Определение № 661 от 01.09.2022 г. на ВКС по гр. д. № 4954/2017 г.

Производството е по чл. 288 от ГПК.

Образувано е по подадена касационна жалба от ищеца С. Ч. Ч., чрез адв.М. П. срещу решение № V-6/18.08.2017 г. по в.гр.дело № 2007/2015 г. на Бургаския окръжен съд в частта, с която е отменено решение №206/29.01.2014 г. по гр.дело № 292/2013 г. на Бургаския районен съд в частта, с която е уважен иска на С. Ч. Ч. против Военно формирование 32890 Бургас с правно основание чл.203,ал.3 ЗОВСРБ/отм./ и чл.194,ал.3 ЗОВСРБ, вр.чл.136а КТ за присъждане на възнаграждение като за извънреден труд в размер над 1461.85 лв. за периода от 29.12.2009 г. до 29.12.2012 г. до присъдения размер 13 931.71 лв. за периода от 01.04.2004 г. до 29.12.2012 г., ведно със законната лихва върху разликата, в частта, с която е уважен иска на същия ищец против същия ответник с правно основание чл.86,ал.1 ЗЗД за присъждане на мораторна лихва в размер над 453.47 лв. за периода от 15.01.2010 г. до 15.01.2013 г. до присъдения размер на лихвата от 7 837.30 лв. и в частта относно определените държавни такси и присъдените в полза на страните съдебни разноски и вместо това е отхвърлен предявения иск от С. Ч. Ч. с правно основание чл.203,ал.3 ЗОВСРБ/отм./ и чл.194,ал.3 ЗОВСРБ,вр.чл.136а КТ за осъждане на Военно формирование 32890 Бургас да му заплати сума в размер над сумата 1461.85 лв. възнаграждение като за извънреден труд от 112 часа, положен над нормалната до увеличената продължителност на служебното време вследствие неизползвани почивки за носени дежурства за периода от 29.12.2009 г. до 29.12.2012 г. до размера на присъдената от Бургаския районен съд сума от 13 931.71 лв. неизплатено възнаграждение като за извънреден труд от 3544 часа, положен над нормалната до увеличената продължителност на служебното време вследствие неизползвани почивки за носени дежурства за периода 01.04.2004 г. – 29.12.2009 г., ведно със законната лихва върху разликата от подаване на исковата молба – 15.01.2013 г., както и иска с правно основание чл.86,ал.1 ЗЗД за осъждане на Военно формирование 32890 Бургас да му заплати мораторна лихва върху горепосочената главница в размер над 453.47 лв. за периода от 15.01.2010 г. до 15.01.2013 г. до присъдената от БРС лихва за забава от 7837.30 лв. за периода от първо число на месеца, следващ месеца през който е трябвало да бъде платено всяко възнаграждение до подаване на исковата молба.

Поддържаните основания за неправилност на решението са нарушение на материалния закон, съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост. Искането е да се допусне касационно обжалване по поставените въпроси в изложението да се отмени въззивното решение и се постанови друго, с което предявените искове се уважат в пълен размер.

