Решение № 2903 от 4.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 9118/2020 г.

Решение № 2903 от 4.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 9118/2020 г., IV о., докладчик съдията Мира Райчева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба, подадена от община Баните, чрез процесуалния си представител адвокат З. Сираков, срещу решение № 182/9.07.2020 г. по адм. дело № 111/2020 г. на Административен съд-Смолян, с което е отхвърлена жалбата на общината срещу решение № 07-0800/1515/17.03.2020 г. за частично съгласуване на проведена обществена поръчка и налагане на финансова корекция, издадено от изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие". Изложени са доводи за неправилност на решението, като издадено в противоречие с материалния закон и необоснованост – основания по чл. 209, т. 3 АПК, по които се претендира отмяната му, ведно с присъждане на разноски за двете инстанции по приложен списък. Ответникът – изпълнителният директор на Държавен фонд "Земеделие", чрез процесуалния си представител юрисконсулт Б. Митев, изразява становище за неоснователност на касационната жалба и претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, четвърто отделение, приема жалбата за допустима, като подадена от легитимирано лице, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, а разгледана по същество - за неоснователна, по следните съображения: Производството пред административния съд е образувано по жалбата на община Баните, срещу решение № 07-0800/1515/17.03.2020 г. за пълен частично съгласуване на проведена обществена поръчка и налагане на финансова корекция на изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие", с което е наложена финансова корекция в размер на 5 % от разходите, които са поискани от бенефициера за възстановяване по договор за възлагане на обществена поръчка със стойност на договора 911 052, 92 лв. без ДДС, на посочено основание чл. 73, ал. 1 във вр. Чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/. В съответствие с представените доказателства е установено, че община Баните има сключен договор № BG06 RDNP001-7. 0004-0008-С01 от 10.05.2019 г. за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по подмярка 7. 2 "Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура" от мярка 7 "Основни услуги и обновяване на селата в селските райони" от ПРСР 2014-2020 г. за извършване на дейности, посочени в заявление за подпомагане по проект: "Реконструкция, обновяване на дворно пространство, детски площадки, съоръжения, ограда, оборудване и обзавеждане на детска градина "В. Маринов" в село Баните и групите към нея в село Гълъбово, село Давидково, село Загражден и село Оряховец, община Баните, област Смолян". Във връзка с изпълнението на последния е издадено решение № Р-11/11.07.2019 г., с което възложителят е открил процедура по провеждане на обществена поръчка по вид "публично състезание" по реда на Закона за обществените поръчки /ЗОП/ за изпълнение на СМР с горепосочения предмет. В раздел IV. 6 от решението, възложителят е посочил, че е невъзможно разделяне на поръчката на обособени позиции с оглед ефективна организация на изпълнението и постигане на качествени резултати. Отбелязано е, че всички дейности, включени в предмета на поръчката, са взаимосвързани и като такива представляват част от изпълнението на един общ обект. Посочено е още е, че разделянето на дейностите е неефективно и нецелесъобразно, предвид характеристиките и особеностите на предвидените за изпълнение дейности, което ще доведе до невъзможност за качествено и срочно изпълнение на поръчката с оглед предвидения краен срок от 36 месеца. В решението за откриване за изложени и мотиви, че разделянето на поръчката на обособени позиции би създало риск за изпълнението й, доколкото възлагането на различни изпълнители е свързано с различна организация на строителния процес и вероятно с разлика в срока за изпълнение на различните позиции, а оттам и на целия проект. В заключение е посочено също, че разделянето на доставката на оборудване в отделна обособена позиция е нецелесъобразно, предвид факта, че същата представлява неразделна част от изготвения инвестиционен проект. Видно от данните по делото, след провеждането на процедурата, на 13.01.2020 г., е сключен договор с "Енчев груп" ЕООД. С писмо изх. № 01-0800/372/19.02.2020 г. изпълнителният директор на ДФЗ е уведомил община Баните за откриване на производство по налагане на финансова корекция във връзка с осъществяването на последващ контрол върху обществени поръчки. В писмото е посочено, че предметът на поръчката обединява дейности от различен характер, които