Решение № 6474 от 2.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9718/2019 г.

Решение № 6474 от 2.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9718/2019 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Георгиева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на община М., ЕИК 00061984, гр. М. срещу решение № 166 от 24.04.2019 година на Административен съд гр. С. по адм. д. № 98/2019 година, с което е отхвърлена жалбата на общината срещу решение от 8.02.2019 година на ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" и главен директор на Главна дирекция "Оперативна програма Околна среда" за определяне на финансова корекция. Релевира касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК – допуснати съществени процесуални нарушения, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Касаторът твърди неправилна правна квалификация на нередността по чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, вместо по чл. 70, ал. 1, т. 10 от същия нормативен акт. Отрича като неправилни изводите на първоинстанционния съд, който споделя мотивите на управляващия орган по програмата за допуснати от бенефициера нарушения на: 1. Чл. 59, ал. 2 ЗОП, представляващо поставяне на ограничителен критерий за подбор, квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г., Наредба за определяне на финансови корекции); 2. Чл. 59, ал. 2 ЗОП, представляващо въвеждане на критерий за подбор, който не кореспондира с предмета на поръчката, квалифицирано като нередност по т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности; 3. Чл. 70, ал. 7, т. 3 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 70, ал. 7 и чл. 2, ал. 1 от същия нормативен акт, представляващо незаконосъобразна методика за оценка, квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. В частта за първото нарушение твърди, че при преценка на поставения критерий за подбор органът и първоинстанционният съд не са съобразили естеството на изграждания обект. Обявената обществена поръчка била за инженеринг, като включвала и проектиране, и изготвяне на работен проект за строителство на инсталация за предварително третиране на битови отпадъци. За възложителя било от значение дали представения от участника работен проект за изграждане на инсталация за третиране на битови отпадъци е годен за изграждане, което можело да се прецени единствено след установяване на годността на строежа за ползване с протокол Образец 16. Съдът не отчел особеността и спецификата на съоръжението. Като целящ да установи възможностите на участника да изпълни поръчката, критерият за подбор бил в съответствие с изискването на чл. 59, ал. 2 ЗОП. За второто нарушение касаторът твърди, че възложителят е поставил изискване за представяне на удостоверение по отношение на експерта "координатор по безопасност и здраве", съгласно Наредба № 2/22.03.2004 година. Поставеното изискване за опит на лицето като длъжностно лице по здраве и безопасност или еквивалентен бил съобразен с предмета на поръчката. Органът не разграничил ясно различията между опита на експерта като "координатор по безопасност и здраве" и "длъжностно лице по здраве и безопасност". Не трябвало да се пренебрегва и обстоятелството, че по поставените критерии за подбор не били искани разяснения. В частта за третото нарушение отрича чрез така въведената методика за оценка да се предоставя неограничена свобода на оценителите. Изводът на органа и на съда се опровергавал от съдържанието на протокола обективиращ работата на комисията по оценяването. Намира за неправилен извода на първоинстанционния съд за законосъобразно определен размер на корекцията. Като разграничава процедурата по верификация от процедурата по определяне на финансова корекция твърди преждевременно налагане на корекцията, при която не била определена правилно основата, спрямо която се налагал определения от органа процентен показател. Прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване на друго, с което да се отмени като незаконосъобразно решението на РУО за определяне на финансова корекция. Ответникът по касационната жалба взема становище за неоснователност. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав приема, че същата е подадена в срока по чл. 211 АПК, от страна с правен интерес. П. на контрол за законосъобразност пред Административен съд гр. С. е решение от 8.02.2019 година на ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" и главен директор на Главна дирекция "Оперативна програма Околна среда", с което на община М. е определена финансова корекция в размер на 5 % върху стойността на засегнатите от нарушението и признати от органа за допустими за финансиране по ОПОС 2014 – 2020 година разходи от сключения договор за обществена поръчка № 18 – У – 082/15.11.2018 година с изпълнител "В. Строй" ЕООД. За да отхвърли жалбата срещу акта, първоинстанционният съд е приел, че актът е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при правилно приложение на материалния закон и спазване на процедурата по издаването му. Решението е валидно и допустимо, а по същество правилно: Касаторът релевира възражения за допуснати от първоинстанционния съд съществени процесуални нарушения, без да сочи конкретни такива. Предвид нормата на чл. 218, ал. 2 АПК общото позоваване на допуснати съществени процесуални нарушения е недопустимо и обосновава извод за неоснователност на възражението на касатора. Въз основа на анализ на доказателствата, първоинстанционният съд е установил фактическа обстановка, която се споделя от касационната инстанция като безспорна между страните. На основание чл. 221, ал. 2 във връзка с чл. 220 АПК съставът на ВАС се позовава на установената от първоинстанционния съд фактическа обстановка в частта относно начина на формулиране на поставените от възложителя критерии за подбор и методика за оценка в хода на процедурата по възлагане на обществена поръчка, финализирала със сключения договор за обществена поръчка № 18 – У – 082/15.11.2018 година с изпълнител "В. Строй" ЕООД. Касационната инстанция намира, че въз основа на установената фактическа обстановка, първоинстанционният съд правилно е приложил материалния закон: С решение от 8.02.2019 година, ръководителят на управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" и главен директор на Главна дирекция "Оперативна програма Околна среда" констатира три нарушения на Закона за обществените поръчки, квалифицирани като нередности, представляващи основание за определяне на финансова корекция: Първото нарушение е на чл. 59, ал. 2 ЗОП, представляващо поставяне на ограничителен критерий за подбор, квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г., Наредба за определяне на финансови корекции): Първоинстанционният съд е направил правилен извод за осъществяване на нарушението. По отношение на участника е поставено изискване да е изпълнил за последните три години, считано от датата на подаване на офертата минимум една услуга с предмет, идентичен или сходен с предмета на поръчката. За "изпълнена услуга, сходна с предмета на поръчката се приема: услуга за изработване на инвестиционен проект фаза "технически" и/или "работен" по смисъла на ЗУТ и Наредба № 4/21.05.2001 година (или съпоставими с тях за чуждестранни участници), която се отнася за обект, приет с Акт № 16, съгласно Наредба № 3/31.07.2003 година за съставяне на актове и протоколи по време на строителството или еквивалентно". Аналогично се изисква участникът да е изпълнил през последните пет години от датата на подаване на офертата минимум един обект с предмет идентичен или сходен с този на поръчката, като за "сходен предмет на поръчката" се сочи, изграждане, включително доставка и монтаж на съоръжения, оборудване и механизация на инсталация за третиране на битови/неопасни отпадъци (или съпоставими с тях за чуждестранни участници), а за "изпълнен обект" се сочи обект, приет с Акт образец 16, съгласно Наредба № 3/31.07.2003 година за съставяне на актове е и протоколи по време на строителството или еквивалентно. Като алтернативна възможност е предвидена и възможност за доказване на сходен опит "за изпълнен договор за инженеринг, сходен с предмета на поръчката", като под изпълнен договор се разбира обектът да е приет с Акт обр. 16, съгласно Наредба № 3/31.07.2003 година за съставяне на актове е и протоколи по време на строителството или еквивалентно. Заложеният критерий за подбор правилно е възприет от съда като ограничителен, доколкото при доказване на опита на участниците се изисква обектът, за който се доказва опита, да е приет с Акт обр. 16. Правилно, за да разграничи акта, с който се установява годността на приемане на строежа от акта, с който се установява годността за ползване на строежа, ръководителят на управляващия орган по програмата се е позовал на Наредба № 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството, издадена от министъра на регионалното развитие и благоустройството, обн., ДВ, бр. 72 от 15.08.2003 г., изм., бр. 37 от 4.05.2004 г., в сила от 5.11.2004 г., изм. и доп., бр. 29 от 7.04.2006 г., в сила от 7.04.2006 г., бр. 98 от 11.12.2012 г., в сила от 11.12.2012 г., бр. 65 от 19.08.2016 г., в сила от 19.08.2016 г., бр. 56 от 11.07.2017 г., в сила от 