Решение № 3517 от 2.4.2025 г. на ВАС по адм. д. № 22/2025 г.

Производството е по чл. 208 чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба от Община Девня, чрез процесуалния си представител адв. Т. Рачински, срещу решение 10737/21.10.2024г., постановено по адм. дело 2015/2024г. на Административен съд Варна, с което е отхвърлена жалбата на Община Девня против решение 03-РД/4133 от 07.08.2024г. на изпълнителния директор на Държавен фонд Земеделие, за наложена финансова корекция в размер на 10% от стойността на финансовата помощ от 4 235.95 без включен ДДС, изплатена сума за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет: Предоставяне на консултантски услуги на Община Девня при разработване и окомплектоване на проектни предложения за кандидатстване по подмярка 7.2 Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура към Програма за развитие на селските райони 2014-2020г. по три обособени позиции, по Обособена позиция 2 Предоставяне на консултантски услуги по проект Въвеждане на енергоефективни мерки за сграда общинска собственост Младежки дом в кв. Повеляново на гр. Девня и избран изпълнител Завър ЕООД за изпълнение на одобрен проект по Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, сключен между Държавен фонд Земеделие Разплащателна агенция и Община Девня, както и е определен размера на финансовата корекция 508.32 лв. с включен ДДС, представляваща недължимо платена финансова помощ по посочения административен договор. С касационната жалба са изложени съображения за неправилност на обжалваното решение, като постановено в нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Направено е искане за отмяна на оспорения съдебен акт и постановяване на решение по същество на спора, с което да се отмени оспореното решение за налагане на финансова корекция. Претендира присъждане на деловодни разноски. Ответникът Изпълнителният директор на Държавен фонд "Земеделие", чрез главен юрисконсулт Б.Митев, в писмена молба изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение и при условията на евентуалност прави възражение за прекомерност. В открито съдебно заседание не се явява и не се представлява. Представителят на Върховната касационна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 211, ал. 1 от АПК и от страна, за която решението е неблагоприятно, поради което разглеждането на жалбата е процесуално допустимо. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. Производството пред административния съд е образувано във връзка с оспорване по жалба на Община Девня, представлявана от кмета на общината, на решение 03-РД/4133 от 7.08.2024 г. на изпълнителния директор на Държавен фонд Земеделие, с което за нарушения на чл.2, ал.2, чл. 59, ал.2 и чл. 70, ал. 7 от Закона за обществените поръчки, квалифицирани като нередност по т.11, буква а от Приложение 1 към чл.2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на ЗУСЕСИФ и на основание чл. 73 от ЗУСЕФСУ, на община Девня е определена финансова корекция в размер на 508.32 с ДДС, представляваща недължимо платена финансова помощ по административен договор. За да отхвърли жалбата на Община Девня срещу оспорения индивидуален административен акт на ДФЗ, административният съд е приел, че актът е издаден от компетентен орган, при спазване на установената от закона форма и мотивиране на административния акт, при липса на допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Административния съд е приел за неоснователно оплакването, че производството по налагане на финансова корекция е проведено след изтичане на четиригодишния давностен срок. За несъстоятелно е прието и твърдението на Община Девня за допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила, изразяващи се в необсъждане на депозираните възражения. Административния съд е приел, че административния акт е издаден при правилно приложение на материалния закон. След обстоен анализ на относимата правна уредба, съпоставяйки я със събраните доказателства, е приел за правилна и обоснована преценката на административния орган, че възложителят е извършил нарушения на чл.2, ал.2 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП по отношение на процесанта обществена поръчка. За да достигне до този извод съдът е установил, че в раздел Технически и професионални способности от обявата за събиране на оферти, възложителят е изискал участникът, самостоятелно или съвместно за последните три години, считано от дата на подаване на офертата, да е изпълнил минимум една дейност /услуга/ с предмет и обем, идентичен или сходен с този на поръчката. Дадена е възможност на участниците да подават оферти за една, две или трите обособени позиции. Ако участникът подава оферта за няколко или за трите обособени позиции, минималният изискуем брой дейности /услуги/ се изчислява сумарно. Прието е, че макар трите обособени позиции да касаят три отделни проекта, видно от описанието на поръчката, предметът им е идентичен. И за трите дейности, съставляващи самостоятелни