Решение № 593 от 28.8.2023 г. на Апелативен съд - София по дело № 928/2022 г.

Производството по делото е образувано по въззивна жалба „ на Топлофикация София „ ЕАД срещу Рушение № 1995/07.11.2019год., постановено по т.д.№ 4878/2016год. на СГС, В ЧАСТТА МУ, с която са отхвърлени исковете на „ Топлофикация София“ ЕАД срещу „ Риск Инженеринг“ АД и ОАД /ОАО/ „ Силови Машини“-ЗТЛ /Завод за турбинни лопатки“, ЛМЗ „ Лениски завод за метални изделия“ Електросила, Енергомашеккспрт“, регистрирано в Единния Държавен регистър за юридичиските лица на Федерацията на 21.06.1991год.с основен държавен регистрационен номер 1027700004012, свидетелство № 007920440 от 04.07.2002год., издадено от Управление на Министерство на данъците и събиранията на Руската Федерация ИНН 7702080289 което дружество е със седалище в Руската Федерация, град Санкт Петербург, 195009, ул.“ Ватутин“дом 3, литера А и със съдебен адрес: гр.София, бул.“ П.Евтимий“ № 82 за солидарното осъждане на ответниците да заплатят на основание чл.92 от ЗЗД сума в общ размер от 2 724 005.00 лева, представляваща неустойка за забава доставката на стоки и услуги съгласно чл.21.1.2 от Договор № У-446/09.12.2011год., а именно: 1.неустойка за забава за предаване на ралотен проект от 16.12.2012год. до 21.03.2013год.-общо 187 дни в размер на 3 677.70лева на ден или общо 687 729.90лева. 2.неустойка за забава за доставка на Кондезна система комплект с кондензни помпи, арматура и тръбопроводи от 08.07.2013год. до 06.08.2013год.-общо 28 неустойка за забава дни в размер на 829.12лева на ден или общо 23 215.36 лева 3.неустойка за забава за доставка на Комплекс БРОУ 100/0.7-1.7 ата, 90 115 градуса целзии-до 100т/час от 09.07.2013год. до 06.08.2013год.-общо 27 дни в размер на 1010.23лева на ден или общо 27 276.08лева 4.неустойка за забава за доставка на свързващи парапроводи от 01.05.2013год. до 06.08.2013год.- общо 97 дни в размер на 1913.44лева на ден или общо 185 603.68лева 5.неустойка за забава за доставка на предпазна и регулираща арматура от 08.07.2013год. до 06.08.2013год.-общо 28 дни в размер на 7 945.20лева на ден или общо 222 465.60лева 6.неустойка за забава за доставка на Комплектен бойлер-кондензатор със спомагателни системи от 08.07.2013год. до 06.08.2013год.-общо 28 дни в размер на 7 945.20лева на ден или общо 222 465.60лева 7.неустойка за забава за доставка на Парапроводи, тръбопроводни връзки с топлофикационната система и арматура от 01.05.2013год. до 06.08.2013год.-общо 97 дни в размер на 347.52лева на ден или общо 33 709.32лева. 8.неустойка за забава за доставка на Парапроводи, тръбопроводни връзки с топлофикационната система и арматура от 08.07.2013год. до 06.08.2013год.-общо 28 дни в размер на 59.92лева или общо 1 677.76лева 9. неустойка за забава за доставкана парапроводи, топлопроводни връзки с топлофикационната система и арматура от 01.05.2013год. до 06.08.2013год.-общо 97 дни в размер на 1373.57лева на ден или общо 133 236.24лева 10.неустойка за забава за доставка на въздушна електропроводна линия от главния трансформатор до трансформаторен разеденител ПОкУв ОРУ 100 kV от 31.03.2013год. до 28.08.2013год.-общо 150 дни в размер на 840лева на ден или общо 126 000лева 11.неустойка за забава за доставка на въздушна електропроводна линия от главния трансформатор до събирателни шини 35 kVвОРУ-35 kV-/заменен с двустранен протокол от 27.01.2012год./проект, доставка и изграждане на нова резервираща връзка от 31.03.2013год. до 28.08.2013год.-общо 150дни в размер на 1540лева на ден или общо 231 000.00лева 12.неустойка за забава за доставка на шинни и трансформаторни разеденители и прекъсвач 35 kVвОРУ-35 kV /заменен с двустранен протокол от 27.01.2012год.проектиране, доставка и изграждане на второ-от 31.03.2013год. до 28.08.2013год.-общо 150дни в размер на 4100лева на ден или общо 615 000.00лева 13. неустойка за забава за доставка на кабелни връзки 6.3 е 10.5 kV-от 31.03.2013год. до 20.08.2013год.-общо 142 дни в размер на 1608.99лева на ден или общо 228 476.58лева 14.неустойка за забава за доставка на Разпределителни устройства ниско напрежение 6- от 31.03.2013год. до 28.08.2013год.-общо 142 дне в размер на 1608.99лева на ден или общо 228 476.58лева 15.неустойка за забава за доставка на Контролно-измервателни прибори и автоматизация –за един ден / 13.08.2013год./ в размер на 3 279.30лева Във въззивната жалба се поддържа неправилност на първоинстанционното решение в обжалваната му част. Сочи се като неправилен крайния извод на първоинстанционния съд, че не е налице забава при изпълнение задълженията на ответниците, като доводите за това се основават на извършено превратно тълкуване на постигнатите между страните договорености. Поддържа се, че за всяка една от възложените дейности е предвиден отделен срок за изпълнение, който срок е релевантен при преценката за наличие на забава, а не уговорения краен срок за изпълнение, посочен в договора. Подържа се също така, че ответниците са в забава и по отношение крайния срок за изпълнение на възложените дейности и че изводите на първоинстанционния съд за липса на забава са направени въз основа на констатациите на изготвената по делото съдебно-техническа експертиза, а такава е следвало да бъде извършена въз основа на писмените доказателства по делото. Работният проект е следвало да бъде представен във вид, отговарящ на предназначението му и годен да се използва веднага, в който вид е представен на 21.06.2013год. По изложените съображения се прави искане за отмяна на обжалваното решение по иска по чл.92 от ЗЗД и постановяване на ново, с което искът да бъде уважен, ведно с произтичащите от това последици. В подаден писмен отговор от „ Риск Инженеринг“ АД се поддържа, че обжалваното решение по иска по чл.92 от ЗЗД е правилно и обосновано. Счита се и се излагат доводи за това, че правилно било преценено от първоинстанционния съд, че не е осъществен фактическия състав на института на неустойката поради липса на неизпълнение от страна на ответниците на договорено задължение. Твърди се, че поетите с договора задължения били изпълнени в уговорения срок и това се установявало от изготвените по делото експертизи. Обектът бил предаден в крайния срок за изпълнение, а забавата за провеждане на 72 часови проби не можела да се вмени във вина на изпълнителите. Релевантен за спора бил крайния срок за изпълнение, а не междинните срокове, уговорени в договора за отделните дейности. По изложените съображение се прави искане за потвърждаване на обжалваното решение и за присъждане на направените по делото разноски. Отговор на въззивната жалба е подаден и от Публично акционерно дружество „ Силови машини- ЗТЛ /Завод за турбинни лопатки/, ЛМЗ/Ленински завод за метални изделия/Електросила, Енергомашекспорт“, с който се оспорват изложените в нея оплаквания като несъстоятелни.В него са излогат доводи за осъществено от първоинстанционния съд правилно тълкуване на процесния договор и законосъобразност на достигнатия извод относно релевантността на крайния срок за изпълнение на възложените с процесния договор дейности, а не договорените междинни срокове и за неговото спазване от страна на изпълнителя. Отделно от това се счита и се излагат съображения и за това, че ответниците не са били в забава и по отношение изпълнението на отделните дейности по графика.Срокът за представяне на работния проект бил определен от възложителя в протокол № 1 от 21.03.2013год., съставен на проведена работна среща на страните и това била датата 11.04.2013год., на която е и представен проекта. Същият бил обсъден от технически съвет на възложителя на 23.04.2013год. и бил приет на това заседание, на изпълнителя били дадени единствено указания за промени в някои негови части. Не била налице забава и по отношение на останалите междинни срокове: срокът за доставката на парната турбина –комплект бил до 12.08.2013год., в който срок следвало да се доставят и отделните елементи на турбината. Последната била доставена на 15.07.2013год.-тоест в рамките на уговорения срок, : доставката на Комплект Броу 100/0.7-1.7, 90-115С-до 100г/час е следвало съгласно актуализирания линеен график да бъде доставена на 09.07.2013год., а е доставена на 01.07.2013год. и това било отразено в протокола за седмична работна среща на 11.07.2013год, : доставката на Свързващи проводи също била извършена в срок, тъй като същите били част от доставката на Парната турбина. Такива част били и предпазната и регулираща арматура., : срокът за доставката на Комплект Бойлер кондензатор със спомагателни системи бил 08.07.2013год. и били доставени на 08.07.2013год.: парапроводи, топлопроводни връзки с топлофикационната система и арматура били доставени на 16.04.2013год, тоест преди твърдения от ищеца срок за доставка. Твърди се че срокът за доставката на Въздушна ел.линия от главния трансформатор до трансформаторен разеденител 110 kV не е сочения от ищеца- 31.03.2013год.Поддържа се, че срок за тази доставка не е определян, тъй като доставчик не е ответното дружество Силови машини Елементът бил доставен от изпълнителя на 26.06.2013год. и била налице забава, то неустойка се дължала само за периода от 17.06.2013год. до 26.06.2013год., тъй като в останалата част претенцията за неустойка била погасена по давност. Не била налице забава и по отношение представянето на проект, доставка и изграждане на нова резервираща връзка и проектиране, доставка и изграждане на второ отклонение. Срокът за изпълнение не бил 31.03.2013год. и в линейния график липсвало посочен срок за такава доставка. В случай че се приемело, че са доставени от изпълнителя, то забава била налице само за 16 дни. Не било налице забавено изпълнението при следните дейности- проектиране, доставка и изграждане на второ отклонение и разпределителни устройства ниско напрежение –по изложените по-горе съображения. В случай че бъде прието наличието на забава, то такава била за 8 дни.Поддържа се, при условията на евентуалност, възражение за нищожност на неустоечната клауза по чл.12.1.2 от договора от 09.11.2011год. поради накърняване на добрите нрави. По изложените съображения се прави искане за потвърждаване на обжалваното решение като правилно и законосъобразно. При отхвърляне на жалбата се претендират разноски. Софийският апелативен съд, след като се запозна с доводите на страните и доказателствата по делото, намира въззивната жалба за процесуално допустима – подадена е в законоустановения срок за обжалване по чл. 259, ал. 1 ГПК, от процесуално легитимирана страна, имаща правен интерес от обжалване и срещу подлежащ на обжалване валиден и допустим съдебен акт. Следва да се отбележи, че първоинстанционното решение, постановено по иска по чл.92 от ЗЗД е било предмет на въззивно обжалване и същото е било потвърдено от друг състав на САС с Решение № 11852/12.08.2020год., постановено по възз.