В изложението са поставените въпросите: 1. Възможно ли е правото сам да определи почивката си по чл. 136а, ал. 4 от КТ (прилаган при непълнота на специалния ЗОВСРБ) на военнослужещ, работещ в условията на удължено служебно време да се погаси с кратката три годишна давност, без да е направено волеизявление на работодателя му затова? Възможно ли е възражението за изтекла погасителна давност да се направи извън исковия процес?; 2. Как правото на почивка на военнослужещ е погасено по давност преди прекратяване на служебното му правоотношение, след като давността е институт, който не се прилага служебно (както преклузивните срокове), а само по възражение на насрещната страна? Такова възражение е направено едва с отговора на исковата молба – 16.03.2015 г., т.е. много след като правото на почивка за всички некомпенсирани дежурства за процесния период вече се е трансформирало в право на обезщетение като за извънреден труд/момента на прекратяване на служебното правоотношение – 31.12.2014 г/. и за него е започнала да тече нова давност.; 3. При наличие на материална разпоредба в специалния закон за отбраната и въоръжените сили на Република България – действащ и отменен, с която се предвижда, че компенсирането с почивка на военнослужещ, работещ в условията на удължено служебно време, става единствено по заповед (и то писмена) на командира на поделението/военното формирование, без да е предвидена възможност за военнослужещия сам да определи дните си за почивка, то тогава как правото му да ползва почивка е погасено с кратката тригодишна давност, когато неговото право не е могло по законов ред да бъде упражнено единствено по негова инициатива, следователно не би могло да бъде защитено и по съдебен ред?; 4. След като военнослужещ давайки 24-часови дежурства работи в условия на удължено служебно време няма право на парична компенсация, докато е на военна служба, а единствено на почивка, как междувременно при прекратяване на служебното му време правото му да претендира заплащане на неизползваните почивки се е погасило и то с кратката 3-годишна давност? Как е възможно едно потестативно право на страната, което още не е възникнало, междувременно да се е погасило? Нали началния момент на вземането на военнослужещ за положен труд над нормалната продължителност на служебното време, некомпенсиран с почивки е моментът на прекратяване на служебното му правоотношение?; 5. Защо при непълнота на специалния закон – ЗОВСРБ по отношение на удълженото служебно време / чл. 46, ал. 2 от ЗНА / въззивния съд прилага правилата на Кодекса на труда /чл. 136а/, а не на Закона за държавния служител, които урежда отношенията по престиране на труда на държавните служители, каквито са и военнослужещите / чл. 133 от ЗОВСРБ /?; 6. Щом началния момент за вземането на военнослужещия за възнаграждение за положен труд над нормалната продължителност на работното време, некомпенсиран с почивки е моментът на прекратяване на служебното му правоотношение, защо въззивния съд присъжда лихва за забава от месеца следващ полагането на дежурство, а не от момента на неговата изискуемост /прекратяване на служебното му правоотношение/? и 7.Сляпото прилагане на чл. 136а КТ при военнослужещите по отношение на дължимата им компенсация /било с почивка или с парична престация/ не противоречи ли на нормите на Европейското законодателство?. Сочи, че въпросите са разрешени в противоречие с решения на ВКС, постановени по реда на чл. 290 ГПК. По първите шест въпроса се позовава и на основанието по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК.

Ответникът по касационната жалба Военно формирование 32890 – Бургас, чрез главен юрисконсулт А. С. е изразил становище за липса на сочените основания за допускане на касационно обжалване по поставените въпроси в изложението и за неоснователност на касационната жалба по същество.

Върховният касационен съд, състав на Четвърто гражданско отделение, като извърши проверка на обжалваното решение намира, че касационната жалба е подадена от легитимирана страна, в срока по чл.283 ГПК, срещу въззивно решение, което в обжалваната част подлежи на касационно обжалване и е допустима.

Въззивният съд се е произнесъл по предявени искове с правно основание чл.194,ал.3 ЗОВСРБ и чл.203,ал.3 ЗОВСРБ/отм./, чл.86 ЗЗД.

Въззивното решение е постановено при второ по ред разглеждане на делото след постановено решение № 197/24.11.2015 г. по гр.дело № 7210/2014 г. на ВКС, III г.о. по чл.290 ГПК, с което е отменено решение № VI -58/31.07.2014 г. по гр.дело № 687/2014 г. на Окръжен съд Бургас в частта, с която е потвърдено решението на първоинстанционния съд в частта, с която искът с правно основание чл.194,ал.3 ЗОВСРБ и чл.203,ал.3 ЗОВСРБ/отм./ е уважен до размер на сумата 13 931.71 лв., ведно със законната лихва от 15.01.2013 г. и в частта, с която е отменено решението на първоинстанционния съд и искът с правно основание чл.86 ЗЗД е отхвърлен за разликата над сумата 140.79 лв. до размер на сумата 7837.30 лв. и делото е върнато на въззивния съд за ново разглеждане от друг състав в отменените части.

Предвид постановеното от касационната инстанция решение № 197/24.11.2015 г. по гр.д.№ 7210/2014 г. по описа на ВКС, ІІІ г.о., предмет на въззивна проверка е първоинстанционното решение в частите, с които:

• искът с правно основание чл.194, ал.3 ЗОВСРБ и чл.203, ал.3 ЗОВСРБ (отм.) е уважен за сумата от 13 931.71 лв., ведно със законната лихва от 15.01.2013 г.,

• искът с правно основание чл.86 ЗЗД е уважен за разликата над от 140.79 лв. до размер на сумата от 7 837.30 лв. В останалите части първоинстанционното решение е влязло в сила.

