Определение № 756 от 22.10.2012 г. на ВКС по т. д. № 408/2012 г.

Производството е по чл.288 ал.1 ГПК. Образувано е по касационна жалба на [фирма] против постановеното от Варненски апелативен съд ,Търговско отделение решение № 259 / 17.11.2011 год. по т.д. № 400 / 2011 год., потвърдило решение № 319 / 08.04.2011 год. по т.д.№ 1609 / 2010 год. на Варненски окръжен съд, 53 състав от 02.12.2010 год. по гр.д.№ 38417 / 2009 год., с което е отхвърлен като неоснователен предявеният от касатора против Едноличен търговец „ Й. П. – П. Е.” иск с правно основание чл.55 ал.1 предл. трето вр. с чл.88 ал.1 ЗЗД ,за връщане сумата от 59 310,40 лева – заплатено от касатора възнаграждение по сключен с ответната страна договор за изработка, който и предвид частично изпълнение с недостатъци и частично неизпълнение на възложеното [фирма] претендира за развален, на основание чл.87 ал.1 ЗЗД. К. обжалва решението като неправилно, поради противоречие с материалния закон – чл.87 ал.1 ЗЗД вр. с чл.265 ал.2 ЗЗД, както и поради необоснованост, в резултат на неправилно възприети от съда факти и обстоятелства. В изложението на основанията за допускане на касационното обжалване касаторът формулира хипотеза по чл.280 ал.1 т. 3 ГПК. Ответната страна - Едноличен търговец „ Й. П. - П. Е. „ – не е взела становище по касационната жалба. Върховен касационен съд, ТК, второ търговско отделение констатира, че жалбата е подадена в срока по чл.283 ГПК, от легитимирана да обжалва страна, обуславяща правен интерес от обжалването и съдържа необходимите реквизити по чл.284 ГПК, като е насочена срещу валиден и допустим съдебен акт. По допускане на касационното обжалване настоящият състав съобрази следното: Предявен е иск с правно основание чл.55 ал.1 предл. трето във връзка с чл.88 ал.1 ЗЗД. Ищецът претендира връщане на сумата по главницата, платена на основание сключения между страните договор за изработка, монтаж и остъкляване на алуминиева дограма и покривна конструкция с пълнеж Controlite панели от 24.10.2007 год. и представляваща възнаграждение по същия, предвид развалянето му, съобщено на ответника с нотариална покана, връчена по реда на чл.47 ГПК. Развалянето се твърди поради частично изпълнение с недостатъци / неиндивидуализирани в хода на цялото производство / и поради частично неизпълнение на възложеното. За да потвърди първоинстанционното решение, въззивният съд е споделил извода на първоинстанционния, че по сключения между страните договор за изработка ответникът е изпълнил задължението си частично, монтирайки металната конструкция / над едноетажна сграда /, но без изпълнение на стенното ограждане със стъклопакети и довършване на покривната конструкция с Controlite панели. Приел е за установено от доказателствата ,че прекъсването на монтажа не е по вина на ответника ,а обусловено от спирането на строежа по административен ред, предвид неиздадено в полза на Възложителя разрешение за строеж, впоследствие отменено, предвид възприета характеристика на конструкцията като леко слънцезащитно съоръжение, ненуждаещо се от разрешение за строеж. Въззивният съд се е позовал изрично на отправената от възложителя до изпълнителя покана, след отмяната на спирането на монтажните работи, в която се демонстрира интерес от довършване на изпълнението и се упоменава времетраене на довършителните работи не повече от ден, в който смисъл съдът е обосновал извод за незначителност, по смисъла на чл.87 ал.4 ЗЗД. Самата покана съдът възприема и като волеизявление за приемане на вече изпълненото, след като не сочи недостатъци за отстраняване. Мотивите на съда съдържат извод за недопустимо разваляне в хипотезата на чл.265 ал.2 от ЗЗД, поради недоказването й от ищеца, комуто правилно е била указана от първоинстанционния съд доказателствената тежест за това. Действително мотивите на съда, неясно и в противоречие с останалата им част, съдържат довод за частично материализиран резултат, изпълненото по който не би могъл да се отдели и върне .Такъв довод ,обаче, е относим при установено изпълнение с недостатъци. Решаващият извод на въззивния съд, обаче, е че ищецът не е доказал частично изпълненото да е с недостатъци, още повече съществени такива, които го правят негодно за използване с предназначението му, съгласно договора / от изпълненото на място експертизата е установила проникване на вода, предвид недовършването на покривната конструкция със съответните уплътнения, частично озеленило панелите, т.