т.д.№ 1314/2020год. на САС. Последното е било допуснато до касационно обжалване и отменено с Решение № 50116/18.10.2022год., постановено по т.д.№ 1247/2021год. на ВКС и делото върнато за ново разглеждане от друг състав на апелативния съд при съобразяване на указанията по приложението на материалния закон, дадени в решението, а именно че релевантна за уговорената в чл.21 от сключения между страните договор неустойка за закъснението на изпълнителя е забавата и в хода на изпълнението на дейностите, съобразно Графика, а не само закъснението спрямо крайния срок на договора. За да се произнесе по основателността на въззивната жалба настоящият въззивен състав приема за установено следното по иска по чл.92 от ЗЗД: Пред СГС е предявен иск от „ Топлофикация София“ ЕАД срещу „ Риск Инженеринг“ АД и руско търговско дружество ОАД /ОАО/“ силови машини-ЗТЛ /Завод за Турбинни лопатки/, ЛМЗ / Ленинградски Завод за метални изделия/, Електросила, Енергомашекспорт“ за солидарното им осъждане да заплатят на ищеца сумата от общ размер от 2 724 005.00 лева, представляваща неустойка за забава доставката на стоки и услуги съгласно чл.21.1.2 от Договор № У- 446/09.12.2011год., а именно: 1.неустойка за забава за предаване на работен проект от 16.12.2012год. до 21.03.2013год.-общо 187 дни в размер на 3 677.70лева на ден или общо 687 729.90лева. 2.неустойка за забава за доставка на Кондезна система комплект с кондензни помпи, арматура и тръбопроводи от 08.07.2013год. до 06.08.2013год.-общо 28 неустойка за забава дни в размер на 829.12лева на ден или общо 23 215.36 лева 3.неустойка за забава за доставка на Комплекс БРОУ 100/0.7-1.7 ата, 90 115 градуса целзии-до 100т/час от 09.07.2013год. до 06.08.2013год.-общо 27 дни в размер на 1010.23лева на ден или общо 27 276.08лева 4.неустойка за забава за доставка на свързващи парапроводи от 01.05.2013год. до 06.08.2013год.- общо 97 дни в размер на 1913.44лева на ден или общо 185 603.68лева 5.неустойка за забава за доставка на предпазна и регулираща арматура от 08.07.2013год. до 06.08.2013год.-общо 28 дни в размер на 7 945.20лева на ден или общо 222 465.60лева 6.неустойка за забава за доставка на Комплектен бойлер-кондензатор със спомагателни системи от 08.07.2013год. до 06.08.2013год.-общо 28 дни в размер на 7 945.20лева на ден или общо 222 465.60лева 7.неустойка за забава за доставка на Парапроводи, тръбопроводни връзки с топлофикационната система и арматура от 01.05.2013год. до 06.08.2013год.-общо 97 дни в размер на 347.52лева на ден или общо 33 709.32лева. 8.неустойка за забава за доставка на Парапроводи, тръбопроводни връзки с топлофикационната система и арматура от 08.07.2013год. до 06.08.2013год.-общо 28 дни в размер на 59.92лева или общо 1 677.76лева 9. неустойка за забава за доставка на парапроводи, топлопроводни връзки с топлофикационната система и арматура от 01.05.2013год. до 06.08.2013год.-общо 97 дни в размер на 1373.57лева на ден или общо 133 236.24лева 10.неустойка за забава за доставка на въздушна електропроводна линия от главния трансформатор до трансформаторен разеденител ПОкУв ОРУ 100 kV от 31.03.2013год. до 28.08.2013год.-общо 150 дни в размер на 840лева на ден или общо 126 000лева 11.неустойка за забава за доставка на въздушна електропроводна линия от главния трансформатор до събирателни шини 35 kVвОРУ-35 kV-/заменен с двустранен протокол от 27.01.2012год./проект, доставка и изграждане на нова резервираща връзка от 31.03.2013год. до 28.08.2013год.-общо 150дни в размер на 1540лева на ден или общо 231 000.00лева 12.неустойка за забава за доставка на шинни и трансформаторни разеденители и прекъсвач 35 kVвОРУ-35 kV /заменен с двустранен протокол от 27.01.2012год.проектиране, доставка и изграждане на второ-от 31.03.2013год. до 28.08.2013год.-общо 150дни в размер на 4100лева на ден или общо 615 000.00лева 13. неустойка за забава за доставка на кабелни връзки 6.3 е 10.5 kV-от 31.03.2013год. до 20.08.2013год.-общо 142 дни в размер на 1608.99лева на ден или общо 228 476.58лева 14.неустойка за забава за доставка на Разпределителни устройства ниско напрежение 6- от 31.03.2013год. до 28.08.2013год.-общо 142 дне в размер на 1608.99лева на ден или общо 228 476.58лева 15.неустойка за забава за доставка на Контролно-измервателни прибори и автоматизация –за един ден / 13.08.2013год./ в размер на 3 279.30лева В исковата молба ищецът е твърдял, че ответниците са били съдружници в образувано от тях дружество по ЗЗД- ДЗЗД „ Риск Инженеринг-Силови Машини“, с което и в резултат на проведена обществена поръчка е сключил Договор № У-446/09.12.2011год. /Договор за инженеринг/ с предмет: „ Инженеринг за турбогенератор с мощност 35 MW и спомагателно оборудване за ТЕЦ „ София“. Твърдял е, че възложената-описана в чл.2 от договора работа, съгласно Приложенията на договора и Приложение № 3“Обобщена ценова таблица „ е включвало изпълнението на следните дейности: 1. Доставка на стоки за инсталацията по системи на стойност -22 242 348.00лева/посочени по вид, единични цени и обща стойност в „Ценови таблици „към приложение № 8-Доставка на стоки за инсталацията по системи/, 2.