Прието е, че между страните не се спори по фактическата обстановка, установена по делото от районния съд. Прието е за безспорно, че ищецът е бил назначен в поделение на ВМС 26970 – Бургас на длъжност „електротехник на минен заградител“, със звание „старшина І-ва степен“, от 1998 г. е бил повишен в звание „Главен старшина“, а през 2000 г. бил повишен в звание „мичман“. През 2008 г. вследствие на организационно-щатни промени ищецът е бил преназначен на длъжност „механик на катер“ в поделение 34590 – Бургас, което е пряко подчинено и влиза в състава на ответното Военно формирование 32890 – Бургас. Договорът на ищеца е прекратен със заповед № 106/11.12.2012 г. на командира на Военно формирование 32890 – Бургас, като същият е освободен от длъжност и от военна служба, считано от 29.12.2012 г. и зачислен в запаса.

Съдът е приел, че между страните не се спори, че за периода 01.04.2004 г. – 29.12.2012 г. (уточнен с молба от 19.12.2013 г.) С. Ч. е бил назначаван да носи 24-часови дежурства и наряди по график, за които е получавал допълнителни възнаграждения и част от които са били компенсирани с почивки. Посочил е, че ищецът твърди, че за част от полаганите в този период дежурства не му е била осигурена компенсация с намалено работно време (почивка) към датата на прекратяване на правоотношението, като е отработил фактически служебно време над нормалната до увеличената месечна продължителност на служебното време, за което не е бил компенсиран с почивки, в размер на 457 дни или 3656 часа, съгласно изменението на претенцията с молба от 19.12.2013 г. Предвид прекратяването на договора за кадрова военна служба и невъзможността тези часове да бъдат компенсирани с намалено работно време, ищецът претендира тяхното заплащане като за извънреден труд, т.е. за фактически отработеното служебно време над нормалната до увеличената продължителност на служебното време, като съгласно изменението на претенцииите с молбата от 19.12.2013 г., за периода 01.04.2004 г. – 29.12.2012 г. се търси заплащане на сумата от 14 736.89 лв., ведно със законната лихва от предявяване на иска до окончателното плащане, както и мораторна лихва върху тази сума в размер на 8 392.98 лв. за периода от първо число на месеца, за който се дължи възнаграждението за извънреден труд до подаването на исковата молба.

Прието е, че ответникът е оспорил исковете като неоснователни, че не са оспорени твърденията на ищеца за полагани от него дежурства, но се твърди, че от това не следва претендираното от същия право. Посочено е, че са изложени съображения, че в ЗОВСРБ и правилника за неговото прилагане не са предвидени нормативни разпоредби, позволяващи изплащането на обезщетение за неползваните почивни дни вследствие на положени дежурства, поради което същите не могат да се компенсират чрез паричен еквивалент. Отделно от това е заявено, че режимът на компенсиране на военнослужещите с почивки след дежурство е разрешителен и дните за ползване на почивки по правило се определят в предварително изготвен график, с който военнослужещите се запознават срещу подпис, а промяната му се извършва след доклад, отразен в докладната книга, който се резолира от командира, поради което според ответника липсата на такива доклади означава, че ищецът е ползвал почивките съобразно графика, т.е. не е налице некомпенсирано с почивка превишаване на максималната продължителност на служебното време. Посочено е, че е заявено правопогасяващо възражение на основание чл.196 ЗОВСРБ, тъй като за положените дежурства по график на ищеца е било заплатено допълнително възнаграждение по чл.214, ал.1, т.1 ЗОВСРБ, поради което не му се следва повторно заплащане. От страна на ответника е направено и възражение за погасяване на претенциите по давност на основание чл.111, б.а“ ЗЗД, поради изтекла тригодишна давност от датата на завеждане на иска, т.е. за периода преди 15.01.2010 г., а в тази връзка се заявява, че в непогасения период ищецът няма неползвани компенсации.

Прието е, че за установяване твърденията на страните в първоинстанционното производство е назначена съдебно – икономическа експертиза, въз основа на която първоинстанционния съд е приел, че за претендирания период 01.04.2004 г. – 29.12.2012 г. част от положените наряди са били компенсирани с почивки, а нарядите, за които няма данни да са били ползвани компенсации, както и тези, за които липсват данни коя от компенсация кой наряд компенсира възлизат общо на 3656 часа, съгласно последното заключение, като за тях дължимата главница е в размер на 13 931.71 лв., а дължимата лихва е 7837.30 лв. На основание заповед ОХ-296 съдът е счел, че изчисляването на обезщетението за извънреден труд следва да бъде на база притежаваното от ищеца военно звание „мичман І степен“, считано от 01.08.2009 г., за което възнаграждението е 646 лв.

Въззивният съд е посочил, че районният съд е преценил за неоснователно възражението на ответника за погасителна давност, като е счел, че правото на военослужещия да получи обезщетение за положения от него извънреден труд от носенето на дежурства се поражда едва при прекратяване на служебното правоотношение, доколкото до този момент съществува възможност за компенсирането му с почивки. Предвид това, БРС е уважил претенциите в установените от вещото лице размери, като е осъдил ответното военно формирование да заплати на ищеца сумата от 13 931.71 лв. – стойността на неизплатеното му възнаграждение за положения от него извънреден труд за периода от 01.04.2004 г. до 29.12.2012 г., равняващо се на 3 656 часа, ведно със законната лихва от предявяване на иска до окончателното плащане, както и мораторна лихва в общ размер от 7 837.30 лв., считано от първо число на месеца, следващ месеца, през който е трябвало да бъде платено всяко възнаграждение, до подаване на исковата молба – 15.01.2013 г., като исковете са отхвърлени в останалата част за разликата над уважения размер от 13 931.71 лв. до пълния заявен размер от 14 763.89 лв. за главницата, ведно със законната лихва за забава върху отхвърлената част, както и за разликата над уважения размер от 7 837.30 лв. до пълния заявен размер от 8 392.98 лв. за мораторната лихва,.

Приел е, че, с оглед постановеното от касационната инстанция по настоящия спор Решение № 197/24.11.2015 г. по гр.д.№ 7210/2014 г. на ВКС, ІІІ г.о., предмет на въззивна проверка от БОС е първоинстанционното решение единствено в частта, с която искът с правно основание чл.194, ал.3 ЗОВСРБ и чл.203, ал.3 ЗОВСРБ (отм.) е уважен до размер на сумата от 13 931.71 лв., ведно със законната лихва от 15.01.2013 г., както и в частта, с която искът с правно основание чл.86 ЗЗД е уважен за разликата над сумата от 140.79 лв. до размер на сумата от 7 837.30 лв.

Прието е, че за заявения период от 01.04.2004 г. до влизане в сила на новия ЗОВСРБ – 12.05.2009 г., отношенията между страните са регулирани от уредбата на ЗОВСРБ (отм.), Правилник за кадрова военна служба (отм. 12.06.2009 г.) и Наредба за определяне размера на възнаграждението за извънреден труд на кадровите военнослужещи, приета с ПМС № 74/23.03.2001 г. Позовал се е на чл.203, ал.2 и ал.3 ЗОВСРБ (отм.), според които общата продължителност на служебното време на кадровия военнослужещ в денонощие не може да надвишава с повече от една втора максималната продължителност на работното време, установена с трудовото законодателство. В случаите на превишаване на продължителността на служебното време извън посоченото на кадровия военнослужещ се заплаща възнаграждение за извънреден труд в размер, определен от Министерския съвет, установен в Наредбата за определяне размера на възнаграждението за извънреден труд на кадровите военнослужещи, приета с ПМС № 74/23.03.2001 г. Съгласно чл.158, ал.2 от Правилника за кадрова военна служба, извънреден е трудът, с който се превишава дневната продължителност на служебното време, определена в чл.203, ал.2 ЗОВСРБ (отм.), т.е. времето над 12 часа и над 24 часа дневно при носене на дежурства, като извънредният труд следва да е положен над максимално допустимата месечна продължителност на служебното време, съгласно чл.152 от ПКВС (отм.). Прието е, че от цитираните норми може да се направи извод, че дължимото възнаграждение в случаите на превишаване на продължителността на служебното време е различно от възнаграждението за извънреден труд, което се дължи по силата на чл.204, ал.4 от ЗОВСРБ (отм.). В случаите, когато кадровият военнослужещ изпълнява дежурство по график, той получава допълнително възнаграждение по чл.226 за часовете над служебното време по чл.203, ал.2 или за почивни и празнични дни, което се дължи за специфични условия на труд и рискове за живота и здравето, които независимо от предприетите мерки не могат да бъдат отстранени, ограничени или намалени, по ред и в размери, определени от министъра на отбраната.