11.07.2017 г. Така наречения Акт обр. 15 е актът с правна квалификация чл. 7, ал. 3, т. 15 от Наредба № 3 от 31.07.2003 г., като същият представлява констативен акт за установяване годността за приемане на строежа (част, етап от него) (приложение № 15). Този акт се съставя на основание чл. 176, ал. 1 ЗУТ от възложителя, проектантите по всички части на проекта, строителя, лицето, упражняващо строителен надзор, и от технически правоспособните физически лица към него, упражнили строителен надзор по съответните части, или от техническия ръководител за строежите от пета категория, като той е основание за съставяне на окончателен доклад от лицето, упражняващо строителен надзор, като с него се извършва предаването на строежа и строителната документация от строителя на възложителя. За разлика от него, актът с правна квалификация чл. 7, ал. 3, т. 16 от Наредба № 3 от 31.07.2003 г., е протокол за установяване годността за ползване на строежа (приложение № 16). Той се съставя от определените лица от началника на ДНСК или от упълномощено от него лице със заповедта за назначаване на Държавна приемателна комисия по реда на Наредба № 2 от 2003 г. за разрешаване ползването на строежите в Република България и минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти, за строежите, за които такава е задължителна. В случая, възложителят е поставил критерий за подбор опит по сходни дейности, като е изискал обектите, чрез които се доказва опита да са със съставени протоколи за установяване на годността за ползване на обекта, а всъщност констативния протокол, с който се доказва, че строежът е изпълнен съобразно одобрените инвестиционни проекти, заверената екзекутивна документация, изискванията към строежите по чл. 169, ал. 1 и 3 ЗУТ и условията на сключения договор – чл. 176, ал. 1 ЗУТ, е Актът обр. 15. Имено това е актът, чрез който възложителят на строежа надлежно удостоверя, че строежът е извършен и е извършен съобразно изискванията. Няма друг документ, чрез който участникът да удостовери придобиването на искания опит чрез изпълнен обект. Акт обр. 16 се съставя под ръководството и при участието на компетентните държавни органи, като удостоверява годността за ползване на строежа. Това обстоятелство по никакъв начин не зависи от строителя. Процесът на подготовка на обекта за издаване на Акт обр. 16 се осъществява от възложителя. По този начин, като е заложил изискване за доказване на опит чрез обект с Акт обр. 16 възложителят е поставил ограничителен критерий за подбор, като се ограничават участници, които имат опит по отношение на обекти със съставен Акт обр. 15, с който се доказва годността на приемане на обекта и съответствието му с изискванията на възложителя. Изискването нарушава конкуренцията, като необосновано ограничава участието в процедурата на лица с относим опит, поради което е в нарушението на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Напълно неоснователно е възражението на касатора, че годността на обекта за изграждане се установява с Акт обр. 16, както и че аргументите на органа не отчитат спецификата на предмета на поръчката. В случая спецификата на предмета на поръчката не оборва аргумента на органа, че годността на обекта за приемане на строежа и съответствието му с изискванията на възложителя се установява чрез Акт обр. 15. Същото нарушение правилно е квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Елементите от фактическия състав на нередността съгласно изискването на чл. 2, т. 36 от РЕГЛАМЕНТ (ЕС) № 1303/2013 НА ЕВРОПЕЙСКИЯ ПАРЛАМЕНТ И НА СЪВЕТА от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета, правилно са възприети от първоинстанционния съд като осъществени. Финансовото отражение на нарушението върху бюджета на общността се предполага доколкото не може да бъде опровергано. Процентният показател корекция /5 %/ в частта по това нарушение е съобразен с тежестта на нарушението и създаденото ниво на конкуренция. Второто нарушение е на чл. 59, ал. 2 ЗОП, представляващо въвеждане на критерий за подбор, който не кореспондира с предмета на поръчката, квалифицирано като нередност по т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности: В критериите за подбор, отнасящи се до персонала за изпълнение на поръчката, в частта "строителство", т. 4.3.4 от документацията за участие, възложителят изисква участникът да разполага с експерт – Координатор по безопасност и здраве, който да притежава валидно удостоверение за Координатор по безопасност и здраве в строителството или еквивалентно, като се изисква и специфичен опит като длъжностно лице по здраве и безопасност или