обособени позиции от поръчката е предвидено изготвяне и окомплектоване на заявление за подпомагане, необходимо на Община Девня за кандидатстване със съответното проектно предложение, поради което е възприето, че така поставеното изискване е ограничително и поставя в по неблагоприятно положение кандидатите, които участват за две или три позиции спрямо участниците, които подават оферта само за една позиция. От така установеното, съдът е обосновал извода, че критериите са необосновано завишени и доколкото състезателното производство за всяка отделна позиция се развива самостоятелно и за икономическия оператор липсва сигурност, че ще спечели всички обособени позиции, поради което е приел, че поставеното изискване е ограничително и е налице нарушение на разпоредбата на чл. 59, ал.2 във вр. с чл.2, ал.2 от ЗОП. Административният съд е приел, че е налице и нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП по поставяне на изискването към участниците да разполагат с персонал и/или ръководен състав с определена професионална компетентност и по конкретно Ръководител на екипа, главен експерт Финанси и главен експерт Енергийна ефективност, които следва да притежават образователна степен магистър или еквивалентна. Административният съд е приел, че нито предмета на поръчката, нито обекта и характера на дейността сами по себе си разкриват специфика, която да изисква задълбочена фундаментална подготовка в дадена специалност. Обемът и сложността на поръчката предполагат евентуално завишени изисквания за придобит опит, но не и за по висок образователен ценз, поради което е счел за правилен извода на административния орган, че изискването за образователна квалификация степен магистър ограничава участието на потенциалните участници, които биха ангажирали физически лица притежаващи висше образование, професионален опит по съответната специалност и специфичен опит, но са с образователна квалификация степен Бакалавър. Позоваването на еквивалент не следва да се тълкува като алтернатива и притежаване на образователна квалификация степен бакалавър. Съдът е приел за правилно, че поставеното от възложителя изискване към главен експерт Енергийна ефективност, който следва да притежава образователна степен по специалност Отопление, вентилация и климатизация без да се посочи еквивалент е ограничително. На следващо място, съдът е приел за обоснована преценката на административния орган, че методиката за комплексна оценка на офертите, с избран критерий за възлагане оптимално съотношение качество/цена не отговаря на изискванията на чл. 70, ал. 7 от ЗОП. Видно от документацията за поръчката, критерият за възлагане е оптимално съотношение качество/цена с показатели Техническа оценка на офертите с относителна тежест 60 % и Финансова оценка на офертите, с относителна тежест 40%. По показателя Техническа оценка на офертите са поставени минимални изисквания към техническото предложение, което получава 10 точки. Предвидени са и шест надграждащи обстоятелства, всяко от които носи по 10 точки, като е предвидено присъждане на точките да се извършва в зависимост от броя на надграждащите обстоятелства. Съдът е приел за правилен извода на административния орган, че преценката за разпределението на задачите в рамките на всяка една дейност съгласно спецификата на участниците, препятства съпоставката и сравнението на техническите предложения, за да се прецени кое разпределение на експертите ще доведе до по високо качество при изпълнение на поръчката. Въведените надграждащи условия със съдържание, което преповтаря минималните изисквания води до трудности при подготовката на предложенията. Липсата на ясно дефинирани разграничения не дава възможност да бъдат изпълнени изискванията на чл. 70, ал. 7 от ЗОП. За правилен е приет извода на административния орган и по отношение на това, че указанията за разработване на техническите предложения са неясни, като независимо, че всеки участник има възможност да предлага различни по характер мерки за контрол, при липса на ясно зададени параметри какво следва да се приеме за качествени мерки, преценката е субективна. Включването на надграждащите обстоятелства на неуточнени чрез дефиниция понятия прави указанията за разработване на офертите неясни, което лишава от информация бъдещите участници какво следва да бъде тяхното предложение, за да получат максимална оценка. Административният съд е приел за правилно, че нарушенията имат потенциално негативно финансово отражение върху бюджета на Съюза, както и че законосъобразно е определена и основата на финансовата корекция, а оплакването, че неправилно спрямо основата е изчислен размера на финансовата корекция, е прието за неоснователно. С тези фактически и правни установявания административният съд е приел, че оспорения административен акт е издаден от компетентен орган, в установената форма, без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, в съответствие с приложимите материалноправни разпоредби и е изложил