доставка на резервни части- 289 088.00лева/посочени по вид, единични цени и обща стойност в Ценова таблица за резервни части стр.3-4съгласно т.5.9.1 на Техническата спецификация/, 3.доставка на специални инструменти-125 090.00лева /посочени в ценова таблица за специални инструменти стр.5-6/ и 4.услуги-3 286 387.00лева /съгласно ценова таблица с цени на услугите „цената, включва 1 131 600.00лева за проектиране, 1870 387.00лева за СМР, 252 000.00лева услуги за гаранционни изпитвания и 32 400.00лева услуги по обучение/.Твърдял е също така, че със Споразумителен протокол, след подписване на договора, страните са договори извършването на допълнителни дейности както следва: А/ по част „Строителна“, съгласно Приложение № 1-количествена сметка /КС/ за подобекти: -укрепване на съществуващия туртурбофундамент на турбогенератор ТГ 5 с оглед монтажа и поемане на усилията на новата противоналегателна турбина ТГ9 -санировъчни работи на турбофундамента на ТГ9 Б/По част „ Електрическа“, съгласно прирожение № 2, КС, по част Електрическа за подобекти: -разработване на техническо решение за обвързване с наличните електрически връзки с ОРУ 110 kV -ретрофит на 1 бр. прекъсвач на КРУ 6.3 kV, 6та секция QТ91.2 -проектиране, доставка и монтаж на нов шкаф на, бр.прекъсвач в КРУ 6.3 kV, 6та секция за захранване на трансформатор собствени нужди / ТР сн.1400 KVA6.3/04kV -проектиране, доставка и монтаж на оборудване за управление за прекъсвач 6.3 kV към ГРУ 6.3 kV -работа на генератор № 9 със съществуващо резервно възбуждане. Ищецът е посочил, че общата цена на договора възлиза на 27 240 058.65лева без ДДС, както е възпроизвел съгласно договора и начина на нейното заплащане. Посочил е също така, че цената на допълнително уговорените дейности, съгласно чл.2 от споразумителния протокол възлиза на 1 278 336.13лева без ДДС. Ищецът е посочил, че срокът за цялостното изпълнение на дейностите по договора е 750 каледнарни дни, считано от датата на подписване на договора, а сроковете и времетраенето на всяка от допълнителните дейности по споразумението се съдържали в изготвен и одобрен график- Приложение № 3 от споразумението. Твърдял е, че договореният срок по договора и споразумението е общо 750 календарни дни, считано от 09.12.2011год.-датата на сключване на договора за инженеринг и че този срок е удължен за общо 108 календарни дни, равняващи се на дните, в които той, като възложител, е бил в забава поради отказа му да окаже необходимото съдействие на изпълнителите.Така е посочил, че крайният срок за изпълнение на задълженията на изпълнителите по договора е бил 11.04.2014год., въпреки което те не били престирали в срок, тъй като вместо на 11.04.2014год., разрешение за ползване на съоръжението било издадено на 10.06.2015год. Твърдял е също така, че освен в забава спрямо крайния срок на договора ответниците били в забава и по отношение уговорените срокове за изпълнение на отделните дейности /доставки, а и към датата на предявяване на исковата молба още не били съставили протокол за окончателно приемане на работата. Предвид на това и съгласно уговореното в чл.21.1.2 от договора дължали неустойка за забава в размер на 0.5% от стойността на забавените стоки и / или услуги, за всеки просрочен ден като „ максималният размер на неустойките за закъснение не може да надхвърли 10% от общата цена на договора без ДДС“. Предвид договореното според ищеца, при обща цена без ДДС от 27 240 058.65 лева без ДДС, максималният размер на неустойките за забава по чл. 21.1.2 от договора е общ размер на 2 724 005лева и са дължими от ответниците. Ищецът е твърдял, че съгласно уговореното в чл.21.1.1 от договора е имал възможност да удържи изчислената сума на неустойката от следващото дължимо плащане по договора и / или от гаранцията за добро изпълнение, но не бил упражнил това свое право. В подаден писмен отговор ответника „ Риск Инженеринг“ АД е оспорил исковите претенции както по основание, така и по размер. Изложил е съображения за това, че наличието на забава следва да се преценява с оглед крайния уговорен срок за изпълнение на възложените с процесния договор дейности, а не с оглед междинните срокове за изпълнение на отделните дейности /доставки. На този извод счита, че сочело и подписаното между страните споразумение и причините, довели до сключването му. Твърдял е, че за да се подпише допълнителното споразумение и да се споразумеят за извършване на допълнителни дейности страните са били наясно, че изпълнението на възложените с договора дейности е било невъзможно без извършване на допълнителните /спомагателни дейности/, а това означавало че евентуалното просрочие, реализирано преди датата на споразумителния протокол, не можело да бъде основание за неустойки. По отношение признанието на ищеца за негова забава, ответника счита, че същата е била повече от сочените 108 дни. Машиналното прибавяне на 108 дни към общия срок за изпълнение от 750 календарни дни не дължало сметка за връзките между отделните дейности и ефектите по чл.96, ал.1 от ЗЗД. Оспорил е крайният срок за изпълнение да е бил 11.04.2014год., с довод, че този срок се отнасял единствено за задълженията по извършване на дейностите, посочени в док. № 40 по описа към исковата молба, а не за всички дейности. Посочил е и е поддържал, че кредиторът също е бил в забава и че не е действал добросъвестно. Твърдял е, че възложителят системно е създавал пречки за изпълнението и