Определение № 1847 от 16.02.2024 г. на ВАС по адм. д. № 1702/2024 г.

Производството е по реда на чл. 229 – чл. 236 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), приложими на основание чл. 216а, ал. 3 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по частна жалба, подадена от "Електроенергиен системен оператор" ЕАД ("ЕСО" ЕАД), представлявано от А. Цачев, срещу определение № 84 от 25.01.2024 г. по преписка № КЗК-46/2024 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), с което е наложена временна мярка „спиране на процедурата“ за възлагане на обществена поръчка с предмет „Доставка на силови трансформатори 50 000 kVA, 110/21/(6,3) кV, 110/21/6,3 kV и 110/21-21/(6,3) кV“, открита с Решение № F446218 от 20.12.2023 г. на изпълнителния директор на „Електроенергиен системен оператор“ ЕАД. По подробно изложени доводи в частната жалба се поддържа, че определението е недопустимо, алтернативно- неправилно като необосновано и постановено в противоречие с материалния закон. Отправено е искане за отмяна на определението на КЗК и оставяне без уважение на искането за налагане на временна мярка „спиране на процедурата“. Претендират се разноски. Ответната страна – "Атоменергоремонт" АД, представлявано от изпълнителния директор Н. Петков, в депозиран писмен отговор изразява становище за неоснователност на частната жалба. Не претендира разноски. Настоящият съдебен състав намира, че частната жалба е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 216а, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество, частната жалба е основателна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по оспорването от "Атоменергоремонт" АД на Решение № F446218 от 20.12.2023 г. на изпълнителния директор на „Електроенергиен системен оператор“ ЕАД за откриване на „открита“ по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Доставка на силови трансформатори 50 000 kVA, 110/21/(6,3) кV, 110/21/6,3 kV и 110/21-21/(6,3) кV“. Оспорващото дружество е направило особено искане за налагане на временна мярка „спиране на процедурата“ за възлагане на обществената поръчка. По жалбата пред КЗК и направеното искане за налагане на временна мярка по преписката е постъпило подробно становище от възложителя. КЗК е счела за основателно направеното с жалбата особено искане и е наложила временната мярка „спиране на процедурата“. За да постанови този резултат, КЗК се е позовала на нормите на чл. 204, ал. 1, 2 и 3 от ЗОП във връзка с чл. 203, ал. 1 от ЗОП и е приела, че липсва риск от накърняване на обществения интерес при по-късно провеждане на обществената поръчка. Според КЗК при преценката на възможните последици, от налагането на временната мярка, върху обществения интерес следва да се съобрази, че не е налице неотложност от осъществяването на предмета на поръчката, с оглед обстоятелството, че по смисъла на документацията евентуално забавяне при възлагането, в резултат на налагане на времената мярка, няма да рефлектира в забава за придобиването на апаратурата, предмет на поръчката, доколкото сроковете за изпълнение на доставката на апаратурата ще започнат след осигуряване на финансиране и уведомяване на изпълнителя. С процесното определение КЗК е приела още, че с налагането на временна мярка „спиране на процедурата“ не се засягат интересите на жалбоподателя или на други стопански субекти, потенциални участници във възлагателната процедура, като е акцентирала, че спирането, всъщност, гарантира в най-пълна степен техните интереси. Обосновавала е налагането на мярката с необходимостта да се гарантира провеждането на една законосъобразна процедура за възлагане на обществената поръчка - нейното качествено, законосъобразно и съобразено с целта на приложимата правна уредба изпълнение. В тази връзка, КЗК е мотивирала налагането на временната мярка със зачитане на принципа по чл. 1 от ЗОП за осигуряване на ефективност при разходването на публичните средства, сочейки че евентуалното провеждане на незаконосъобразна процедура би довело до разходване на средства в противоречие с този принцип. Така се гарантирала правомерност на разходването на средствата, спирането на процедурата касаело един не толкова дълъг период от време, с оглед съкратените срокове за произнасяне по жалбата от страна на КЗК и ВАС. В заключение, Комисията е изтъкнала като аргумент в подкрепа на налагането на временна мярка „спиране на процедурата“ фактът, че възложителят, независимо от изхода на направеното искане за продължаване на процедурата, не би могъл да сключи договор преди влизането в сила на всички решения по процедурата. Определението е валидно и допустимо, но неправилно. При постановяването му са допуснати релевираните с частната жалба нарушения. Съгласно чл. 204, ал. 2 от ЗОП Комисията за защита на конкуренцията се произнася по направеното искане след преценка на възможните последици от налагането на временна мярка за всички интереси, които могат да се увредят, включително за обществения интерес и интересите, свързани с отбраната и сигурността, направена въз основа на твърденията по жалбата, становището