мотиви, с които е отхвърлил жалбата против решение за налагане на финансова корекция на изпълнителния директор на ДФЗ като неоснователна. Обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно, при следните коригиращи мотиви. Основателен е довода на касационния жалбоподател за неправилност на изводите на административния съд относно наличието на ограничително изискване по отношение на участниците в процедурата, подаващи заявление за участие по повече от една обособена позиция. Настоящият състав приема за правилен и извода на административния съд, че в разглеждания случай, при възлагане на обществената поръчка не са допуснати нарушения по смисъла на чл. 59, ал. 2, във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП . Нормите на чл. 63, ал. 1 от ЗОП и чл. 59 от ЗОП овластяват възложителите да определят критерии за подбор, свързани с техническите и професионалните способности на икономическите оператори (чл. 59, ал. 1, т. 1), въз основа на които да установят, че участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество. Чл. 63, ал. 1, т. 1 дава възможност на възложителя да постави изискване участникът да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните три години от датата на подаване на заявлението или на офертата за доставки и услуги. Законодателната уредба поставя в оперативната самостоятелност на възложителите възможността да заложат изисквания към участниците, които да гарантират изпълнението по предмета на обществената поръчка постигането на целта и потребностите, налагащи откриването на процедурата. Единственото условие, поставено от ЗОП (чл. 59, ал. 2, предл. ІІ), е критериите да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. За да прецени дали това изискване е спазено, следва да се направила детайлна съпоставка на заложения критерий с предмета и обема на поръчката съобразно одобрената документация. В раздел ІV. Условия за участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка, т. 6.3 възложителят е поставил изискване към техническите и професионални способности на участниците, а именно участникът самостоятелно или съвместно, за последните три години считано от датата на подаване на офертата трябва да е изпълнил минимум една дейност /услуга/ с предмет и обем, идентичен или сходен с този на поръчката. Като по отношение на използваните термини възложителят е дал разяснения. В документацията изрично е записано, че изискването се прилага и за трите обособени позиции. Ако участникът участва и за трите обособени позиции, минималният изискуем брой дейности /услуги/ се изчислява сумарно, като от предоставената информация следва да се установява изпълнението на най-малко 3 /три/ дейности /услуги/, идентични или сходни с предмета на настоящата поръчка. Следователно, при провеждане на възлагателната процедура, с процесния критерий за подбор са въведени изисквания до участника, че същия следва да отговаря на обема и сложността на всяка отделна обособена позиция. В допълнение, въведеното от кмета на Община Девня условие за кумулиране на минимално изискуемия брой дейности /услуги/ за всяка ОП при подаването на оферта за повече от една ОП, не противоречи на никоя от разпоредбите на ЗОП или правилника за неговото приложение, поради което и не би могло да бъде прието за незаконосъобразно, още по-малко - квалифицирано като нередност по т. 11, б. "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на ЗУСЕФСУ, относима към случаите на приложени дискриминационни критерии за подбор, при което е установено минимално ниво на конкуренция. По аргумент от чл. 63, ал. 1 ЗОП, целта на въвеждане на критерий за подбор, свързан с техническите способности на участниците, е възложителят да установи дали съответният участник разполага с необходимия технически ресурс и опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество. При разделената на обособени позиции процесна обществена поръчка, тази цел се постига не само чрез въвеждането на различно /съобразено с предмета, стойността, обема и сложността на позицията/ изискване относно опита по всяка една от тези позиции, но и с изискването за кумулиране на този опит, в случай, че е подадена оферта от участника за изпълнението за повече от една ОП - хипотеза, създаваща вероятност един и същи участник да бъде определен за изпълнител на повече от една ОП, а оттам и налагаща възложителят да се увери, че дори и тогава, поръчката, /като съвкупност от възложени на един и същ изпълнител, две или три обособени позиции/, ще бъде качествено и в срок изпълнена, предвид декларирания от този участник опит. Наред с горното, условието за кумулиране на опита при подаване на оферта за повече от една ОП не може да бъде прието за ограничително и дискриминационно и при отчитане на възможността на възложителя по чл. 46, ал. 4 и ал. 5 ЗОП да ограничи подаването на оферти до само една, или част от обособените позиции, или да ограничи броя на обособените позиции, възлагани на един изпълнител. След като по законодателен път на