За периода след приемане на новия ЗОВСРБ – в сила от 12.05.2009 г., т.е. за заявения от ищеца период 12.05.2009 г. до 29.12.2012 г. съдът е приел, че в отношенията между страните приложение намира нормата на чл.194 от същия закон, съгласно която в случаите на превишаване общата продължителност на служебното време на военнослужещия се заплаща допълнително възнаграждение по чл.214, ал.1, т.3, т.е. за изпълнение на възложени задължения „извън установеното служебно време“. Нормалната продължителност на служебното време е 8 часа дневно и 40 часа седмично при 5-дневна работна седмица, като общата продължителност на служебното време на военнослужещия в денонощие не може да надвишава с повече от една втора нормалната дневна продължителност на служебното време. Максималната продължителност на дежурствата на военнослужещите не може да надвишава 24 часа за деня, а общо за един месец 168 часа и времето на такова дежурство се счита за служебно време, съгласно чл.195 ЗОВС РБ.

Прието е, че в отменения и в действащия ЗОВСРБ и актовете по приложението им не са уредени случаите на положен труд над нормалната до увеличената продължителност на служебното време, некомпенсиран с намалено работно време до деня на прекратяване на правоотношението по договор за кадрова военна служба. Поради това според съда тази законова празнота следва да бъде отстранена по предвидения ред в чл.46, ал.2 ЗНА – чрез прилагане на разпоредби, отнасящи се до подобни случаи. Следователно, в тези случаи следва да се прилага правилото на чл.136а КТ, според което удължаването на работното време през едни работни дни над нормалната му продължителност, установена в чл.136 КТ (до 10 часа), се компенсира в срок до 4 месеца чрез съответното му намаляване през други дни. Когато работодателят не компенсира удължаването в този срок, работникът/служителят има право сам да определи времето на компенсацията. При прекратяване на трудовото правоотношение преди компенсирането разликата до нормалната продължителност на работния ден се заплаща като извънреден труд. Формиран е извод, че поначало удълженото служебно време при 24 часови дежурства не е извънреден труд по смисъла на чл.203, ал.3 ЗОВСРБ (отм.) и чл.194, ал.3 ЗОВСРБ, но ако то не бъде компенсираното с намалено служебно време до прекратяване на правоотношението по договор за кадрова военна служба се заплаща като извънреден труд. Изведен е и извод, че превишаването на служебното време следва да се компенсира с почивка, а при липса на възможност за такава компенсация – да се изплати обезщетение към датата на прекратяване на правоотношението, в размерите на възнаграждение като за извънреден труд, че в този смисъл е и задължителната съдебна практика на ВКС, постановена по реда на чл.290 ГПК.

Съдът е приел, че в случая, страните не спорят, че за времето на военна служба ищецът е полагал дежурства по график като е било допуснато превишение на установената месечна продължителност на служебното време над нормалната в рамките на увеличеното служебното време и за част от фактически отработеното време, превишаващо увеличената продължителност на служебното време, същият е бил компенсиран с почивки.

Прието е, че основният спорен въпрос по делото е останали ли са положени дежурства, които не са компенсирани с намалено работно време (почивки) и в какъв срок се погасява вземането на ищеца, респ. от кой момент започва да тече давностния срок – от момента на прекратяване на служебното правоотношение или от момента на възникване на правото на военннослужещия да поиска да упражни правото си на почивка за некомпенсираните наряди, с оглед наведеното от ответника възражение за погасяване на исковата претенция.

