Решение № 3461 от 3.4.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на председателя на Комисия за защита на потребителите (КЗП), срещу Решение 3178 от 11.05.2022 г. на Административен съд София-град (АССГ) по административно дело 1050/2022 г. С обжалваното решение съдът е отменил Заповед 685 от 23.12.2021 г. на председателя на КЗП, с която е забранено на търговеца - Теленор България ЕАД, чийто правоприемник е Йеттел България ЕАД, използването на нелоялна търговска практика по смисъла на чл. 68г, ал.1 от Закона за защита на потребителите (ЗЗП) - "да индексира цените по ред, който не е предвиден в сключен между него и потребителите договори". Касаторът КЗП, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Сочи, че съдът не е установил правилно фактите тъй като е налице безспорно обоснован извод за наличие на нелоялна търговска практика. Излага мотиви, че заповедта съответства на материалния закона и на неговата цел. С касационната жалба се иска оспореното съдебно решение да бъде отменено, като неправилно и необосновано, поради което на първо място се иска решаване на делото по същество, като се отмени съдебното решение и се потвърди Заповед 685 от 23.12.2021 г. на председателя на КЗП като законосъобразна. Моли за присъждане на разноски, включващи държавна такса пред касационната инстанция и юрисконсултско възнаграждение за две инстанции и прави възражение за прекомерност от претендираните от насрещната страна разноски по делото. Представлява се от юрисконсулт Е. Ахмед. Ответникът по касационната жалба - Йеттел България , счита същата за неоснователна. Сочи, че съдът правилно е приел, че оспорената заповед е незаконосъобразна и не са налице елементите на фактическия състав на нелоялната търговска практика по чл. 68г, ал.1 ЗЗП. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски по приложен списък. Ответникът се представлява от адв. С. Клуковска. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е основателна. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Йеттел България ЕАД , е търговец по смисъла на § 13, т. 2 ЗЗП. Съгласно чл. 22 от Общите условия на Йеттел България ЕАД (ред. от 12.04.2021г., действаща към датата на издаване на заповедта), задължителни и представляващи неразделна част от сключваните с клиентите договори (съгл. чл. 4) - дружеството може да променя цените на предоставяните услуги, като информацията за променените цени е достъпна на сайта и в магазините на дружеството; дружеството предоставя само за сведение цените на дребно на Комисията за регулиране на съобщенията (КРС) - в З дневен срок преди влизането им в сила; ако дружеството увеличи еднократно договорените цени с повече от 20%, потребителите имат право с писмено уведомление да се откажат от договора си, в 7-мо дневен срок от увеличението. Съгласно клауза от договорите с потребителите операторът има право да индексира месечния абонамент веднъж годишно с размер на обявения от НСИ средногодишен индекс на потребителските цени за предходната година, като информира за това потребителя в първата месечна фактура след индексирането. На 30.11.2021 г. Йеттел България ЕАД уведомява КЗП и КРС, че планира индексиране на месечния абонамент на ползвателите на електронни съобщителни услуги със средногодишния ИПЦ за 2020г., публикуван от НСИ - 1.7%, както и със средногодишния индекс на потребителските цени (ИПЦ) за 2021г. (прогнозно около 2.6%), като и двете индексации ще са видни във фактурите от м.02.2022г. и в полза на потребителите дружеството няма да направи индексацията за 2022г. върху вече индексирания през м. декември 2021г. размер на абонамента (който ще се явява действащия размер през м.02.2022г.), а върху неговия размер от преди индексацията от м. декември 2021г. На 01.12.2021г. КЗП и КРС са получили съобщението. На 22.12.2021г. Йеттел България ЕАД уведомява клиентите си скартко текстово съобщение, че месечните абонаменти ще се индексират със средногодишния ИПЦ на Националния статистически институт (НСИ) за 2020г. и за 2021г., общо с около 5%, като промяната ще се отрази във фактурата от м. февруари 2022г. Информацията е качена на сайта на дружеството, според която месечните абонаменти ще се индексират със средногодишния ИПЦ на НСИ за 2020г и за 2021г, общо с около 5%, промяната ще се отрази във фактурите, издавани след 05.02.2022г, официалният ИПЦ за 2020г е 1.7%, а за 2021г ще бъде публикуван от НСИ през м. 01.2022г. На 22.12.2021г. КЗП изпраща писмо с изх. Ц-03-11268/22.12.2021г. до Йеттел България ЕАД, по повод съобщението от дружеството за предстояща индексация, като е поискано становище до края на деня и дружеството е предупредено, че при неизпълнение ще му се наложи глоба по чл.230д ЗЗП в размер 1000лв. - 3000лв. На 22.12.2021г. Йеттел България ЕАД депозира отговор с изх. LD-01-1665, в който подробно разяснява за вече извършената индексация за 2021г. (с 1.7% ИПЦ за 2020г.) и предстоящата индексация за 2022г. (след като НСИ публикува в средата на м. януари 2022г. ИПЦ за 2021г., която към момента прогнозно е около 3.3%), като общото увеличение по двете индексации ще е около 5% и промяната ще бъде отразена във фактурите с дата на издаване