Определение от 05.06.2023 г. на ВАС по адм. д. № 10881/2022 г.

Производството е по реда на чл. 208 – чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) вр. чл. 160, ал.7 във вр. с чл. 131, ал. 2 от Данъчно – осигурителния процесуален кодекс (ДОПК). Образувано е по касационната жалба на „БТВ Медиа Груп“ ЕАД с [ЕИК] със седалище и адрес на управление: гр. София, площад България №1, Административна сграда на НДК и адрес за призоваване: гр. София, бул. „Мария Луиза“ №9-11, ет. 7, подадена чрез пълномощниците на дружеството адв. Хаджийски и адв. Моллахасан, против Решение №5239/05.08.2022 г. на Административен съд – София – град (АССГ), постановено по адм. д. № 5205/2021 г., с което е отхвърлена жалбата му против мълчалив отказ за издаване на Акт за прихващане или възстановяване (АПВ) на орган по приходите по искане с вх. №26-Б-9184/24.07.2019 г., потвърден с Решение №626/16.04.2021 г. на директора на Дирекция „Обжалване и данъчно – осигурителна практика“ (ОДОП) – София. АССГ е сезиран с жалба от „БТВ Медиа Груп“ ЕАД срещу мълчалив отказ за издаване на Акт за прихващане или възстановяване (АПВ) на орган по приходите по искане с вх. №26-Б-9184/24.07.2019 г. и срещу АПВ №П-29002921006573-004-001/01.02.2021 г., издаден от органи по приходите – главни инспектори при ТД на НАП ГДО – София, потвърдени и двата с Решение №626/16.04.2021 г. на директора на Дирекция ОДОП – София. В решението си изрично АССГ посочва, че производството по адм. д. № 5205/2021 г. по описа на съда е образувано по така подадената жалба срещу мълчалив отказ и срещу издадения впоследствие АПВ, но отхвърля жалбата само против мълчаливия отказ, но не и против АПВ. Съгласно чл. 131, ал. 4 ДОПК, когато по административен или съдебен ред бъде отменен мълчалив отказ (по искане за издаване на АПВ), се смята за отменен и изричният отказ, който е последвал преди решението за отменянето. Независимо от правилото на чл. 131, ал. 4 ДОПК, тъй като АССГ е сезиран с жалба не само против мълчаливия отказ по искане за издаване на АПВ, но и против издадения такъв с №П-29002921006573-004-001/01.02.2021 г. от органи по приходите при ТД ГДО, а и решението му не е окончателно, то настоящият съдебен състав намира, че делото следва да се върне на АССГ за преценка относно необходимостта за постановяване на допълнително решение по реда на чл. 176 АПК по почин на съда по искането на „БТВ Медиа Груп“ ЕАД за отмяна и на АПВ, заявено в жалбата, заявено и в хода на устните състезания. Разпоредбата на чл. 176, ал. 1 АПК регламентира възможност за допълване на съдебно решение по инициатива на съда или по искане на страна по делото, като само във втория случай това искане е обвързано с преклузивен срок от един месец (виж Определение № 112/05.01.2012 г. на ВАС по адм. д. № 16495/2011 г. и др.). АССГ е обосновал извод за законосъобразност на мълчаливия отказ с това, че „БТВ Медиа Груп“ ЕАД не се е възползвало от правото си на корекция на издадените от него фактури по реда на чл. 115 ЗДДС. Според съда, след като жалбоподателят не е коригирал данъчната основа на доставките без обективни причини за това, не може да се позовава на директния ефект на чл. 90, пар. 1 от Директивата ДДС, която предвижда, че при пълно или частично неплащане основата се намалява съответно съгласно условия, които се определят от държавите членки. Според АПВ и искането за прихващане или възстановяване с вх. №26-Б-9184/24.07.2019 г. „БТВ Медиа Груп“ ЕАД иска възстановяване или прихващане с подлежащ на възстановяване ДДС в размер на 1 124 419.51 лв. във връзка с несъбираеми вземания по фактури, издадени на „Пиеро 97“ ЕООД (с ново наименование „Еврострой София“ ЕООД) с [ЕИК] за продажби на рекламни услуги. Представени са 177 фактури, издадени в периода 29.01.2016 г. – 30.11.2016 г. С АПВ е отказано възстановяването на ДДС с мотиви, възприети от АССГ, че „БТВ Медиа Груп“ ЕАД не е издало кредитни известия (КИ) към фактурите по реда на чл. 115, ал. 1 ЗДДС. Решаващият орган е потвърдил мълчаливия отказ и АПВ с мотива, че вземанията не са безспорно несъбираеми, тъй като все още не е приключило производството по несъстоятелност на „Еврострой София“ ЕООД. Едва след приключването му със съответните актове на съда и неудовлетворяването на кредитора, според мотивите на решението на директора на Дирекция ОДОП – София, би могло да се извърши преценка относно тяхната несъбираемост. Към настоящия момент е постановено Решение №260733/16.12.2022 г. на Софийски градски съд, Търговско отделение по търговско дело №1366/2019 г., с което на основание 632, ал. 4 от Търговския закон е прекратено производството по несъстоятелност и е постановено заличаване от Търговския регистър на „Еврострой София“ ЕООД – в несъстоятелност с [ЕИК]. Пред АССГ жалбоподателят е заявил искане за отправяне на преюдициално запитване до Съда на Европейския съюз (СЕС) с формулирани от него в писмена молба въпроси, единият от които е за това следва ли условие за намаляване на данъчната основа при пълно или частично неплащане да бъде издаването на КИ към клиента – длъжник, при положение, че в националното законодателство не е предвиден такъв ред. Съдът е отхвърлил искането като неоснователно. Настоящият касационен състав констатира, че е направено преюдициално запитване от тричленен състав на Върховния административен съд с Определение от 04.05.2022 г. по адм. д. №5853 / 2021 г. с искане за тълкуване на чл. 90, пар. 1 от Директива 2006/112 и поставен въпрос: „Съвместима ли е с принципа на неутралитет и член 90 от Директивата за ДДС данъчно-осигурителна практика да не се допуска корекция на начисления данък в случаите на неплащане, преди анулирането на данъка да е съобщено на получателя на стоката или услугата, ако той е данъчнозадължено лице, с цел корекция на първоначално направеното приспадане от получателя?“ По него е образувано дело С-314/22 на СЕС. По това дело все още няма постановено решение. Отговорът на така поставения въпрос е от значение за правилното решаване на настоящия правен спор, поради което производството по настоящото дело следва да бъде спряно до постановяването на решението/определението на СЕС по дело С-314/22. Мотивиран така, и на основание чл. 229, ал. 1, т. 4 ГПК във вр. с чл. 144 АПК, Върховният административен съд в състав на първо отделение