на възложителя и приложените доказателства от страните. Съгласно чл. 204, ал. 3 от ЗОП КЗК може да не наложи временна мярка, когато отрицателните последици за всички интереси, които могат да се увредят, превишават ползата от нейното налагане. Следователно, при произнасянето на КЗК е необходима преценка на възможните последици с оглед интересите на страните по преписката – възложител и жалбоподател, и приложените доказателства, като подлежат на изследване и последиците от спирането на процедурата във връзка с обществения интерес. Настоящият съдебен състав приема, че изложените от възложителя съображения пред КЗК, както и тези, релевирани в частната жалба, обосновават превес на обществения интерес от продължаването на процедурата по възлагане на обществената поръчка и КЗК е следвало да съобрази, че отрицателните последици за всички интереси, които могат да се увредят, превишават ползите от налагането на временната мярка. Противно на това, КЗК е изложила бланкетни и противоречиви съображения, които не почиват на реалните данни от преписката, и са в разрез с правилното тълкуване и прилагане на целта за закона и изричните разпоредби на ЗОП. Не може да бъде споделен извода на Комисията, че с налагането на временната мярка „спиране на процедурата“ в разглеждания случай се гарантира провеждането на законосъобразна възлагателна процедура и се спазва принципа по чл. 1 от ЗОП относно ефективното разходване на публичните средства. Трайна е практиката на ВАС, Четвърто отделение, че преценката досежно законосъобразността на обжалвано решение, действие или бездействие на възложителя съставлява преценка по съществото на оспорването и подобни оплаквания е неоснователно да служат за налагане на временна мярка ( в този смисъл определение № 1169/03.02.2023 г. по адм. д. № 441/2023 г., определение № 1052/31.01.2023 г. по адм. д. № 580/2023 г., определение № 6276/24.06.2022 г. по адм. д. № 5881/2022 г. и др.). Ако се възприемат изложените мотиви от КЗК, би следвало да бъде спряна всяка една процедура за възлагане на обществена поръчка, защото по отношение на всички процедури е налице безспорно изискване да бъдат законосъобразно открити и проведени. Напротив, при продължаването на процедурата – вкл. с постановяване на решение за определяне на изпълнител, интересите на жалбоподателя пред КЗК ще бъдат защитени до окончателното решаване на спора по същество. В този смисъл и чл. 204, ал. 4 ЗОП урежда, че произнасянето по искането за налагане на временната мярка, не обвързва Комисията при решаване на спора по същество, както и не засяга останалите искания на жалбоподателя. Наред с това, сочените от КЗК доводи относно ефективното разходване на публични средства са напълно несъстоятелни, доколкото са и в противоречие на систематичното тълкуване и прилагане на изричната разпоредба на чл. 112, ал. 8 от ЗОП, предвиждаща, че възложителят няма право да сключи договор с определения изпълнител преди влизането в сила на всички решения по процедурата, освен когато е допуснато предварително изпълнение или когато процедурата е открита на основание чл. 79, ал. 1, т. 4, чл. 138, ал. 1, чл. 164, ал. 1, т. 3 или 4, или чл. 182, ал. 1, т. 1 от закона. Неоснователно и в противоречие със самия резултат от наложената мярка е позоваването в процесното определение от самата КЗК на нормата на чл. 112, ал. 8 от ЗОП. Превратно е интерпретирана от Комисията предвидената от законодателя възможност да се поиска и наложи мярката „спиране на процедурата“, като в нарушение на принципите на съразмерност, предивидмост и пропорционалност е посочено, че "спирането ще е за един не толкова дълъг период от време". Противно на КЗК, съдът намира, че е следвало да се даде превес на защитата на обществения интерес пред евентуално увреждане на интереса на жалбоподателя. Законодателят е презумирал наличието на значим обществен интерес, като не е предвидил суспензивен ефект при оспорване на решението за откриване. Жалбоподателят от своя страна се е възползвал от предоставеното му право по чл. 203, ал. 2 от ЗОП да поиска налагане на мярката "спиране на процедурата", но същият е следвало да обоснове и мотивира искането си, а КЗК да обсъди всички относими доказателства при правилно тълкуване и прилагане на закона по направеното особено искане, което не е сторила. По изложените доводи, настоящият съдебен състав счита, че определението на КЗК е неправилно и при постановяването му са допуснати визираните в частната жалба пороци Като неправилно, определението следва да бъде отменено, като бъде постановено друго, с което да бъде оставено без уважение искането на „Атоменергоремонт“ АД за налагане на исканата временна мярка. При този изход на спора и предвид заявеното искане от страна на частния жалбоподател, на последния следва да се присъдят сторените разноски, които възлизат на 250 лв., от които 150 лв. заплатена държавна такса за настоящото производство и 100 лв.- юрисконсултско възнаграждение. Воден от горното и на основание чл. 216а, ал. 1 от ЗОП и чл. 235 от АПК, Върховният административен съд, състав на Четвърто отделение,