след 05.02.2022г. Уточнено е, че в полза на потребителите дружеството няма да направи индексацията за 2022г. върху вече индексирания през м.12.2021г. размер на абонамента (който ще се явява действащия размер през м.02.2022г), а върху неговия размер от преди индексацията от м.12.2021г. Индексациите освен това няма да се отнасят за клиенти с увреждания, всички клиенти вече са получили съобщение за индексациите, съобщенията са пратени на 21.12.2021 г. и на 22.12.2021г., а пълната информация е достъпна на сайта на дружеството и КРС също е уведомена. Представен е и приложимият типов договор, видно от който в чл.4 на Допълнителното споразумение е посочено, че Общите условия са задължителни. На 22.12.2021г. са получени множество жалби от потребители и по случая е била изготвена докладна записка от ГД на ГД Контрол на пазара . На 23.12.2021 г. Комисията за защита на потребителите, с Решение по т. 13 на Протокол 26, решава, че Йеттел България ЕАД използва нелоялна търговска практика - чл. 68г, ал.1 ЗЗП. На 23.12.2021 г., със Заповед 685, издадена на основание чл. 68г, ал.1 ЗЗП председателят на Комисията за защита на потребителите, забранява Теленор България ЕАД (сега Йеттел България ЕАД) прилагането на нелоялна търговска практика - "да индексира цените по ред, който не е предвиден в сключен между него и потребителите договори ". На 28.02.2022г. Теленор България ЕАД променя фирменото си наименование на Йеттел България ЕАД, видно от извадка от Търговския регистър. На 24.03.2022г. с Определение 2810 на ВАС е оставено в сила Определение 102/07.01.2022г на АССГ, с което се отхвърля жалбата на дружеството срещу разпореждането по чл.60 АПК за допускане предварително изпълнение на заповедта. Въз основа на така установените факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в противоречие на закона и неговата цел. Съдът приема, че не са осъществени предпоставки на нелоялната търговска практика по чл. 68г, ал.1 ЗЗП. Сочи, че в резултат на погрешни и недоказани фактически установявания е постановена незаконосъобразна заповед, диспозитива на която е неясен, не е посочен реда за индексиране на цените с клиентите на дружеството, не е посочено какво индексиране е направено. Въз основа на горното съдът прави извод за незаконосъобразност на оспорения акт и отменя заповедта. Решението на съда е валидно, допустимо, но неправилно. Уредбата на нелоялните търговски практики се съдържа в глава четвърта, раздел трети от Закона за защита на потребителите. Чл. 68в ЗЗП забранява нелоялните търговски практики. Определението на "търговска практика" се съдържа в § 13, т. 23 ДР ЗЗП, съгласно която "търговска практика" е всяко действие, бездействие, поведение, търговска инициатива или търговско съобщение, включително реклама и маркетинг, от страна на търговец към потребител, което е пряко свързано с насърчаването, продажбата или доставката на стока или предоставянето на услуга на потребителите. Чл. 68г, ал. 1 ЗЗП определя, че една търговска практика от страна на търговец към потребител е нелоялна, ако противоречи на изискването за добросъвестност и професионална компетентност и ако променя или е възможно да промени съществено икономическото поведение на средния потребител, когото засяга или към когото е насочена, или на средния член от групата потребители, когато търговската практика е насочена към определена група потребители. Съгласно § 13, т. 28 ДР на ЗЗП добросъвестност и професионална компетентност" е степента на специални познания, умения и грижи, които може да се очаква да бъдат притежавани и проявени от търговеца спрямо потребителя съгласно почтените пазарни практики и/или принципа за добросъвестност в сферата на дейност, упражнявана от търговеца. В конкретната хипотеза действието на търговеца се изразява в това, че изпраща на 22.12.2021 г. съобщение до потребителите си, с което ги уведомява, че месечните абонаменти ще се индексират със средногодишния индекс на потребителските цени на НСИ за 2020&2021 с общо около 5% и че промяната ще се отрази във фактурата от февруари 2022 година, а допълнителна информация има на сайта на дружеството. При точно установено от съда съдържание на краткото текстово съобщение до потребители, той прави погрешен извод, че индексациите са две. Видно от текста на съобщението при прилагането на общите правила за смислово и граматично тълкуване може да се направи извод, че дружеството планира една обща индексация с около 5%, чиято промяна ще бъде отразена във фактурата за месец февруари 2022 г. Не е по различен и изводът от съобщението от сайта на дружеството, според който цената на месечните абонаменти ще бъде увеличена едновременно със средногодишния ИПЦ за 2020 и 2021 г. с общо около 5 % и промяната ще бъде отразена във фактурите, издавани след 5 февруари 2022 г. Използвано е единствено число на съществителното промяна и е посочен общ процент на увеличението, т.