Решение № 9271 от 24.8.2021 г. на ВАС по адм. д. № 2117/2021 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на Община Лом срещу решение 570 от 17.12.2020 г. по адм.д 459/2020 г. на Административен съд Монтана с което е отхвърлена подадената от общината жалба против решение РД-02-36-1374/08.10.2020 г. на ръководителя на УО на Оперативна програма Региони в растеж /ОПРР/ 2014-2020г. с което на основание чл. 60, ал. 1, чл. 62, ал. 1, ал. 2 и ал. 3, чл. 63, ал. 1, т. 3 и чл. 64. ал. 1 от Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), във връзка заповед РД-02-36-1179/26.09.2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, във връзка с постъпило искане за плащане 5 (окончателно) по договор BG16RFOP001-1.034-0002-С02 на община Лом и писма BG16RFOP001-1.034-0002-C02-M068 и BG 16RFOPOO1-1.034-0002-С02-М075 в ИСУН 2020 за корекции, на бенефициера е отказана верификация и плащане на разходи, в частта по т.1 в размер на 20 828,89 лв. с ДДС, представляващи БФП, отчетени в описано искане за окончателно плащане, поради липса на предвидените в чл. 57, ал. 1, т. 2 от ЗУСЕСИФ условия във връзка с чл. 23, ал.1, т.2 от АДБФП, както и чл.82, ал.1, т.1 и чл.84 от Общите условия към Административен договор за предоставяне на БФП с община Лом и по т.4. в размер на 44,10 лв., представляващи БФП, отчетени в искане за окончателно плащане, поради липса на предвидените в чл. 57, ал. 1, т. 4 от ЗУСЕСИФ условия, във връзка с чл. 49, ал.1 от Закона за държавния служител и чл. 79 от Общите условия към Административен договор представляващи БФП по договор BG16RFOP001-1.034-0002-С02 на Община Лом. Неправилно съдът приел, е актът е законосъобразен. В случая обективираните в обстоятелствената част на оспорения акт мотиви по т. 1, се свежда до възпроизвеждане на текста на изискването на чл. 23, ал. 1, т.2 от АДБФП, което според УО не е спазено - общата стойност на надвишените количества до +15% (90 009.75 лв) не се компенсират с намалените количества до - 15% (72 652.34 лв) от първоначално определените по проекта. Очевидно изложеното не представлява мотивиране на фактически обстоятелства, обосноваващи недопустимост на разходи в хипотезата начл.57, ал.1, т.2 от ЗУСЕСИФ и не удовлетворява изискванията на закона за мотивировка на акта като единство от фактически и правни основания, даващи възможност на жалбоподателя да да разбере волята на органа и да защити правата си. Ръководителят на УО на ОПРР не посочил какъв е размерът на първоначално определените по проекта разходи и по кои дейности е налице надвишение, респ. намаление. Приложение 10.6-3 Таблица Проверка на признатите и непризнати за верифициране разходи при промяна на КСС, на която се е позовал ръководителят на УО, възпроизведена в заключението на съдебно-икономическа експертиза и в обжалваното съдебно решение е декларативен документ. Твърди, че не са установени относими факти - какво е правоотношението, по което С. Величкова е положила труд - трудово, служебно или по граждански договор, което е с правно значение, доколкото чл. 10 от Постановление 189 от 28 юли 2016 г. за определяне на национални правила за допустимост на разходите по програмите, съфинансирани от европейските структурни и инвестиционни фондове, за програмен период 2014 - 2020 г. посочва случаите, в които разходите за екипи, отговорни за управление и/или изпълнение на проектите, са допустими. Счита, че констатацията, че полагането на труд повече от 8 часа е в противоречие с чл. 49, ал.1 от ЗДСл е необоснована. Дори и разпоредбата на чл. 49, ал. 1 от ЗДСл да е приложимата разпоредба, т.е да се приеме, че С. Величкова е [длъжност], то полагането на труд над 8 часа не е незаконосъобразно и съответно не съставлява основание по чл. 57, ал.1, т.4 от ЗУСЕСИФ. Последици от положен извънреден труд се уреждат между възложителя на работата и нейният изпълнител по предвиден в закона ред, поради което разходите за заплащането му не са в противоречие с приложимото европейско и национално законодателство. Представя писмена защита. Ответната страна е представила писмен отговор, претендира разноски по делото. Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл.211, ал.1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна. За да отхвърли подадената жалба съдът е приел, че за да обоснове отказа да верифицира и плати заявените от Община Лом разходи по т. 1 от акта, административният орган се е позовал на уговореното в чл.23, ал.1, т.2 от АДБФП промяна в количеството на всяка конкретна позиция в КСС не надвишава с повече от 15% първоначално определеното количество, както в посока увеличаване, така и в посока намаляване. Общата стойност на количествата надвишения до 15% от първоначално определеното количество се компенсира с общата стойност на количествата намаления до 15% от първоначално определеното количество. Намаленията над 15%, както и неизпълнените позиции не могат да бъдат използвани за компенсиране на надвишени количества 15%. Посочил е, че общата стойност на надвишените количества до +15 % е 90 009,75 лв., не се компенсират с намалените количества до -15% от 72 652,34 лв. от първоначално определените по проекта. Като разликата между отпаднали количества за компенсиране до 15% и увеличени количества до 15% е в размер на 17 357,41 лв. без ДДС или 20 828,89 лв. с ДДС която не се верифицира. Сумата е отчетена в Протокол за приемане на извършени СМР 2 от 22.04.2019 г., фактура 0000000004 от 22.04.2019 г. по договор с изпълнител BG16RFOP001- 1.034-0002-C01-S-01 от 27.07.2018 г. ДЗЗД Гeопът Лом" и е разпределена по бюджетни редове - б.р. II.3.1 СМР - улици (фонд: ЕФРР, режим на финансиране: Неприложимо, допустим, сума в размер на 17 357,41 лв. без ДДС. В подкрепа на това са и констатациите на вещото лице по приетата и неоспорена от страните съдебно икономическа експертиза, която след проверка е установила наличие на актувани количества над допустимите 15% от първоначално одобреното количество в посока намаление и увеличение, които не се компенсират с намаления, като е посочила същите по всяка позиция и е установила разлика в стойността по КСС и стойността по протокол за приемане на извършени СМР-та подлежащи на плащане, тъй като не съответстват на планираното в проекта и в документацията. В член 8, 9, 10, 11 и 12 от договора за безвъзмездна финансова помощ са регламентирани изискванията към допустимите разходи като недопустим е разход, който не е предвиден в проектното предложение или който макар и да е предвиден, е станал впоследствие недопустим поради неизпълнение на договора, грешка, нарушение на законодателството. Съгласно чл. 2. 6. от договора, с подписването му бенефициерът (по смисъла на член 2, т. 10 от Регламент 1303/2013) декларира, че е запознат със съдържанието на договора и неговите приложения. Едно от приложенията на договора са Общите условия. Съдът приел, че е налице посоченото от органа липса на предвиденото основание на чл. 57, ал. 1, т. 2 от ЗУСЕСИФ във вр. чл. 23, ал.1, т.2 от АДБФП и чл.82, ал.1, т.1 и чл.84 от Общите условия към Административен договор за предоставяне на БФП с община Лом За да постанови отказ за верификация и плащане по т. 4 от оспорваното решение за сумата от 44.10 лв, Ръководител на УО е приел, че С. Величкова - [длъжност] по проекта е отработила повече от 8 часа на 24.04., 25.04. и 26.04.2018 г. по три проекта, финансирани по ОПРР 2014-2020 г. Отчитането на повече от 8 часа, не е в съответствие с чл. 49, ал.1 от Закона за държавния служител. По т.4 от оспореното решение за отказа да верифицира и плати заявените от Община Лом разходи, административният орган се е позовал на разпоредбата на чл.57, ал.1, т.4 от ЗУСЕСИФ, тъй като разходите не са извършени законосъобразно съгласно приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. Посочил е, че неизпълнението е свързано с разпоредбата на чл. 49, ал. 1 от Закона за държавния служител и чл. 79 от Общите условия към Административен договор за предоставяне на БФП с община Лом, тъй като отчетените разходи за възнаграждения на екипа за управление на проекта и в частност на обобщения график за м. 04.2018 г. на С. Величкова , [длъжности] по проекта съгласно приложените Заповед 368/14.05.2018 г. на кмета на община Лом за изплащане брутните възнаграждения с осигуровките на членовете на екипа за организация и управление на проекта и Справка за полагащите се възнаграждения в установеното работно време по проект Обновени градски пространства в град Лом по договор за БФП BG16RFOP001-1.034-0002-C01/РД-02-37-41 от 13.04.2018 г. е установено, че същата е