финализиране на отношенията по договора като неоснователно не приел или не приема с необосновано закъснение, съответно не е подписал или не подписва с необосновано закъснение необходимите документи /протоколи/ с цел да създаде формална легитимация на несъществуваща забава на ответниците и да осуети заплащането на дължимите суми по договора. Ответникът е оспорил и твърдението на ищеца за наличие на забава и по отношение извършване на възложените доставки. Твърдял е, че моментът на доставките не се удостоверява от приемо- предавателните протоколи, на които се основана ищеца, тъй като те не били съставени на посочената в тях дата. Датата на всички протоколи била една и съща, а и не било възможно на една и съща дата да се извършат всички доставки. Към датите на доставката част от стоките били и вече монтирани. Посочил е, че не е налице забава при представянето на техническите и работни проекти. Същите били предадени в срок, като доработването им не означавало че не били представени. Тъй като със споразумителния протокол били възложени допълнителни дейности се налагало промяна и в проектите, поради което не можело да се претендира забава преди подписване на на споразумителния протокол. Позовал се е и на дублиране на претенцията за неустойка с оглед забавата на документацията. Ответникът е определил неустоечната клауза на чл.12.1.2 от договора за неясна и несъответна на реципрочната клауза на чл.12.1.5 от договора за дължима неустойка за забава на плащането от възложителя. Тъй като клаузата на чл. 21.1.2 била неясна е поддържал, че същата следвало да се тълкува против този, който я е предложил-в случая възложителя. Основавайки се на липсата на реципрочност между неустоечните клаузи, посочени по-горе, ответникът е направил възражение за нищожност на неустоечната клауза като противоречаща на добрите нрави и допускаща очевидна неравноправност между страните. Счел е, че така уговорена клаузата на чл.12.1.2 излиза извън присъщите й обезпечителна, обезщетителна и санкционна функции. Оспорил е сочените в исковата молба/инкорпорираната в нея таблица/ дати за „ реално изпълнение“, посочените дати като „ уговорен срок за изпълнение“, както и посочените документи „ като документ, указващ срок на изпълнение“. Ответникът е направил възражение за забава и се е позовал последиците по чл.96 от ЗЗД. Поддържал е, че признатата забава на кредитора през месец декември 2013год.- януари 2014год. освобождава изпълнителя от последиците на евентуална негова забава, реализирана до този момент, което прави неоснователни всички претенции на ищеца за неустойки. Заявил е евентуални възражения по чл.83, ал.1 и 2 от ЗЗД, както и е направил възражение прихващане със сума в размер на 6 626 299.12 лева до размера на по-малкото от признатите от съда вземания. Посочил е, че сумата от вземането му към ищеца е в размер на 6 626 299.12 лева с ДДС и представлява неизвършено от възложителя окончателно плащане по договора за инженеринг. Писмен отговор е подаден и от втория ответник по иска, в който е поддържал неоснователност на иска по чл.92 от ЗЗД. Определил е предявяването на иска като злоупотреба с процесуални права, тъй като с него ищецът целял да избегне окончателното плащане по договора за инженеринг. Злоутопребата с права личала и от явната неоснователност на твърденията за забава на изпълнителя по договора. Посочил е, че крайният срок за изпълнение на договора не е бил обвързан с издаването на разрешение за ползване, тъй като това било задължение на възложителя, а не на изпълнителя. Крайният срок се определял от успешно провеждане на 72 часови пускови изпитания, след които било договорено да се подпише акт обр.15. Това бил и момента на завършване на строителството и този момент императивно бил определен в чл. 176, ал.1 от ЗУТ. Посочил е също така, че обединението-изпълнител било изпълнило в срок задълженията си да извърши строителството на турбогенератора и спомагателното оборудване в рамките на уговорения краен срок от 750 календарни дни от подписване на договора, тоест до 27.12.2013год. Забавата при провеждането на 72 часовите проби не можело да се вмени във вина на участниците в обединението, а се дължала на действия на ищеца. За провеждането на изпитанията били необходими разрешителни и персонал като комисията за извършване на изпитанията била назначена едва на 03.04.2014год. Ищецът се бил забавил в снабдяването с разрешение за провеждане на изпитанията, а и възникнали аварии, които довели до тяхното отлагане. Налице била и кредиторова забава от 108 дни, което също било довело до удължаване на срока по договора. Въвеждането в експлоатация било задължение на възложителя, който с повече от година подготвял необходимите документи за това, поради което и разрешението за ползване било издадено на 04.05.2015год. Ответникът е оспорил твърдяната забава по отношение сроковете за извършване на конкретните дейности /доставки. Посочил е, че срокът за доставката на парната турбина –комплект бил до 12.08.2013год., в който срок следвало да се доставят и отделните елементи на турбината. Последната била доставена на 15.07.2013год.