не се намират в тясна връзка помежду си. Посочено е, че изпълнението на СМР и доставка налага участниците да разполагат с разнороден опит за реализиране на поръчката, като о този начин се стеснява кръга на заинтересованите кандидати да подадат оферти. Органът е посочил, че обществената поръчка е следвало да бъде разделена съгласно чл. 3 ЗОП на отделни поръчки с обект "строителство" и с обект "доставка" или дейностите с различен предмет да бъдат отделени в обособени позиции. Прието е, че нарушението попада в обхвата на т. 12 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, в редакцията й обн., ДВ, бр. 27/23.08.2019 г. В указания срок, кметът на общината е представил възражение, в което посочил, че разделянето на дейностите е нецелесъобразно и неефективно, предвид характеристиките и особеностите на предвидените за изпълнение дейности, което ще доведе до невъзможност за качествено и срочно изпълнение на поръчката. Посочено е още, че разделянето на поръчката увеличава вероятността от евентуални жалби, което също поставя под риск крайния срок за реализиране на проекта. С оспореното решение административният орган е потвърдил установеното нарушение, приемайки, че дейностите по доставката на оборудването и обзавеждането а детските градини не може да се причисли като доставка, която е свързана с изпълнението на строителните дейности, с което са нарушени разпоредбите на чл. 21, ал. 17 и принципите по чл. 2, ал. 1 ЗОП. Посочено е, че нарушението е такова по т. 12 от Приложение № 1 от Наредбата – "Недостатъчно или неточно определяне на предмета на поръчката", за което е предвидено налагане на 5 % финансова корекция. За да отхвърли жалбата на община Баните срещу решението за налагане на финансова корекция, съдът е счел, че възложителят е допуснал нарушение на ЗОП, като не е разделил предмета на обществената поръчка. Посочил е, че двете дейности са с различен икономически капацитет и нямат връзка помежду си, поради което е следвало да бъдат отделени в обособени позиции, за които да бъдат определени различни участници. Според административния съд, макар да е изложил мотиви за необходимостта от това поръчката да не бъде разделена на обособени позиции, при проявяване на оперативната си самостоятелност възложителят не е зачел принципите посочени в чл. 2 ЗОП. По отношение твърдението на общината, че органът неправилно е приложил стара редакция на Наредбата при определяне размера на санкцията, съдът е приел, че нарушението не е същественоq доколкото за жалбоподателя е приложена по благоприятната разпоредба, като е цитирал и § 8 от ПР на ПМС № 35/4.03.2020 г. Постановеното решение е правилно. Неоснователно е твърдението в касационната жалба, че възложителят, при обявяване на обществената поръчка е спазил разпоредбите на ЗОП, позовавайки се на оперативна самостоятелност. Правилно органът и първоинстанционният съд са констатирали нарушение на чл. 21, ал. 17 във вр. чл. 2 ЗОП, изразяващо се в обявяване на предмета на обществената поръчка без разделяне на обособени позиции, което необосновано ограничава участието на стопанските субекти. В съответствие с чл. 46, ал. 1 ЗОП, при подготовката за възлагане на обществена поръчка възложителят преценява възможността за разделянето й на обособени позиции. Когато реши, че не е целесъобразно разделянето на обществената поръчка на обособени позиции, в решението за откриване на процедурата възложителят посочва причините за това. Съгласно чл. 2, ал. 2 ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. От фактическа страна възложителят е посочил причини, според които разделянето на поръчката не е целесъобразно от естеството на предмета на обществената поръчка, предвид на това, че нужният ефект може да бъде постигнат единствено чрез възлагане на обществената поръчка в цялост. Наличието на мотиви /причини/ в съответствие чл. 196, ал. 2, т. 2 ЗОП препятстват възможността за обжалване на решението за откриване в тази част. Тази забрана обаче не препятства възможността за обжалване на неразделянето на обществената поръчка на обособени позиции, по смисъла на § 2, т. 29 от ДР на ЗОП, на други основания, а именно свързани с преценката по чл. 46, ал. 1, във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП /в този смисъл решение по адм. дело № 1001/2018 г. и по адм. дело № 2088/2018 г., и двете на четвърто отделение на ВАС/. Не е спорно по делото, че възложителят е изложил мотиви относно решението си за неразделяне предмета на поръчката, а несъобразяването му с разпоредбата на чл. 21, ал 17 ЗОП, според която при определяне стойността на договор за строителство не се допуска включването на доставки