отработила повече от 8 часа на 24.04.2018г., 25.04.2018г. и 26.04.2018 г., като общо има отработени 22 часа по проекта с полагащо се възнаграждение от 161,70 лв. Отразено е, че същата е работела по три проекта, финансирани по ОПРР 2014-2020 г., като за 24.04.2018г. са отчетени общо отработени 10 часа, за 25.04.2018 г. са отчетени общо отработени 12 часа и за 26.04.2018г. са отчетени общо отработени 12 часа. По проект Модернизирана образователна инфраструктура в град Лом не са искани за възстановяване разходи за възнаграждения. По проект Осигуряване на капацитет за ефективно управление и администриране на процесите по градско възстановяване и развитие на град Лом възнаграждението за месец 04.2018г. е било включено в искане за плащане междинно и е възстановено от УО на ОПРР. Отразено е, че допустимият брой отработени часове по ДБФП BG16RFOP001-1.034-0002-C02 Обновени градски пространства в град Лом е 6 часа на 24.04.2018 г., 6 часа на 25.04.2018г. и 4 часа на 26.04.2018г., като недопустими за финансиране са 6 отработени часове на стойност 44,10 лв. Чл. 57, ал. 1, т. 4 от ЗУСЕСИФ предвижда като едно от условията за допустимост на разходите, те да са извършени законосъобразно съгласно националното право и правото на Европейския съюз. Съгласно чл. 59, ал. 1 от ЗУСЕСИФ и чл. 26, ал. 1 от ЗУСЕСИФ част от разпоредбите, регламентиращи допустимостта на разходите, условията за кандидатстване, одобрение и изпълнение на проектите, се съдържат в Постановление 189 на МС от 28.07.2016 г. за определяне на национални правила за допустимост на разходите по програмите, съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове, за програмен период 2014 2020 г., съответно в утвърдените от ръководителя на управляващия орган насоки за съответната програма. В същия смисъл е и разпоредбата на чл. 76 от Общите условия по договора за безвъзмездна финансова помощ, съгласно която без да противоречи на разпоредбите на Регламент /ЕС/ 1303/2013 г. на Европейския парламент и Регламент /ЕС/ 1301/2013 г. на Европейския парламент и на Съвета, както и на ПМС 189/28.07.2016 г., за да бъдат признати за допустими, разходите трябва да отговарят на изискванията, предвидени в Насоките за кандидатстване по съответната процедура за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ/ Указанията за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, да са разплатени за действително извършени и необходими дейности по проекта/ бюджетната линия /финансовия план/, и да са извършени в съответствие с европейското и националното законодателство. Съгласно разпоредбата на чл.49, ал.1 от Закона за държавния служител работното време на държавния служител е 8 часа дневно и 40 часа седмично при 5-дневна работна седмица, в случая, безспорно се установява, че С. Величкова е [длъжности] по проекта съгласно приложените заповед 368/14.05.2018г. на кмета на община Лом, т. е на същата са възложени дейности по проекта, като служител на бенефициера. От жалбоподателя не са представени писмени доказателства обосноваващи положен труд извън установеното работно време нито наличието на друг сключен договор по реда на ЗЗД, в каквато насока са методологията за регламентиране на възнагражденията по ОП Региони в растеж 2014-2020 г с която жалбоподателя е запознат с подаване на проектното си предложение. От друга страна съгласно чл. 10, ал. 2, т. 2 ПМС 189/2016 г., дейностите по управление на проект могат да се възлагат на служител при наличието на следните предпоставки: дейностите да се изпълняват извън установеното работно време и извън длъжностната характеристика на служителя. Дейностите се възлагат със заповед на органа по назначаването и срещу възнаграждение, а т. 3 сочи, че извън случаите по т. 1 и 2 за дейности по проекта с лицето е сключен договор съгласно правилата на чл. 49, ал. 2 ЗУСЕСИФ, които условия в случая не са налице. В тази връзка и възраженията на жалбоподателя са неоснователни. Съдът приел, че е налице посочената от органа липса на предвидените условия на чл. 57, ал. 1, т. 4 от ЗУСЕСИФ тъй като разходите не са извършени законосъобразно съгласно приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство - чл. 49, ал. 1 от Закона за държавния служител и чл. 79 от Общите условия към Административен договор за предоставяне