- тоест в рамките на уговорения срок, : доставката на Комплект Броу 100/0.7-1.7, 90-115С-до 100г/час е следвало съгласно актуализирания линеен график да бъде доставена на 09.07.2013год., а била доставена на 01.07.2013год. и това било отразено в протокола за седмична работна среща на 11.07.2013год, : доставката на Свързващи проводи също била извършена в срок, тъй като същите били част от доставката на Парната турбина. Такива част били и предпазната и регулираща арматура: срокът за доставката на Комплект Бойлер кондензатор със спомагателни системи бил 08.07.2013год. и били доставени на 08.07.2013год.: спазен бил и срокът за доставката на парапроводи, топлопроводни връзки с топлофикационната система и арматура, която била извършена на 16.04.2013год, тоест преди твърдения от ищеца срок за доставка. Твърдял е, че срока за доставката на Въздушна ел.линия от главния трансформатор до трансформаторен разеденител 110 kV не е сочения от ищеца- 31.03.2013год.Поддържал е, че срок за тази доставка не бил определян, тъй като доставчик не е ответното дружество Силови машини. Елементът бил доставен от изпълнителя на 26.06.2013год. и ако е била налице забава, то неустойка се дължала само за периода от 17.06.2013год. до 26.06.2013год., тъй като в останалата част претенцията за неустойка била погасена по давност. Не била налице забава и по отношение представянето на проект, доставка и изграждане на нова резервираща връзка и проектиране, доставка и изграждане на второ отклонение. Срокът за изпълнение не бил 31.03.2013год. и в линейния график липсвало посочен срок за такава доставка. В случай че се приемело, че са доставени от изпълнителя, то забава била налице само за 16 дни. Не било налице забавено изпълнение при следните дейности- проектиране, доставка и изграждане на второ отклонение и разпределителни устройства ниско напрежение –по изложените по-горе съображения. В случай че бъде прието наличието на забава, то такава била за 8 дни. Ответникът е поддържал, че не били налице и основания за ангажиране солидарната отговорност на ответниците. Такава не била установена нито в закона, нито е била уговорена между страните. Сключеният между страните договор за обществена поръчка не бил търговска сделка и оттук-липсвало правно основание по отношение отговорността на участниците в обединението да се прилага разпоредбата на чл.304 от ТЗ. Изложил е доводи, че определящо за отговорността за неустойка е наличието на забава по отношение крайния срок на договора, а не такава по отношение срока за изпълнение на отделните дейности/доставки. Оттук е извел, че възложителят има право на неустойка за забава на изпълнението на отделните дейности в случаите, в които забавата води до неспазване на крайния срок на договора. Поддържал е липса на забава и по отношение на отделните срокове за изпълнение на отделните дейности/доставки. Ответикът е оспорил иска и по размер с твърдения, че същият е произволно определен. Размерът не бил съобразен с договореното в чл.12.1.2 от договора, тъй като границата от 10 % от общата цена на договора без ДДС следва се приложи по отношение на общия размер на всички неустойки по договора, а не само върху общия размер по 15 позиции, предмет на иска. След като ищецът твърдял, че е налице забава по 23 позиции-дейности /доставки /, то 10 процентния максимален размер на неустойката следвало да се определе на база тези позиции, в който случая исковите претенции се явяват неоснователни. Ответникът е направил възражение за погасителна давност по чл.111, б.“ Б“ от ЗЗД по отношение вземанията, дължими за периода от датата на падежа на съответното вземане до 16.06.2013год. В депозирана допълнителна искова молба ищецът е оспорил твърденията на ответника, че забавата на изпълнителя следва да се преценява с оглед крайния срок за изпълнение на договора, както и тези във връзка с действието на споразумението относно настъпилата забава към момента на неговото подписване. Заявил, че освен признатата забава от негова страна за 108 дни, не е допуснал друга забава при изпълнение на своите задължения и твърденията за противното били неверни. Посочил е, че протокола за окончателно приемане на ТГ 9 не бил подписан поради констатирани неизправности на съоръжението, правещи невъзможно въвеждането му в експлоатация. Оспорил е възражението за нищожност на неустоечната клауза като несъстоятелно. Не била налице твърдяната от ответника неяснота или нелогичност. Неустоечната клауза предвиждала неустойката за забава да е в размер на 0.5% от стойността на забавените стоки и / или услуги, за всеки просрочен ден. Уговорката била максималният размер на неустойките, който възложителят може да претендира по договора да не надхвърлят 10 % от общата цена на договора, поради което и претендирания размер неустойка не надхвърля този предел. Посочил е, че неустоечната клауза не била нищожна, тъй като неустойка в максимален размер от 10 % от цената на договора не била противоречала на добрите нрави, нито била проява на неравнопоставеност между страните. Ищецът е оспорил като несъстоятелно възражението по чл. 83 от ЗЗД с твърдения, че не е налице забава извън призната от него и че въз основа на нея не следва да се приеме, че длъжникът се освобождава от отговорност за собствената си забава. Оспорил е и заявеното възражение за прихващане. Тъй като съоръжението не било годно за експлоатация не бил съставен протокол за окончателно приемане, а съставянето на последния бил предвиден като предпоставка за възникване на вземането на ответника за заплащане на окончателното