възложителя е предоставено правото да ограничи броя на обособените позиции, за които може да се кандидатства, и/или броя на обособените позиции, за изпълнението на които може да бъде определен един изпълнител, то не би могло да се отрече и правото на същия, при разделянето на поръчката на обособени позиции да изисква критериите за подбор по отношение на техническите възможности на участниците по всяка позиция да бъдат изпълнени, както за всяка една от тях, така и по отношение на всички позиции, за които съответният участник кандидатства. Несъстоятелно е твърдението на касатора, за неправилност на изводите на административния съд, че е налице ограничително изискване свързано с образователния ценз на членовете на екипа на участниците. Правилно Административен съд Варна e приел, че е налице установеното от административния орган нарушение на ЗОП, свързано с ограничителни изисквания, определени от възложителя, в частност поставени изисквания към участниците да разполагат с персонал и/или ръководен състав с определена професионална компетентност конкретно за Ръководителя на екипа, главен експерт Финанси и главен експерт Енергийна ефективност, да притежават образователна степен магистър. Установено е, че възложителят е заложил критерии за подбор на горепосочените експерти да притежават завършено висше образование, с минимална образователна степен "магистър" от професионално направление. В случая предметът на поръчката е предоставяне на консултантски услуги по подготовка за кандидатстване по проекти, а изискването на възложителя не е съобразено с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Възложителят е следвало да предвиди залагането на условие за притежаване на минимум степен "бакалавър" по професионалните направления, което осигурява необходимата свободна конкуренция и равнопоставеност. Възложителят е следвало да се съобрази с това и да не изключва възможността потенциалните участници да предложат за съответните позиции, лица които притежават висше образование с придобита образователно-квалификационна степен "бакалавър". Принципно, в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя е определянето на критерии за подбор, с оглед постигане и задоволяване на конкретно поставените от негова страна цели и интереси, при спазване на относимото за това законодателство. Следва обаче да се държи сметка, че възложителят има задължението да си осигури, чрез поставените от него условия, икономически най-изгодни предложения, чрез които най-целесъобразно да изразходи предвидените публични средства, без да нарушава принципите на конкуренция, чрез въвеждане на ограничителни условия. Залагането на изискване за магистърска степен възпира от участие потенциални участници, което рефлектира върху конкурентния подбор. Действително е допуснато нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП и чл. 2, ал. 2 от ЗОП и е осъществена нередност, която правилно е подведена под хипотезата на т. 11, б. "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. За тази нередност е предвидена финансова корекция в размер на 10 на сто, в какъвто размер е и определената в решението. Правилно административния съд е приел, че е налице ограничително изискване по отношение на главния експерт Енергийна ефективност, който следва да притежава образователна степен по специалност Отопление, вентилация и климатизация без да е допуснат еквивалент на посочената специалност. Настоящият съдебен състав не споделя изводите на решаващия състав, че е налице приетото от органа нарушение на чл. 70, ал. 7 от ЗОП. В конкретната хипотеза предвиденият в методиката показател Техническа оценка на офертите - " с максимален брой точки 60, представлява качествен показател, който е количествено неопределим. Поради това, той следва да отговаря на поставеното от чл. 70, ал. 7, т. 3, б. "б" от ЗОП условие в методиката да се посочи начинът за неговото оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. Същевременно този показател следва да отговаря и на изискванията на чл. 70, ал. 5 от ЗОП - да е свързан с предмета на поръчката; да не дава неограничена свобода на избор и да гарантира реална конкуренция. В случая това е сторено. В методиката са определени стойностите на техническия показател в цифри; посочен е и начинът за тяхното изчисляване от помощния орган на възложителя с конкретна стойност при присъждането на съответния брой точки. Следва да се приеме, че разписаното от възложителя съдържание на методиката, е конкретно и не дава на оценителната комисия неограничена свобода да преценява наличието, съответно - липсата на надграждащите елементи от техническите предложения на участниците. В методиката са заложени ясни правила, чрез които се гарантира предвидимост и прозрачност на класирането и обективност при избора на изпълнител. Процесната методиката за оценка дава яснота за потенциалните участници в процедурата и гарантира осигуряването на реална конкуренция, каквото е изискването