Въззивният съд е приел, че материалноправният въпрос относно давността за вземането по чл.194, ал.3 ЗОВСРБ и чл.203, ал.3 ЗОВСРБ (отм.) е разрешен със задължителни за същия съд указания на ВКС по приложението на закона, дадени с постановеното по конкретния спор Решение № 197/24.11.2015 г. по гр.д.№ 7210/2014 г. на ВКС, ІІІ г.о. Посочил е, че съгласно касационното решение, при полагане на труд от кадровите военнослужещи над нормалната, но в границите на увеличената продължителност на служебното време, се дължи компенсация чрез осигуряване ползването на намалено работно време в рамките на общата продължителност на служебното време за съответния месец. Задължението на работодателя да осигури компенсация следователно е изискуемо от месеца следващ месеца, през който е следвало тя да бъде извършена. В случай, че работодателят не компенсира положения труд с увеличена продължителност в четиримесечен срок, съгласно нормата на чл.136а КТ, която поради непълнота в закона намира приложение и за служебни правоотношения, за военнослужащия възниква правото сам да определи времето на компенсацията. Това негово преобразуващо право, като свързано с положен труд, също се погасява с тригодишна давност. Само когато компенсиране не е извършено, при прекратяване на договора на военнослужащия се дължи заплащане на труда положен в удълженото работно време като извънреден, т.е. преобразуващото право да се извърши компенсация се трансформира във вземане, което възниква от прекратяването на договора. Когато е направено възражение за изтекла погасителна давност, трансформация ще настъпи само за непогасеното по давност преобразуващо право да се извърши компенсация, тъй като притезанието за плащане в този случай е в корелация именно с него. Прието е също, че преобразуващото право на военнослужащия да посочи времето за компенсация също се погасява по давност и само за непогасения по давност период се трансформира в парично вземане като за извънреден труд. Посочено е, че касационната инстанция е приела по настоящия спор, че преобразуващото право на ищеца С. Ч. да извърши компенсация не е погасено по давност за период от три години преди прекратяване на договора, т.е. за времето от 29.12.2009 г. до 29.12.2012 г., като за възникналото на негово място парично вземане като за извънреден труд от датата на прекратяване на договора ще започне нов давностен срок, който следва да бъде преценен от датата на подаване на исковата молба.

Приел е, че цитираното Решение № 197/24.11.2015 г. по гр.д.№ 7210/2014 г. на ВКС, ІІІ г.о. е задължително за въззивния съд не само на основание чл.294, ал.1, изр.второ ГПК, но и поради постановяването му по реда на чл.290 ГПК – задължителна съдебна практика. Предвид това и като е съобразил обстоятелството, че в настоящия случай, исковата молба е подадена на 15.01.2013 г., а правоотношението между страните е прекратено на 29.12.2012 г., то останалите към този момент некомпенсирани с почивка часове в превишаване на служебното време следва да се обезщетят парично за период от три години преди прекратяване на правоотношението, т.е. за периода 29.12.2009 г. – 29.12.2012 г., като до тази дата всички вземания са погасени по давност. Направен е извод, че, предявеният иск за заплащане на обезщетение като извънреден труд е неоснователен за периода 01.04.2004 г. – 29.12.2012 г.

Съдът е посочил, че в съответствие с указанията, дадени на съда от ВКС в цитираното Решение № 197/24.11.2015 г. по гр.д.№ 7210/2014 г., пред въззивната инстанция е извършена и приета икономическата експертиза за отговор на въпроса – налице ли е некомпенсиран с намалено служебно време положен от ищеца труд над нормалната до увеличената продължителност на служебното време за периода от 29.12.2009 г. до 29.12.2012 г., както и за отговор на въпроса – дали извършените компенсации през това време се отнасят за същия период. Вещото лице е изготвило по делото четири броя съдебно-икономически експертизи, предвид поставяните многобройни допълнителни и уточняващи въпроси от страните, някои от тях и неотносими, като въззивният съд е възприел последното заключение, прието в съдебното заседание на 19.01.2017 г. като най-пълно, всеобхватно, обосновано и отговарящо на спорните въпроси, съгласно дадените от ВКС указания. Не са възприети предходните три експертни заключения, както и приетата пред първата инстанция експертиза, тъй като в същите са констатирани множество противоречия, грешки и пропуски.