възнаграждение по договора. Посочил е, че ответника „Риск Инженеринг“ АД не е титуляр на цялото вземане за остатъка от възнаграждението по договора, поради което не може да го претендира изцяло. В допълнителен писмен отговор ответниците са поддържали направените от тях оспорвания и възражения по иска. Въвели са допълнителни аргументи по възраженито за нищожност като са посочили че неустойка за забава на доставка и услуги, която не е обвързана с крайния срок за изпълнение на договора, не изпълнява никоя от присъщите й функции. Така предявеният иск по чл. 92, ал.1 от ЗЗД е отхвърлен с обжалваното в настоящото производство решение. Решението е частично неправилно. Този извод настоящият съдебен състав прави въз основа на следната фактическа обстановка, която приема за установена по делото: На 17.09.2010год. между „ ОАД „ Силови Машини-ЗТЛ /Завод за турбинни лопатки/, ЛМЗ/ Лениградски Завод за метални изделия /, Електросила, Енергомашекспрот и „ Риск Инженеринг“ АД е сключен договор за създаване на обединение с наименование „ Риск Инженеринг-Силови машини“, по силата на който съдружниците са се споразумели/ чл.1.1 / да обединят усилията си на съвместна стопанска дейност под формата на обединение в съответствие с чл. 357-364 от ЗЗД за подготовка и участие в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „ Инженеринг на турбогенератор с мощност 35 MW и спомагателно оборудване за ТЕЦ „ София“. В чл.1.2 на договора съдружниците са постигнали съгласие, че обединението ще осъществява своята дейност за постигане на целите, посочени в чл.1.1 от името и за сметка на членовете на обединението и при запазване на тяхната организационна, икономическа и юридическа самостоятелност. В чл. 3.1 са постигнали съгласие „ Риск Инженеринг“ АД да е водещ член на обединението като Председателят на съвета на директирите и изпълнителен директор на „ Риск Инженеринг“ АД- Б. Л. М. да е представляващ Обединението. В чл.7.5 от договора е обективирана договореност, че ако Обединението бъде определено за изпълнител на обществената поръчка, членовете на обединението носят отговорност заедно и всеки от тях поотделно за изпълнението на поръчката. С допълнителен анекс към договора, сключен на 26.09.2011год. е предоговорено, че обединението ще осъществява своята дейност под наименованието „ Риск Инженеринг-Силови Машини“ и е променено седалището и адреса на управление на обединението.Другите договорености са останали непроменени. С Решение № 388/25.08.2011год. на Изпълнителния директор на „ Топлофикация София“ ЕАД и в открита процедура по ЗОП, Обединение „ Риск Инженеринг-силови машини“ е избрано за изпълнител на обществена поръчка с обект: „ Инженеринг за турбогенератор с мощност 35 MW и спомагателно оборудване за ТЕЦ „ София“. На 09.12.2011год. между „ Топлофикация София „ ЕАД, като възложител, и Обединение „ Риск Инженеринг-Силови машини“, представлявано от Б. М. / като изпълнител / е сключен договор № У-446 на основание чл.41от ЗОП и в резултат на проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка. По силата на така сключения договор възложителят е възложил, а изпълнителят е приел да изпълни срещу възнаграждение „ Инженеринг за турбогенератор с мощност 35 MW и спомагателно оборудване за ТЕЦ „ София“, съгласно условията и Приложенията на този договор. В чл.3.1 от договора е посочено, че срокът за изпълнение на договора е 700 дни от подписване на договора, а в чл.3.2, че крайните срокове и времетраенето за изпълнение на всяка от дейностите по договора са определени в представения от страна на изпълнителя и одобрен от възложителя график, който представлява неразделна част от този договор-приложение № 4. В чл.3.5 от договора страните са обективирали съгласие, че когато възложителят не успее своевременно да осигури необходимите условия за започване и /или изпълнение на СМР на работната площадка и /или за провеждане на изпитанията, графика се коригира с дните на забава от страна на възложителя като времетраенето на дейностите- задължение на изпълнителя не се променя. В чл.4.1 от договора е посочено, че общата цена на договора е в размер на 27 240 058.65 лева без ДДС или 32 688 070.38 лева с ДДС, а в чл.4.2- че общата цена по договора включва 5 % непредвидени разходи като цената на инсталацията е посочена в ред А на обобщената ценова таблица Приложение № 3. В чл.4 от договора – чл.4.5.1 до 4.5.4 е договорен начина на плащане на цената и е посочено, че окончателното плащане в размер на 5 188 582.60лева без ДДС се извършва след представяне на следните документи: а/оригинална данъчна фактура, подписана и подпечатана от изпълнителя и б/ протокол за окончателно приемане. В чл.5.1 от договора е предвидено при подписване на договора изпълнителят да представи гаранция за добро изпълнение на задълженията си по него в размер на 5% от общата цена на договора без ДДС, а в чл.5.2-че гаранцията за добро изпълнение е платима на възложителя при неизпълнение на някое от задълженията на изпълнителя по договора, включително непокриване на гаранционните показатели по причина на изпълнителя. В чл. 21.1.1. от договора е обективирано съгласие, че извън случаите на „ непреодолима сила“, ако изпълнителят не успее да достави някоя или всички стоки или да извърши Услугите в сроковете, определени в Графика за изпълнение на поръчката, възложителят, запазвайки