еквивалентен, на 1 обект – строеж четвърта група, втора категория или по-висока категория строежи от същата група или еквивалентно. В случая възложителят е поставил критерий за подбор – опит на експерта - Координатор по безопасност и здраве, който е неотносим към предмета на поръчката, доколкото като специфичен опит се изисква опит като "длъжностно лице по ЗБУТ", а не като "координатор по безопасност и здраве", каквато ще е функцията на експерта в конкретната поръчка. Възложителят явно не е разграничил функциите на "координатор по безопасност и здраве" от тези на "длъжностното лице по ЗБУТ". Чл. 11 от Наредба № 2 от 22.03.2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи регламентира функциите на координатора по безопасност и здраве на етапа на изпълнение на строежа, като той координира осъществяването на общите принципи за превантивност и безопасност съгласно ЗЗБУТ. Чл. 5, ал. 3 от Наредба № 2 от 22.03.2004 г. посочва кои лица могат да изпълняват функциите на "координатор по безопасност и здраве". Напротив, функциите на "длъжностното лице по ЗБУТ" са разписани в НАРЕДБА № 3 от 27.07.1998 г. за функциите и задачите на длъжностните лица и на специализираните служби в предприятията за организиране изпълнението на дейностите, свързани със защитата от професионалните рискове и превенция на тези рискове, като тези лица са длъжностни лица по смисъла на чл. 24 от Закона за здравословни и безопасни условия на труд. Предвид различните функции, които осъществяват лицата и различните изисквания на нормативно ниво, които се поставят към лицата, за да осъществяват посочените функции по отношение на двете категории лица, изискването на опит като "длъжностното лице по ЗБУТ" се явява некореспондиращо с предмета на поръчката и функциите на лицето "координатор по безопасност и здраве". Изискването нарушава конкуренцията, като необосновано ограничава участието в процедурата по лица с относим опит, поради което е в нарушението на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Същото нарушение правилно е квалифицирано като нередност по т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Елементите от фактическия състав на нередността съгласно изискването на чл. 2, т. 36 от РЕГЛАМЕНТ (ЕС) № 1303/2013 НА ЕВРОПЕЙСКИЯ ПАРЛАМЕНТ И НА СЪВЕТА от 17 декември 2013 година правилно са възприети от първоинстанционния съд като осъществени. Финансовото отражение на нарушението върху бюджета на общността се предполага доколкото не може да бъде опровергано. Процентният показател корекция /5 %/ в частта по това нарушение е съобразен тежестта на нарушението и създаденото ниво на конкуренция. За нарушението на чл. 70, ал. 7, т. 3 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 70, ал. 7 и чл. 2, ал. 1 от същия нормативен акт, представляващо незаконосъобразна методика за оценка, квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности: Видно от документацията по процесната поръчка, възложителят е използвал критерий за възлагане "икономически най-изгодна оферта", като е посочил, че тя се определя при оптимално съотношение качество/цена. Комплексната оценка, съобразно използваната методика се определя на база три показателя, както следва: 1. Срок за изготвяне на работен проект; 2. Технологична последователност на дейностите и организация на персонала по поръчката; 3. Ценови критерий. Органът е констатирал, че по показател втори се присъжда най-голям брой точки /50 т./, като той включва два подпоказателя: 2. 1. "Технологична последователност на дейностите и организация на персонала при изпълнение на проектиране и авторски надзор" с максимално възложен брой точки 20, т. и 2. 2. "Технологична последователност на дейностите и организация на персонала при изпълнение на СМР" с максимално възложен брой точки 30, т. Скалата за получаване на точки по всеки подпоказател е четиристепенна. Най-нисък брой точки по показателя получава участник, който е представил предложение за изпълнение на поръчката, съответстващо с минималните изисквания на възложителя, като покачването на точките по скалата е чрез надграждане на заложени обстоятелства. За да направи извод за незаконосъобразност на методиката за оценка в частта досежно подпоказател П2. 