Посочил е, че съгласно икономическата експертиза, приета в с.з. на 19.01.2017 г., вещото лице е изготвило три варианта на обезщетение като за извънреден труд в зависимост от базата за изчисления – основното месечно възнаграждение за съответната длъжност, звание и степен. Въззивният съд е счел за правилен предложения от вещото лице втори вариант на изчисление, тъй като същият е съобразен с нормативните изисквания и действащите в процесния период МЗ № ОХ-313/2001 г., МЗ № ОХ-180/2009 г., МЗ № ОХ-274/2010 г. и МЗ № ОХ-296/19.05.2011 г. Съгласно първите три заповеди, за длъжността на ищеца обезщетението се определя от основната месечна заплата за по-ниското военно звание от притежаваното от него, т.е. за „главен старшина II-ра степен“ – 609 лв. до 19.05.2011 г., като присвоеното лично звание не се взема предвид, а съгласно заповедта от 2011 г. обезщетението се определя от основното месечно възнаграждение на военнослужещия в съответствие вече с присвоеното му военно звание и степен в обхвата на званието, т.е. от м.05.2011 г. – 646 лв.

Приел, че според втория вариант на експертизата за релевантния период 29.12.2009 г. – 29.12.2012 г. ищецът е положил дежурства в делнични и почивни дни общо от 2088 часа, към които следва да се прибавят още 24 часа за положено дежурство на 31.12.2009 г., което не е било взето предвид от вещото лице, или общо стават 2 112 часа за дежурства. Отработените часове заедно с нарядите възлизат на 6816 часа (с допълнително прибавените 24 часа), от които компенсирани с почивки в съответните месеци на полагане са 704 часа, като нормативните часове за периода са 5112 часа, при което разликата между общо отработените часове заедно с нарядите, след приспадане на компенсациите в съответния месец, и нормативното време, дава за резултат часовете труд в повече от нормативно установеното, а именно 1000 часа (6816 – 704 = 6112 – 5112 = 1000). Така установените отработени 1000 часа над нормативно установеното време, които са останали некомпенсирани с почивка в месеца, в който са полагани дежурствата, са остойностени в зависимост от деня, в който е положено дежурството – делничен или празничен ден, като вещото лице е изчислило размера на дължимото за тях възнаграждение като за извънреден труд в размер общо от 4 815.08 лв., но с уговорката че през следващите месеци (не в месеца на положеното дежурство) има използвани компенсации. Посочено е от съда, че следва да се има предвид установеното от вещото лице, че за периода 29.12.2009 г. – 29.12.2012 г. са ползвани общо 888 часа компенсации в други месеци (за времето от м.май.2010 г. до декември 2012 г.), но относими за положени дежурства в процесния период. Тези компенсации в размер на 888 часа не са били взети предвид от експерта при неговите изчисления, поради което въззивният съд не е възприел заключението в тази му част, както и в частта за реално неползвани компенсации, тъй като в тези части заключението е изготвено на погрешни изчисления. Приел е, че така установените 888 часа компенсации от други месеци, изчислени от съда по реда на чл.162 ГПК при ползване на ставките за съответните месеци, възлизат на обща стойност от 3 353.23 лв. Посочил е, че от установените 1000 часа труд, които не са компенсирани в съответния месец, следва да се приспаднат установените 888 часа компенсации в други месеци, но за дежурства в процесния период, при което се получава, че некомпенсирани с почивка са останали 112 часа, или 14 дни, и именно за тях се дължи възнаграждение като за извънреден труд, или това е сумата от 1 461.85 лв. (4 815.08 лв. за 1000 ч. – 3 353.23 лв. за 888 ч.). Въззивният съд не е възприел експертизата и в частта, с която се приспадат констатираните от вещото лице часове компенсации в повече, както и становището в този смисъл на въззивника, като счита същите за неправилни, тъй като от реално положения труд над нормалното служебно време в рамките на удълженото време следва да се приспадат само компенсациите, касаещи изслужените дежурства за процесния период, като въпросът с ползваните в повече компенсации следва да бъде уреден в друго производство.