на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Всички надграждащи обстоятелства са описани по разбираем начин, който дава възможност за обективно присъждане на точки по всеки от тях. Следва да се отбележи, че изборът на критерия за възлагане, който ще се използва в конкретната обществена поръчка е в пределите на оперативната самостоятелност на възложителя. В случая, при избран критерий "оптимално съотношение качество/цена" възложителят е спазил изискванията на ЗОП относно оценяването по въведените от него качествени показатели. Предвид изложеното по-горе следва да се приеме, че методиката ясно определя оценяването на минималните изисквания и оценяването на надграждащите обстоятелства при формиране на оценката по техническия показател, поради което съответства на изискванията на чл. 70, ал. 7 от ЗОП и предвижда начин за определяне на оценката, който осигурява достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката и който не предоставя на оценителната комисия възможността да извърши субективна и същевременно произволна оценка на офертите на участниците по отношение на техническия показател в нарушение на принципите за равнопоставеност, недопускане на дискриминация и свободна конкуренция. В обобщение настоящият съдебен състав приема за неправилен изводът на Административен съд - Варна, че описаните в акта първо и последно нарушение са налице. Констатацията за допуснатите други две нарушения обаче се потвърждава като обоснована при правилно установена фактическа обстановка и правилно приложение на закона. Липсата на две от нарушенията обаче не рефлектира върху законосъобразността на административния акт. Неоснователно е последното оплакване на касационния жалбоподател за неправилна преценка на административния съд по отношение на изтекла погасителна давност. Разпоредбата на чл. 3, § 1, ал. 1 от Регламент 2988/1995 на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности въвежда общо правило за давност (минимален срок), приложимо в разглежданата област на регулиране, определяйки срокът за давност за процедурите на четири години от момента, в който нередността по смисъла на член 1, § 1 е извършена. В случай на продължаваща или повторно извършена нередност срокът за давност започва да тече от датата, на която нередността е прекратена. Според решение на Съда на Европейския съюз от 21 декември 2011 г. по дело С-465/2010 СЕС, когато бенефициерът в качеството си на възлагащ орган не е спазил правилата за възлагане на обществени поръчки, е налице хипотеза на "продължаваща нередност" по смисъла на чл. 3, § 1, ал. 2 от Регламент 2988/95 и следователно четиригодишният давностен срок за възстановяване на недължимо платената на получателя на субсидията сума започва да тече от деня, в който завършва изпълнението на неправомерно сключения договор за обществена поръчка. Именно в рамките на този четиригодишен срок от извършване на нередността компетентният орган може да определи финансова корекция. Съгласно чл. 3, § 1, ал. 3 от регламента срокът за давност се прекъсва от всяко действие на компетентните органи, което е нотифицирано на лицето, свързано с разследването или правните действия, отнасящи се до нередността. Срокът за давност започва да тече отново след всяко действие, което го прекъсва. Нередността е извършена с изпълнението на процесния договор за изпълнение на обществената поръчка от "Завър" ЕООД, като видно от договора в чл. 3 ал. 1 е предвидено, че Възнаграждението по чл.2 от договора се изплаща по определен начин, а съгласно подточка 2.2 е указано, че окончателното плащане: в размер на остатъка от предложената цена за изпълнение на дейността платима в срок до 15 календарни дни след приемане с двустранно подписан констативен протокол от възложителя на всички дейности по изпълнение на проекта. По делото не е представен констативен протокол за приемане на извършената работа по договора, но е налице представено платежно за извършено плащане с дата 10.08.2021г. Първото уведомително писмо, което е изпратено от ДФЗ до бенефициера е от 15.05.2023 г. и е получено от общината на 18.05.2023 г., поради което правилно административният съд е приел, че давностния срок към момента на откриване на производството по ЗУУСЕФСУ не е бил изтекъл. С оглед изложеното, твърденията в касационната жалба за неправилност на съдебния акт на основанията по чл. 209, т. 3 от АПК са неоснователни. Съдебното решение като валидно, допустимо и правилно, ведно с коригиращите мотиви следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода на спора претенцията на ответника по касационната жалба за присъждане на юрисконсултско възнаграждение се явява основателна и следва да бъде уважена. На основание чл. 143, ал. 3 АПК ответникът в касационното производство има право на юрисконсултско възнаграждение, чийто размер съдът определя на 300 лева на осн. от чл. 24, изр. второ, Наредбата за заплащането на правната помощ вр. чл. 37 Закона за правната помощ. Воден от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,