Решение № 5771 от 19.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 652/2020 г.

Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152

Регламент № 1303/2013), това е наличието на действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на ЕСИФ, което да обуславя нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и да има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Приел е, че от доказателствата по делото се установява, че през 2017 г. Община Кюстендил е провела процедура за обществена поръчка в качеството на възложител по реда на чл. 18, ал. 1, т. 13 от ЗОП "пряко договаряне" с предмет услуга - упражняване на авторски надзор със средства от ЕСИФ, с основание за избор чл. 182, ал. 1 във вр. с чл. 79, ал. 1, т. 3 от ЗОП, тъй като са поканени лицата, притежаващи авторски права върху изготвените инвестиционни проекти за обектите. Приел е, че е доказано, че през 2014 г. тези лица за изпълнителни по договори за възлагане изпълнението на инвестиционните проекти за обектите по реда на ЗОП ; по друг проект, отново финансиран със средства от ЕСИФ. Посочил е и че не се спори относно законосъобразността на размера на финансовата корекция, определена на 25% от стойността на допустимите разходи по договорите. Посочил е, че спорният по делото въпрос е относно наличие на нарушения на ЗОП. Приел е законосъобразност на мотивите на органа за неправилно разделяне на поръчките за услугите по проектирането и авторския надзор на обектите като две отделни процедури, тъй като съгласно чл. 162, ал. 1 и ал. 2 от ЗУТ се налага извод, че макар проектирането и авторския надзор да са две отделни дейности, които не се извършват едновременно, същите са неразривно свързани, тъй като се извършват от едни и същи лица – проектанти, а се касае и за дейности от една услуга във връзка с едни и същи инвестиционни проекти. Т. е. приел е, че въпреки че са отдалечени във времето и по различни проекти, дейностите представляват единен процес, поради което е без значение момента на сключване на договорите по проектите и е налице неразривната връзка между двете дейности от общата услуга. Приел е, че изпълнението на дейността по проектиране по първия проект позволява нейното заплащане в уговорените срокове и приключване на проекта, като в същия следва да се заложи дейността по авторския надзор, която ще бъде предмет на бъдещо възлагане и последващо заплащане по втория проект за БФП. Приел е в тази връзка, че е налице неправомерно разделяне на предмета на обществената поръчка, което води до ограничаване на принципа за свободна конкуренция по чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП, доколкото приложимите нормативни актове налагат публикуване на поръчката в ОВ на ЕС по арг. от чл. 45в, ал. 2, т. 2, б. "б" във вр. с ал. 1 от ЗОП (предишен чл. 45а, ал. 2, т. 2, б. "б" от ЗОП отм.). Приел е, че нарушенията правилно са квалифицирани като нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, като определената финансова корекция в минимален размер е в съответствие с допуснатото нарушение и финансовото му отражение върху средствата от ЕСИФ. Поради това е приел решението на ръководителя на УО на ОПРР за законосъобразно и е отхвърлил оспорването. Решението е правилно. Безспорно е, както правилно приема и първоинстанционният съд, че за да е налице основание за определяне на финансова корекция е необходимо бенефициерът да е осъществил нередност по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент № 1303/2013. От легалното определение за нередност по посочената разпоредба на регламента, както правилно е посочил съдът, тя е налице когато са осъществени кумулативно три предпоставки: 1.) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; 2.) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на свързаното с него национално право; 3.) и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Безспорно е, че Община Кюстендил е икономически оператор, който участва в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове. Спорът по делото, както правилно приема и първоинстанционният съд, е осъществил ли е с действията си бенефициерът нарушение на правото на Съюза или на свързаното с него национално право, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза. От доказателствата по делото безспорно е установено, че през 2013 г. между Община Кюстендил и УО на ОПРР е сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Регионално развитие" (2007 - 2013), процедура BG161 R0001/5-02/2012 "В подкрепа за следващия програмен период" за изпълнение на проект "Укрепване капацитета на Община Кюстендил за следващия програмен период 2014-2020". Проведена е обществена поръчка в началото на 2014 г. с предмет "Изработване на работни инвестиционни проекти по обособени позиции на обектите, включени в проект "Укрепване капацитета на община Кюстендил за следващия програмен период 2014 – 2020", финансиран от ОПРР 2007 – 2013 с посочения договор. В резултат на поръчката са сключени договори, между които договор № Д – 00 – 612 от 22.07.2014 г. за "Изработване на работен инвестиционен проект за изграждане и възстановяване на зона за отдих – парк "Галерията" с изпълнител "ЛЕСС" ЕООД гр. София и договор № Д – 00 – 640 от 05.08.2014 г. за "Изработване на работен инвестиционен проект за изграждане на улица и благоустрояване на УПИ ХVІІІ – за озеленяване в кв. 270 по плана на гр. Кюстендил с изпълнител "ПРОДЖЕКТ ПЛАНИНГ ЕНД МЕНИДЖМЪНТ" ООД гр. София. Община Кюстендил е бенефициер и по договор № от ИСУН - BG16 RFOP001-1. 030-0001-C01, №РД-02-37-286 от 07.12.2016 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОП "Региони в растеж" 2014 - 2020, процедура по директно предоставяне BG16 RFOP001-1. 