е. се касае за недостатък в причинна връзка със спирането на монтажните работи /, както и че частично неизпълненото не е по причина бездействието на изпълнителя ,с оглед установеното по административен ред спиране на строежа. Решаващ е и изводът му, че неизпълненото е несъществено по обем, поради което и на основание чл. 87 ал.4 ЗЗД договорът не може да бъде развален. В обосноваване допустимост на касационното обжалване касаторът формулира три въпроса. Първият от тях е изцяло фактологично обусловен от установеното по делото: „ Възникнало ли е в полза на изправния възложител потестативно право да развали договора при неизпълнение на ответната страна ? „ .Въпросът предпоставя конкретен отговор в конкретната хипотеза ,с оглед преценка на доказателствата и доводите на страните относно наличието на неточно изпълнение и характеристиката на оставащото за изпълнение, като съществена или несъществена част от възложеното .Въпросът не предпоставя еднозначен отговор по приложението на закона или практиката по тълкуването му, с оглед което не съставлява правен такъв по смисъла на чл.280 ал.1 от ГПК вр. с т.1 от ТР № 1 / 2010 год. по тълк.дело № 1 / 2009 год. на ОСГТК на ВКС. Вторият въпрос е зададен идентично, но с пояснението съществува ли за възложителя право да развали договора и когато изпълненото / в случая частично изпълненото / не може да се отдели и върне. Както се посочи по –горе, този довод на въззивния съд, доколкото би кореспондирал с установено изпълнение с недостатъци, каквото същият е отрекъл, очевидно е споделен в аспект на общото тълкуване смисъла на чл.265 ал.2 от ЗЗД, с оглед спецификата на договора за изработка. Решаващите изводи на въззивния съд, обаче, са други, предвид което така зададен въпросът не се явява правен - не е обусловил решаващите изводи на съда, вкл. обосновани с приложението на чл.87 ал.4 от ЗЗД / незначителност на неизпълнената част от възложеното /. Аналогични са съображенията и по третия формулиран въпрос: „ В. само в хипотезата на чл.265 ал.2 от ЗЗД ли има право да развали договора, при неизпълнение на съконтрахента си по договора за изработка ? ”. Въпросът е некоректно поставен, тъй като за приложението на чл.265 ал.2 от ЗЗД е от значение конкретната характеристика на неизпълнението, която същият не задава като предпоставка. От друга страна касаторът не го свързва с конкретни заявени обстоятелства, поради което развалянето следва да се счита заявено в друга възможна хипотеза, неразгледана от съда и което би обусловило допускане на касационното обжалване само ако бихме били изправени пред недопустимост на съдебното решение. В касационната си жалба страната изрично изключва приложението на чл.262 ал.2 ЗЗД и чл.265 ал.2 от ЗЗД, но заявените с исковата молба обстоятелства са именно за частично забавено изпълнение и частично изпълнено с недостатъци, за чието отстраняване ,респ. довършване на изпълнението, възложителят е демонстрирал липса на интерес. Формулираният въпрос не е относим към релевантен за изхода на спора извод, обусловен от наведените с исковата молба факти и обстоятелства, а има ли и други и какви възможни хипотези на разваляне на договора е неотносимо, след като самият ищец не обосновава друго правно основание за това. Не са наведени изобщо обстоятелства по прилагане на допълнителния селективен критерий по чл.280 ал.1 т.3 от ГПК. По приложението на чл. 265 ЗЗД е налице изобилна съдебна практика, в която безпротиворечиво се приема, че се касае за специална спрямо общите норми на чл. 79 и сл. ЗЗД / „ Неизпълнение „ / норма, съдържаща предпоставките за разваляне на договор за изработка, когато недостатъците на изпълненото са толкова съществени, че компрометират възможността същото да се ползва с обикновеното му или договорно предназначение. Както се посочи по-горе, въззивният съд не е споделил изобщо извод за наличие на недостатъци в причинна връзка с изпълнението на ответника, а неизпълненото е счел в причинна връзка с обстоятелства за които е отговорен самия възложител и при това съставляващо незначителна част от възложеното. Правилността на тези му изводи подлежи на контрол на основанията по чл.281 т.3 от ГПК, в производство по чл.290 ГПК. Водим от горното, Върховен касационен съд, второ търговско отделение