е. очаква се общо увеличение, чиито конкретен размер ще е отразен във фактурите, издавани след 5 февруари 2022 г. Нищо от съобщението не води до извод, че има една вече извършена индексация с ИПЦ за 2020 г. и друга, която е предстояща с ИПЦ за 2021 г., каквито са изложените от първоинстанционния съд мотиви. Значителен брой потребители, предвид множеството получени жалби и сигнали в КЗП в първите часове след получаването на съобщението, потвърждават извода, че потребители са разбрали от съобщението, че месечните им абонаменти ще бъдат индексирани, т.е. увеличени, с общия процент на ИПЦ за 2020 и 2021 г. и са счели, че това е в противоречие с правилото по договорите им относно индексирането на абонаментите. Действително в договорите с потребители има клауза, съгласно която операторът има право да индексира месечния абонамент веднъж годишно с размер на обявения от НСИ средногодишен индекс на потребителските цени за предходната година, като информира за това потребителя в първата месечна фактура след индексирането. Правилен, в тази връзка, е изводът на административния орган, че съгласно договореното операторът не може да индексира месечните абонаменти с общ размер на средногодишния ИПЦ за две поредни години. Предвид, че в уведомителното съобщение ясно е посочено, че увеличението ще бъде отразено за първи път във фактурата за месец февруари 2022 г. и при приложение на посочената договорна клауза, че индексацията се отразява в първата месечна фактура след индексирането, то отново се налага извод, че дружеството-оператор е планирало една индексация с общия процент на ИПЦ за две поредни години и това е нарушението на договора. Ако дружеството е искало да предприеме две независими една от друга индексации всяка със средногодишния ИПЦ за съответната предходна година, то отразяването във фактурите следва да е също в две фактури, непосредствено след прилагането на съответната индексация. Следователно е не съответен на доказателствата изводът на първоинстанционния съд, че индексацията за 2020 г. е вече приложена, а тази за 2021 предстояща, тъй като няма доказателствата първата да е отразена самостоятелно във издадена фактура преди издаването на заповедта. Напротив от краткото съобщение до потребители и това на сайта е посочено индексацията ще е отразена общо във фактурите, издадени след 5 февруари 2022 г. Обстоятелството, че дружеството-оператор години наред не се е ползвало от посоченото право в договора, не може да доведе обосновано до промяна на правилото, че веднъж годишно може да променя месечния абонамент с размера на средногодишния ИПЦ само за предходната година. Планирането на индексация със средногодишния ИПЦ общ процент за две поредни години е в нарушение на горепосочената договорна клауза и правилно е преценена от административния орган като действие на търговеца противоречащо на изискването за добросъвестност и професионална компетентност с оглед горепосоченото им съдържание в § 13, т. 28 ЗЗП. Безспорно е, че почтената търговска практика и добросъвестността в областта предоставянето на мобилни съобщителни и интернет услуги изискват да се предоставят такива при стриктно спазване на договорените с потребителите условия. Добросъвестността и професионалната компетентност не допускат търговецът да променя цената на месечния абонамент в нарушение на договореното и без да предостави на потребителя възможност да се откаже от договора и именно в това се изразява добросъвестната и професионална грижа на търговеца към потребителя. В случая е доказана липсата на такова грижа. Търговската практика има потенциала да промени съществено икономическото поведение на средния потребител едностранната промяна на цената на месечния абонамент в нарушение на договореното и без възможност потребителя да се откаже от договора пречи на последния да постигне целта си - да сключи/поддържа договор за предоставяне на мобилни съобщителни услуги на приемлива за него цена. Следователно, поведението на потребителя би било различно в зависимост от това дали практиката се прилага или не. Видно от изложеното административният орган правилно е установил фактите и въз основа на тях е направил правилен извод за осъществена от Йеттел България ЕАД нелоялна търговска практика "да индексира цените по ред, който не е предвиден в сключен между него и потребителите договори". Обратният извод на първоинстанционния съд е неправилен, несъответен на доказателствата по делото и закона, поради което обжалваното съдебно решение следва да бъде отменено, а по същество първоначалната жалба срещу Заповед 685 от 23.12.2021 г. на председателя на КЗП отхвърлена. С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане за присъждане на разноски е основателно и следва да бъде уважено. На основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди ответника да заплати на Комисията за защита на потребителите - юридическото лице, в чиято структура е органът касатор и издател на административния акт, направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са - за държавна такса за касационна жалба 70 лв. и за юрисконсултско възнаграждение, размерът на което съдът определя на 200 лв. за всяка инстанция, на основание чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс във вр. с чл. 24 от Наредбата на заплащане на правната помощ във вр. с чл. 144 АПК, общо 470 лв. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ АПК Върховният административен съд