030 "Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 – Кюстендил", част от процедура BG16 RFOP001-1. 039 "Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020". В изпълнение на проекта, общината е провела обществени поръчки с предмет "Упражняване на авторски надзор при изпълнение на СМР" по отношение обектите, предмет на договорите за изработване на работните инвестиционни проекти от 2014 г. и е сключила следните договори за авторския надзор - договор №Д-00-192/07.03.2017 г. с изпълнител "ЛЕСС" ЕООД гр. София за надзора при изпълнение на СМР на обект парк "Галерията" на обща стойност 23 787. 42 лв. без ДДС и договор №Д-00-161/20.02.2017 г. с изпълнител "ПРОДЖЕКТ ПЛАНИНГ ЕНД МЕНИДЖМЪНТ" ООД гр. София за надзора при изпълнение на СМР на обект улица и благоустрояване на УПИ ХVІІІ, кв. 270 по плана на гр. Кюстендил на обща стойност 2 419. 42 лв. без ДДС. Именно във връзка с така сключените договори УО на ОПРР е констатирал нарушение, поради неправомерното разделяне на обществените поръчки по проектирането и извършването на авторски надзор. Нормата на чл. 162, ал. 2 от ЗУТ в относимата редакция към момента на издаване на оспореното решение ДВ бр. 82/2012 г. (преди изменението от 2019 г.) предвижда, че условията и редът за осъществяване на авторски надзор по време на строителството се определят чрез договор между възложителя и проектанта. Авторският надзор по всички части е задължителен за всички строежи от първа до пета категория включително". Правилен е извода на АС – гр. Кюстендил, че дейностите по проектирането и авторския надзор са неразлично свързани и съответно дейността по авторския надзор може да бъде извършена само и едниствено от проектанта, тъй като се касае за дейност по чл. 182, ал. 1 във връзка с чл. 79, ал. 1, т. 3 б. "в" от ЗОП, тъй като в случая проектантът има изключителни права. Безспорно е във връзка с установената неотменна свързаност на двете дейности проектиране и авторски надзор, че към датата на обявлението на предходната обществена поръчка – в началото на 2014, касаторът е знаел за необходимостта от възлагането на обществена поръчка и за авторския надзор. Спорът е дали двете поръчки с предмет съответно проектиране и с предмет авторски надзор е могло и е следвало да бъдат възложени едновременно, а именно с предмет "" Чл. 15, ал. 6 от ЗОП ; не допуска "разделяне на обществена поръчка с цел заобикаляне прилагането на закона, включително при поетапно строителство, когато завършеният етап не може да получи разрешение за ползване като самостоятелен обект". В тази връзка макар и проектирането и авторският надзор да са отделни дейности, които не се извършват едновременно, както беше посочено и по - горе те са неразривно свързани в конкретния случай, тъй като извършването на едната дейност е напрактика невъзможно без извършването на другата дейност. И двете дейности се извършват от едно и също лице – проектантът. В този смисъл и двете дейности, независимо от обективното им реализиране през по - голям времеви период, тъй като авторският надзор се осъществява по време на извършване на СМР, могат да се приемат като части на един процес, т. е. без значение моментът на сключване на договорите. Следва да се посочи и че макар и проектирането да е финансирано по програмата за 2007 – 2013 г., то същото касае проект "Укрепване на капацитета на община Кюстендил за следващия програмен период", като съответно обществената поръчка за проектирането е отпочната в програмния период 2014 г. и в рамките на нея е могло да се предвиди и осъществяването на авторския надзор. Т. е. неправилно и в противоречие с чл. 15, ал. 6 от ЗОП ; поръчката е била разделена. В настоящия случай, за да е налице нарушение следва да се установява и цел заобикаляне на закона, като се установява такава, тъй като както правилно е приел и съдът и УО на ОПРР при липса на неправомерното разделяне общата стойност на поръчките би предполагала публикуването на обявление в Официалния вестник на ЕС, а не само в регистъра на обществените поръчки, както и двете дейности и проектирането и авторския надзор биха били включени в една обща поръчка, която ще се възложи и ще се проведе при открита процедура и при възможност на много по – голям кръг от участници да отправят свои предложения, които включват и двете дейности. В тази връзка е допуснато ограничение и нарушение на принципа на конкуренция съответно нарушение на чл. 2, ал. 1 от ЗОП, както е приел и административният орган и съдът, което пък от своя страна е довело до възможна нанесена вреда на бюджета на съюза. Правилно в настоящия случай съдът е приел, че е определена нередността по т. 2 от приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от НПН, като във връзка с тази разпоредба и правилно е определн размера на финансовата корекция, а именно 25% от допустимите по двата процесни договора разходи, която е минималната законово предвидена финансова корекция в настоящия случай. По изложените съоражения решението на АС – гр. Кюстендил като правилно следва да бъде оставено в сила. С оглед на изхода от спора направено от касатора искане за присъждане на разноски е неоснователно, а искането на ответника по касация като основателно следва да бъде уважено за претендираното юрисконсултско възнаграждение и на основание чл. 78, ал. 8 от ГПК във връзка с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредба за заплащане на правната помощ следва да се осъди касатора да заплати на ответника по касация сума в размер на 100 лв., представляваща юрисконсулско възнаграждение за тази инстанция.