Решение № 13246 от 23.12.2021 г. на ВАС по адм. д. № 10994/2021 г.

Производство по чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба от "Пътища и мостове" ЕООД представлявано от инж.Р. Колелиев и чрез процесуален представител адв. Л. Кръстева от ВАК, подадена против Решение 912 от 30.09.2021 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. КЗК-600/27.07.2021 г., с което е оставена без уважение жалба от Пътища и мостове" ЕООД срещу Решение D7373091/06.07.2021 г. на заместник-кмета на община Девня за класиране на участниците и определяне на изпълнител, В ЧАСТТА по обособена позиция 1, на обществена поръчка с предмет: "Реконструкция на общинска пътна мрежа на територията на община Девня по две обособени позиции", открита с Решение D104913/01.04.2021 г. Процедурата е с уникален 00510/2021-0005 в Централизираната автоматизирана информационна система "Електронни обществени поръчки" (ЦАИС ЕОП) и с което касатора е бил отстранен от участие в процедурата. В касационната жалба обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е постановено в нарушение с материалния закон и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Основно се твърди, че изводите на КЗК са неправилни и незаконосъобразни, а освен това не е обсъдила всички наведени с жалбата доводи за незаконосъобразност в действията на възложителя чрез помощната комисия и най -вече за доводите за липса на основания за отстраняването му, а от друга страна наличието на основания за отстраняване на класирания на първо място участник. Твърди се, че КЗК необосновано и неоснователно е оставила без уважение жалбата като по тези и други съображения развити в писмено становище моли решението на КЗК да бъде отменено. Ответникът заместник-кмета на община Девня релевира доводи за неоснователност на касационната жалба развити обстоятелствено и в писмено становище. Ответникът "Хидрострой" АД чрез процесуален представител адв. Сакр релевира доводи за неоснователност на касационната жалба развити обстоятелствено и в писмена защита. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба, поради това, че е допуснато от КЗК съществено нарушение на производствените правила поради необсъждане на доказателствата и становището на касатора по становище приложено на основание чл.209 ал.4 от ЗОП. Върховният административен съд, в настоящия съдебен състав от Четвърто отделение като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и доказателствата по делото намира, че касационната жалба като подадена от надлежна страна по см. на чл. 210, ал. 1 АПК и в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: На първо място, съгласно чл.218, ал.1 и ал.2 АПК Върховният административен съд обсъжда само посочените в жалбата или протеста пороци на решението. За валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон съдът следи и служебно. В касационната жалба не е посочено касационно основание съществено нарушение на съдопроизводствените правила по см. на чл.209, т.3 АПК. Поради това релевираните доводи за нарушение от КЗК на чл.209 ал.4 от ЗОП, възприети и от прокурора по делото не следва да бъдат обсъждани в настоящето производство в хипотезата на съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Независимо от това, настоящият състав се запозна с представеното ( на 29.09.2021 г.) становище, ден преди заседанието на КЗК и след анализа му се налага извод, в по същността си то представлява анализ на становището на ответника и съдържа отделно доводи и обстоятелства, които вече са били изложени в първоначалната жалба, по които КЗК е извършила проучване по чл.207 ЗОП, а ако са били нови, те са били недопустими за разглеждане и поради това, че КЗК не ги е разгледала не следва да се квалифицира като нарушение, още по-малко и като съществено по см. на чл.209, т.3 АПК. По съществото на касационните оплаквания: С Решение D104913/01.04.2021 г. е открита процедура по вид "публично състезание" за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Реконструкция на общинска пътна мрежа на територията на Община Девня по две обособени позиции". Спорната и понастоящем е Обособена позиция 1 с предмет.: "Реконструкция на общинска пътна мрежа на територията на Община Девня - Подобект: Път VAR 1132 /ІІІ-2008, Девня - Страшимирово/, кв. Повеляново ЖП гара Повеляново - /път ІІІ-2008 от км. 0+000, 00 до км. 4+909, 63. " В Документацията, раздел IV. 4) Изпълнението на обособена позиция 1 са включени дейности, които са свързани с изграждане на обекта и представляват условие, следствие или допълнение към тях. В раздел V. са посочени Изисквания към офертата, включително мерки, рискове и др. . Изрично е посочено, че Участник, към чието техническо предложение липсва някое от изброените приложения или техническото предложение не съответства на изискванията на техническата спецификация/инвестиционния проект ще бъде отстранен от участие в поръчката. В Раздел VII. КРИТЕРИЙ ЗА ВЪЗЛАГАНЕ ЗА ОБОСОБЕНА ПОЗИЦИЯ 1 И 2, в Чл. 23е посочено, че . Настоящата обществена поръчка се възлага въз основа на икономически най-изгодната оферта. Икономически най-изгодната оферта се определя въз основа на следния: критерий за възлагане: оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената, както и на показатели, включващи качествени и екологични аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка.На оценка подлежат единствено предложения, които отговарят на минималните изисквания, поставени от Възложителя, на другите изисквания на Възложителя, посочени в документацията за участие, на Техническата спецификация, на действащото законодателство, съществуващите технически изисквания и стандарти и са съобразени с предмета на поръчката, като всяко едно от така изброените изисквания следва да се разбира като "предварително обявени условия на поръчката" по смисъла на чл. 107, т. 2, буква "а" от ЗОП. Предвид посочените изисквания, преди да премине към оценка на показателите за качество, Комисията, назначена да проведе процедурата проверява дали техническите предложения отговарят на гореизброените изисквания и дали обезпечават качественото изпълнение на поръчката, отчитайки спецификите й. Оценките по цената, срока за изпълнение и отделните показатели, включващи качествени и екологични аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка се представят в числово изражение с точност до втория знак след десетичната запетая. Формулата по която се изчислява "Комплексната оценка" за всеки участник е: КО = П1 + П2, като П1 е показател"Техническо предложение на участника за изпълнение на поръчката". Начин за определяне на оценката по показател П1 "Техническо предложение на участника за изпълнение на поръчката": П1= КТП1+ КТП2+ КТПЗ+ КТП4. КТП1: Предлаган подход за качествено изпълнение на поръчката-20%, КТП2: Организация за изпълнение на дейностите-20%, КТПЗ: Мерки за опазване на околната среда-5%, КТП4: Социални характеристики, свързани с изпълнението на поръчката -5%. П2 е показател "Ценово предложение за изпълнение на поръчката"- Обща цена за изпълнение на поръчката, съгласно остойностена количествена сметка-50% (К1). Начин за определяне на оценката по показател П1 "Техническо предложение на участника за изпълнение на поръчката" Оценката по показател "П1" се формира на базата на представените от всеки участник технически предложения. На оценка подлежат единствено предложения, които отговарят на минималните изисквания на възложителя към съдържанието на отделните части на офертата, на другите изисквания на възложителя, посочени в документацията за участие, на техническата спецификация, на действащото законодателство, на съществуващите технически изисквания и стандарти и са съобразени с предмета на поръчката. Оценка по Показател П1 "Техническо предложение на участника за изпълнение на поръчката" максимална стойност 50 точки. Оценката по Показател П1 ще се изчислява по формулата: П1= КТП1+ КТП2+ КТПЗ+ КТП4. Всеки подпоказател (КТП1, КТП2, КТПЗ, КТП4) има тристепенна скала за оценяване, както следва: За участие в процедурата в ЦАИС ЕОП в срок са постъпили и 3 оферти, съответно от Одесострой ООД, Пътища и мостове ЕООД и ХидростройАД. Комисията по чл.103 ЗОП при възложителя е разгледала постъпилите оферти и обективирала дейността си в Протокол от 23.04. 01.06.2021 г. , при което е предложила "Пътища и мостове" ЕООД и Одесострой ООД на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП за отстраняване от участие в процедурата, както и класиране за избор на изпълнител. С Решение D7373091/06.07.2021 г. на основани чл. 22, ал. 1, т. 6 от ЗОП във връзка с чл. 181, ал. 6 от ЗОП и протокола на комисията за провеждане на процедурата е обявено класирането и е определен за изпълнител на обществената поръчка по обособена позиция 1 "Хидрострой" АД. С решението на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП "Пътища и мостове" ЕООД е отстранено от участие в процедурата поради това, че е представило оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя, а именно: представеното техническо предложение не отговаря на минималните изисквания на възложителя съгласно документацията за участие и съответно не отговаря на Първа степен на оценяване, за оферти, съдържащи в себе си задължителен компонент по съответните приложения към техническото предложение, предложен от участниците и представляващ базово/минимално изискване за всеки един показател. За представеното техническо предложение не може да бъде приложен критерия за възлагане, предвид че не отговаря на Първа степен на оценяване за показатели "КТП1: Предлаган подход за качествено изпълнение на поръчката", "КТП2: Организация за изпълнение на дейностите", "КТПЗ: Мерки за опазване на околната среда" и КТП4: Социални характеристики, свързани с изпълнението на поръчката". Този административен акт по жалбата на "Пътища и мостове" ЕООД е бил предмет на контрол за законосъобразност в производството пред КЗК, която с обжалваното понастоящем решение е оставила жалбата без уважение, за което обстоятелствено се е мотивирала. Основно е прието, че са били налице визираните основания за отстраняване на жалбоподателя, не са налице нарушения в процедурата, водещи до отмяна на решението на възложителя, съответно е извършено правилно и законосъобразно класиране така като е постановено от възложителя. Постановеното решение е правилно. При извършената касационна проверка за приложението на материалния закон - ЗОП както от възложителя, така и от КЗК, чието решение е предмет на настоящето производство по отношение основанията, поради които касатора е отстранен от участие и друг участник е класиран на първо място, не се установяват визираните нарушения. При положение, че решението за