С оглед на тези съображения е прието, че искът по чл.194, ал.3 ЗОВСРБ, вр. чл.136а КТ е основателен и доказан за сумата от 1 461.85 лв. – възнаграждение като за извънреден труд за положени от ищеца 112 часа или 14 дни труд над нормалната до увеличената продължителност на служебното време, некомпенсиран с намалено служебно време, за периода 29.12.2009 г. – 29.12.2012 г., поради което следва да бъде уважен в този размер, ведно със законната лихва от подаване на исковата молба, като за разликата над 1 461.85 лв. до претендираните 13 931.71 лв. претенцията е неоснователна и следва да бъде отхвърлена.

По отношение на дължимата лихва върху възнаграждението като за извънреден труд, въззивният съд е съобразил дадените му задължителни указания на ВКС с Решение № 197/24.11.2015 г. по гр.д.№ 7210/2014 но ВКС, ІІІ г.о., съгласно което в случаи като настоящия, приложение следва да намерят общите законови разпоредби и да се приложи общото правило на чл.86 ЗЗД, като обезщетението за забава ще е в размер на законната лихва и ще е дължимо от месеца следващ месеца, през който е следвало работодателят да извърши компенсация. В разяснения досежно процесния спор е разяснено от ВКС, че на мястото на задължението, респ. правото за компенсация, в резултат на трансформация възниква задължението за плащане. От това следва, че работодателят е в забава с настъпване на изискуемостта на задължението му за компенсация, т.е. от месеца следващ месеца, през който е следвало да я извърши и от този момент дължи обезщетение за неизпълнение в определения срок. В конкретния случай, с оглед възражението на ответника за погасителна давност, вземането за обезщетение за забава е дължимо за период от три годи преди подаване на исковата молба на 15.01.2013 г., съгласно чл.111, б.“в“ ЗЗД, а именно за времето от 15.01.2010 г. до 15.01.2013 г., като за останалия претендиран период до 15.01.2010 г. акцесорната претенция е погасена по давност. При това положение и прилагайки разпоредбата на чл.162 ГПК, въззивният съд е изчислил, че лихвата за забава върху дължимото възнаграждение като за извънреден труд от 1 461.85 лв., начислена за периода от 15.01.2010 г. до 15.01.2013 г., възлиза в размер на 453.47 лв. Поради това е прието, че искът по чл.86, ал.1 ЗЗД е основателен и доказан за сумата от 453,47 лв. и следва да се уважи в този размер, като за разликата до претендираната лихва от 7 837.30 лв. претенцията следва да се отхвърли.

Предвид изложените съображения, Бургаският окръжен съд е формирал извод, че исковете са частично основателни. Приел е, че поради частичното несъвпадане на изводите на двете инстанции, решението на БРС следва да се отмени в частта, с която искът по чл.194, ал.3 ЗОВСРБ, вр. чл.136а КТ е уважен за периода 01.04.2004 г. – 29.12.2009 г. и за размера над 1 461.85 лв. за главницата и за размера над 453.47 лв. за мораторната лихва, като неправилно и незаконосъобразно, като в тази част исковете следва да бъдат отхвърлени до присъдените размери от съответно от 13 931.71 лв. за главница и 7 837.30 лв. за лихва.

По правните въпроси:

Съдът намира, че следва да се допусне касационно обжалване по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК по правния въпрос, обобщен и конкретизиран, съгласно правомощията по т.1 от т.решение № 1/2010 г. по т.дело № 1/2009 г. на ОСГТК на ВКС както следва: в кой момент възниква вземането за заплащане на обезщетение на военнослужещ, положил труд повече от нормативно определения при даване на двадесет и четири часови дежурства, некомпенсиран с почивка, от кой момент изпада в забава работодателят по отношение на това вземане и съответно от кой момент започва да тече погасителната давност за същото, включително и в случаите на прекратено служебно правоотношение? Правният въпрос е разрешен в противоречие със задължителната практика на ВКС – т.решение № 6/11.02.2022 г. по т.дело № 6/2017 г. на ОСГК на ВКС.

П о изложените съображения Върховният касационен съд, състав на Четвърто гражданско отделение