2. органът е приел, че комисията по този подпоказател ще оценява степента на съответствие с надграждащите елементи, като формира изводи въз основа на заложени общи понятия като представяне на "силни и положителни страни", "пораждат увереност", "негативно проявление". Първоинстанционният съд правилно е анализирал изводите на органа, че използването на подобни оценителни изрази възпрепятства обективността на оценката и възпира участието на лицата, които не знаят как да подготвят офертата си, така че да получат най-висок брой точки. Използването на понятия като посочените, в действителност дава възможност за различното им интерпретиране, като е предпоставка за субективно оценяване в нарушение на чл. 70, ал. 5 ЗОП. Използваните общи понятия е и в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 3 ЗОП, като не дава на участниците достатъчна информация за правилата, по които ще се осъществи оценяването по всеки показател. Използването на посочените общи понятия в методиката за оценка по подпоказател П2. 2. не дава възможност да се избере "икономически най-изгодната оферта", тъй като се дава неограничена свобода на избор, която не гарантира реална конкуренция. Същото нарушение правилно е квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Елементите от фактическия състав на нередността съгласно изискването на чл. 2, т. 36 от РЕГЛАМЕНТ (ЕС) № 1303/2013 НА ЕВРОПЕЙСКИЯ ПАРЛАМЕНТ И НА СЪВЕТА от 17 декември 2013 година правилно са възприети от първоинстанционния съд като осъществени. Финансовото отражение на нарушението върху бюджета на общността се предполага доколкото не може да бъде опровергано. Процентният показател корекция /5 %/ в частта по това нарушение е съобразен тежестта на нарушението и създаденото ниво на конкуренция. В съответствие с разпоредбата на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ, правилно при констатирани два или повече случаи на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 е определена една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1. Основата, върху която се изчислява размерът на финансовата корекция, са допустимите разходи по договора за обществена поръчка, представляващи средства от ЕСИФ. Неоснователно е възражението на касатора, изразено като "преждевременно налагане на корекцията". С акта с правна квалификация чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер. Размерът на корекцията е определеният процентен показател върху основа, която представлява допустимите разходи по договора за обществената поръчка, засегнат от нарушението, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Какъв е размерът на тези допустими разходи по договора ще се установява на различните етапи на верификация на предявени за плащане суми по договора. Към датата на определяне на корекцията този процес може да не е приключил, поради което не е ясна и основата, върху която се определя корекцията като точна цифра. Предвид това, за законосъобразността на акта за определяне на ФК е от значение да се посочи процентния показател корекция определен за съответната нередност и основата като начин на залагането й /т. е. словом да се изпише, че това са допустимите средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ по засегнатия от нарушението договор/. Налагането на корекцията следва да се разграничава от определянето й с акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Налагането й като процедура по извършването й, е регламентирано в чл. 75 ЗУСЕСИФ, като може да се осъществи от плащания по проекта, в които са включени засегнатите от нарушението разходи, а след окончателното плащане по проекта и като публично вземане съгласно чл. 162, ал. 2, т. 8 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс. Възражението на касатора може да бъде отнесено към етапа на извършване на корекцията, на който настоящата процедура не е, тъй като с оспорения акт по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция единствено се определя като основание и размер, представляващ процентен показател върху основа, допустими разходи по проекта, финансирани със средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Принципно правилни са разсъжденията на касатора в частта по направеното разграничение между институтите на "верификацията" и "финансовата корекция". В случая подобно смесване не се констатира, като с оспорения административен акт ясно се осъществява процедурата по определяне на финансова корекция. В хода на реализиране на същата е спазена процедурата по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, като е дадена възможност на бенефициера да изрази становище по констатациите на органа, което е обсъдено в окончателния акт за определяне на корекцията. Актът е издаден от компетентен орган и в съответствие с целта на закона, който забранява неправомерно разходване на средства от ЕСИФ, в каквато насока са правилните изводи на първоинстанционния съд. Като валидно, допустимо и правилно, обжалваното съдебно решение следва да бъде оставено в сила.