откриване е влязло в сила и в хипотезата на 179, ал. 1 ЗОП не е постъпило предложение за промяна на изискванията на възложителя, всички изисквания са били задължителни за участниците в процедурата и съобразно чл. 101, ал. 5 ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия като има възможност (ал. 7) до изтичането на срока за подаване на заявленията за участие или офертите всеки кандидат или участник може да промени, да допълни или да оттегли заявлението или офертата си. В тази връзка условията, част от документацията за обществената поръчка в процедурата, са станали известни на жалбоподателя с публикуването на документацията в профила на купувача и същият е можел да обжалва тяхната законосъобразност по реда на чл. 196, ал. 3 от ЗОП и в срока по чл. 197, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Същото не е сторено от касатора в законоустановения срок и при обжалване на крайния акт в процедурата - решението за избор на изпълнител, правото да се оспорят условията за участие в документацията е преклудирано, а твърденията изложени в жалбата в тази насока, правилно не са разглеждани. КЗК е разгледала детайлно всички доводи относно съответствието на техническото предложение на касатора с изискванията на възложителя. Извършеният анализ е установил, че техническото на участника не отговаря на заложените от възложителя определени изисквания. Предвид, че възложителят мотивира своето решение за отстраняване на касатора от процедурата на повече от едно констатирано от помощния му орган несъответствие между въведените изисквания и представеното с офертата на участника техническо предложение и определените такива в утвърдената документация за участие , то КЗК с оглед на фактически установеното правилно е приела, че в случая крайният извод на оценителната комисия, възприет в оспорваното решение от възложителя е законосъобразен и правилно касаторът е отстранен от участие в процедурата. Неоснователни и понастоящем са доводите, че касаторът неправилно е отстранен от процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП. Нормата предвижда, че Освен на основанията по чл. 54 и 55 възложителят отстранява участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. В случая безспорно е установено, че по отношения на касатора са констатирани няколко несъответствия на изготвеното от него предложение, наличието на всяко от които съставлява самостоятелно основание за отстраняване от участие в процедурата. Така например е установено, че по отношение изискването в раздел V, чл. 19, ал. 3, т. 2, при изготвяне на техническото предложение участниците следва да представят Предлаган подход за качествено изпълнение на поръчката (Приложение 1), включващ в себе си Предложение относно Мерки за осигуряване на качество при изпълнение на строителството са налице констатираните от комисията за провеждане на процедурата и обективирани в Приложение 1 към Протокол 1 непълноти, в частта Предложение относно Мерки за осигуряване на качество при изпълнение на строителството. Обективно е установено, че в същото в частта относно Мерки тип 1 (мерки, касаещи замяна на техника и механизация в случай, че същата е дефектирала в процеса на изпълнение на СМР; мерки, отнасящи се до действия на участника в случай на изключително неблагоприятни климатични условия; мерки, отнасящи се до действия на участника при изпълнение и документиране на СМР, подлежащи на закриване), Мерки тип 2 и Мерки тип 3 е непълно, доколкото не включва всички кумулативно изискуеми елементи. Отделно от това е установено, че съгласно чл. 19, ал. 3, т. 5 от документацията в част Комуникация и координация при изпълнение на поръчката (Приложение 4) участниците следва да направят предложение по отношение на процеса на комуникация и координация, контрол и субординация както между експертите на изпълнителя, така и между заинтересованите лица в рамките на изпълнението на поръчката, включително при допустимите варианти по прекъсването. Също така тази част от техническото предложение следва да съдържа описание на организацията за управление на договора, в т. ч. структура, схеми, необходими доклади, начин на организация на работни срещи и др. Техническото предложение на "Пътища и мостове" ЕООД в тази част включва разработки по отношение на: комуникация и координация, контрол и субординация между експертите; начин на комуникация с възложителя (срещи предхождащи строителството, срещи за хода на работата, доклади); осъществяване на комуникация с Консултанта и Проектантите; Осъществяване на комуникации с други заинтересовани страни и лица; Действия, които ще бъдат предприети от дружеството по прекъсване на изпълнението на обществената поръчка, но е установена липса на обособено предложение относно организацията за управление на договора, в т. ч. структура, схеми, необходими доклади, начин на организация на работни срещи и др. Предложеното от участника в Приложение 4 се съдържат елементи, касаещи организацията за изпълнение на договора - изготвяне на доклади, описание на начина на организация на работни срещи, но комисията правилно е установила, че посредством тях не може да се постигне съответствие с конкретното изискване на възложителя, доколкото е налице непълнота в предложението, изразяваща се в липса на разработка в частта организация за управление на договора-структура, схема.