или услуги, които не са необходими за неговото изпълнение. Видно от утвърдената документация за участие, както и в изготвената количествена сметка, в предмета на поръчката възложителят е включил освен извършване на строително-монтажни работи и доставка на оборудване и обзавеждане, като шкафове, детски легла, дюшеци, столчета, стелажи и др. Предметът на поръчката е разделен на пет подобекта, касаещи детски градини в различни населени места в община Баните, като в техническата спецификация за всеки подобект са описани предвидените дейности, включващи СМР и доставка на оборудване и обзавеждане. Изложените в решението за откриване на поръчката "мотиви" не индикират спазване разпоредбата на чл. 46, ал. 1, изр. 2-ро и чл. 21, ал. 17 ЗОП, тъй като възложителят не е посочил никакви конкретни причини, поради които е нецелесъобразно разделянето на поръчката на обособени позиции. Единственото, на което се е позовал е, че според него разделянето е неефективно и нецелесъобразно, доколкото ще доведе до невъзможност за спазване срока за изпълнение на проекта, предвиден в сключения с ДФЗ договор. Посоченото от него, че нужният ефект за качествено изпълнение на поръчката може да бъде постигнат единствено чрез възлагането й в цялост, представлява констатация на възложителя, но не обуславя връзката между посочената констатация и невъзможността за разделянето на поръчката на обособени позиции или реални причини по смисъла на изречение второ на чл. 46, ал. 1 ЗОП. Изискването на закона за мотивиране е императивно заложено в правната норма, като изискването на закона е не да се посочат произволни причини, а тези причина да са адекватни на предмета на поръчката. Мотивите на възложителя за неразделянето на обществената поръчка на обособени позиции следва да са съответстващи на легалното дефиниране, при съобразяване на конкретния предмет и обем на обществената поръчка. В случая възложителят не е съобразил забраната по чл. 21, ал 17 ЗОП да не включва в договора за строителство доставки, които не са необходими за неговото изпълнение. Както правилно са приели административният орган и първоинстанционният съд доставката на оборудване и обзавеждане за детските градини не са необходими за извършване на строителството. Неразделянето на обществената поръчка на обособени позиции е ограничило конкуренцията, чрез включване на условия и изисквания, които необосновано ограничават участието на заинтересованите страни в тях, което противоречи на принципите за възлагане, визирани в чл. 2 ЗОП. Не намира основание и твърдението на касатора, че органът неправилно е отнесъл констатираното нарушение по т. 12 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Видно от т. 12, при недостатъчно или неточно определяне на предмета на поръчката, корекцията е в размер на 5 % от предоставената финансова помощ в редакцията на Наредбата, обн. ДВ, бр. 67/23.08.2019 г. По този начин административният орган ясно е определил, както параметрите на нарушението, така и конкретния процент на приложимата финансова корекция. Следва да се отбележи, че възложителят не е определил точно предмета на поръчката, като в строителството е включил и доставка на оборудване и обзавеждане на детските градини, което от своя страна е ограничило участието а лицата и е нарушило конкуренцията. Неоснователно е и твърдението, че органът неправилно е приложил старата редакция на Наредбата, в която за констатираното нарушение е предвидена санкция в размер на 5 %. Съгласно § 8 от Преходните разпоредби към Постановление № 35 на Министерския съвет от 4.03.2020 г. за изменение и допълнение на Наредбата, започнатите до влизането в сила на това постановление производства по определяне на финансови корекции, се довършват по досегашния ред. Производството по налагане на финансовата корекция е започнало с писмо изх. № 01-0800/372/19.02.2020 г. на изпълнителния директор на ДФЗ, преди влизане в сила на измененията на Наредбата, обн. ДВ, бр. 19 от 6.03.2020 г., поради което правилно е определен размерът на санкцията. По изложените съображения настоящият състав приема, че не се установяват релевираните касационни основания за отмяна на съдебното решение и същото като правилно следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода от спора, основателно се явява своевременно предявеното от процесуалния представител на ответника по касация, искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за тази инстанция. Поради това, на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, във вр. с чл. 78, ал. 8 ГПК, касаторът следва да бъде осъден да заплати на ДФЗ възнаграждение в размер на 100 лв. за делото пред ВАС.