на БФП с община Лом. Решението е правилно. Събраните в рамките на производството доказателства, включително изслушаната и приета по делото експертиза по безспорен начин установяват верността на фактическите обстоятелства описани в решение РД-02-36- 1374/08.10.2020 г. Фактическата обстановка не е оспорена от жалбоподателя. Налице са и правните основания УО да постанови отказ за верифициране. В производството по делото е установено, че съгласно Приложение 10.6-3 Таблица Проверка на признатите и непризнати за верифициране разходи при промяна на КСС" на обща стойност 17 357,41 лв. без ДДС/20 828,89 лв. с ДДС по договор BG16RFOP001-1.034-0002-C01-S-01 от 27.07.2018 г. с изпълнител ДЗЗД Геопът Лом" за обект Рехабилитация на уличната мрежа с прилежащата инфраструктура - гр. Лом - I етап" и обект Рехабилитация на уличната мрежа с прилежащата инфраструктура - гр. Лом - II етап" общата стойност на надвишените количества до +15 % (90 009,75 лв.) не се компенсират с намалените количества до -15% (72 652,34 лв.) от първоначално определените по проекта. Разликата между отпаднали количества за компенсиране до 15% и увеличени количества до 15% е в размер на 17 357,41 лв. без ДДС. Правилно е определно и правното основание поради което тази сума е недопустима за верифициране. Налице е липса на предвидените в чл. 57, ал. 1, т. 2 от ЗУСЕСИФ условия във връзка с чл. 23, ал. 1, т. 2 от АДБФП, както и чл. 82, ал. 1, т. 1 и чл. 84 от Общите условия към Административен договор за предоставяне на БФП с община Лом. Неоснователно в касационната жалба на Община Лом се твърди, че в оспорения акт липсва изясняване това на каква база е направен извода за липса на предпоставките за верификация, предвидени в чл. 57 ал. 1 т. 2 ЗУСЕСИФ. В акта са цитирани документите на чиято база се достига този извод, а именно Приложение 10.6-3 Таблица Проверка на признатите и непризнати за верифициране разходи при промяна на КСС", Протокол за приемане на извършени СМР 2 от 22.04.2019 г., фактура 0000000004 от 22.04.2019 г. по договор с изпълнител BG16RPOP001- 1.034-0002-C01-S-01 от 27.07.2018 г. ДЗЗД Геопът Лом". Тези документи изхождат от Община Лом и са приложени от общината към искането за верификация на направените разходи. Неоснователно се твърди, че е нарушено правото на защита поради неяснота на мотивите на УО в индивидуалния административен акт. По точка 4 от оспоренения пред съда акт, както заключението на вещото лице, така и представените документи (изходящи от Община Лом, приложени към искането за плащане) установяват че С. Величкова, [длъжности] по проекта е отработила повече от 8 часа на 24.04., 25.04. и 26.04.2018 г. по три проекта, финансирани по ОПРР2014-2020 г. На Общината са дадени указания да отстрани допуснаните несъответствия. (В писмо за корекции с регистрационен номер в ИСУН BG16RFOP001-1.034-0002-С02-М073 от 24.06.2020 г.) Бенефициерът не е изпълнил препоръката. В придружителното писмо с изх. 04-00-204/1/ от 06.07.2020 г., изпратено със съобщение в ИСУН с регистрационен BG16RFOP001-1.034-0002-C02-M075 е написано: Отработените часове от С. Величкова за м. април 2018 г. по проекта са в рамките на работното време, същите са вложени по същество при изпълнение дейностите по проекта и за него като часове не превишават допустимите 8 часа на ден в рамките на установеното работно време." Това твърдение не отговаря на събраните доказателства. Неоснователни са възраженията изложени в писмената защита във връзка с неустановяване в акта качеството на служител в общинската администрация на С. Величкова и че дори тя да е положила извънредния труд той се урежда по друг начин и е въпрос на правоотношения между положилия труда и работодателя и не било основание за неверифициране на разхода. За да бъде верифициран един разход той трябва да бъде извършен законосъобразно. Община Лом в цитираното писмо твърди че не става въпрос за извънреден труд, а че те са рамките на работното време, същите са вложени по същество при изпълнение дейностите по проекта и за него като часове не превишават допустимите 8 часа на ден в рамките на установеното работно време." Освен това за твърденията си в касационната жалба за евентуално наличие на друг вид правоотношения със служителката, жалбоподателят не представя доказателства.