правото си върху други съдебни обжалвания по договора, може да удържи изчислената сума на неустойката, поради закъснение, от следващото дължимо плащане по договора и / или гаранцията за добро изпълнение по договора. В чл.21.1.2 от договора е посочено, че размерът на неустойката е равен на 0.5% от стойността на забавените Стоки и / или Улуги, за всеки просрочен ден, съгласно сроковете, посочени в графика за изпълнение на поръчката. Максималният размер на неустойките за закъснение не може да надхвърли 10% от общата цена на договора, без ДДС. В чл.21.1.5 от договора е договорено, че при закъснение в плащането Възложителят дължи неустойка в размер на 0.5% от общата стойност на забавената сума за всеки ден закъснение, но не повече от 10 % от стойността на забавеното плащане без ДДС. Неразделна част от договора са следните приложения: Приложение № 1-техническа спецификация на възложителя, Приложение № 2-техническо предложение на изпълнителя, приложение №3.ценово предложение на изпълнителя и ценови таблици, Приложение № 3А- подробна техническа спецификация на стоките и услугите, Приложение № 4-график за изпълнение на поръчката, Приложение № 5-Образец на банкова гаранция за авансово плащане, Приложение № 6-образец на банкова гаранция за добро изпълнени съгласно приложение № 9 от документация за участие в процедурата, Приложение № 7-гаранционни показатели на инсталацията, Приложение № 8-инструкция за реда за рекламация, Приложение № 9-списък от препоръчителни резервни части за турбината и генератора и Приложение № 10-списък на двустранни протоколи, подписани по време на изпълнение на договора. На 17.11.2014год. между страните е подписан споразумителен протокол, в който е обективирано съгласие, че в изпълнението на хидравличната система на турбогенератора следва да бъде заложена защита, че всички разходи свързани с изпълнението на заложеното изменение ще бъдат за сметка на изпълнителя и не водят до увеличаване стойността на договора, както и че срокът за цялостното изпълнение на договора се запазва без изменение. На 01.03.2013год. е подписан между страните нов споразумителен протокол протокол към договора от 09.12.2011год., по силата на който възложителят е възложил, а изпълнителят е приел да извърши в рамките на Договор № У-446/09.12.2011год. следните наложили се допълнителни дейности: А/ по част „Строителна“, съгласно Приложение № 1-количествена сметка /КС/ за подобекти: -укрепване на съществуващия туртурбофундамент на турбогенератор ТГ 5 с оглед монтажа и поемане на усилията на новата противоналегателна турбина ТГ9 -санировъчни работи на турбофундамента на ТГ9 Б/По част „ Електрическа“, съгласно приложение № 2, КС, по част Електрическа за подобекти: -разработване на техническо решение за обвързване с наличните електрически връзки с ОРУ 110 kV -ретрофит на 1 бр. прекъсвач на КРУ 6.3 kV, 6та секция QТ91.2 -проектиране, доставка и монтаж на нов шкаф на, бр. прекъсвач в КРУ 6.3 kV, 6та секция за захранване на трансформатор собствени нужди / ТР сн.1400 KVA6.3/04kV -проектиране, доставка и монтаж на оборудване за управление за прекъсвач 6.3 kV към ГРУ 6.3 kV -работа на генератор № 9 със съществуващо резервно възбуждане. В чл.2 от споразумението е посочено, че цената на допълнително договорените дейности е в размер на 1 278 336.13 лева без ДДС, а в чл.3, ал.1- че срокът за цялостното изпълнение на дейностите по договора е 750 календарни дни, считано от подписване на договора. Изрично, в чл.3, ал.2 на споразумението страните са договорили, че крайните срокове и времетраенето на изпълнение на всяка от дейностите по приложение № 1 от споразумителния протокол са определени и от страна на изпълнителя и одобрен от възложителя график, който съставлява неразделна част от споразумителния протокол- Приложение № 3, а в ал. 3 на същата клауза- че крайните срокове и времетраенето за изпълнение на дейностите по част Електрическа съгласно приложение № 2 ще бъдат посочени в актуализиран график за изпълнение на всички дейности по договора, който следва да бъде съгласуван между страните в срок от 10 работни дни от подписване на споразумителния протокол. В изпълнение постигнатото по-горе споразумение е изготвен актуален линеен график за изпълнение на дейностите на обект „ Инженеринг на турбогенератор с мощност 35 MW и спомагателно оборудване за ТЕЦ „ София“-Приложение № 3- REV-I от 15.07.2013год., постъпил за съгласуване в „ Топлофикация София“ ЕАД на 25.07.2013год. За обекта, предмет на обществена поръчка, е издадено Разрешение за строеж № Б- 190/04.12.2012год., както и е издаден протокол за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво на строежа от 24.01.2013год. На 12.06.2014год. и на 26.05.2015год. за обекта е издаден акт обр.15- констативен акт за установяване годността за приемане на строежа /етап първи/, а на на 10.06.2015год. е издадено разрешение за ползване № СТ-050-826. По делото е наличен и акт обр.7 от 29.07.2013год. за приемане на извършените СМР по нива и елементи на строителната конструкция за процесния обект. По делото са представени приемо –предавателни протоколи с номера от 1 до 19 за предаване от изпълнителя на възложителя на описано в тях по вид, каталожен номер и брой материали и оборудване в изпълнение сключения между тях договор. Такива протоколи са съставени и са налични по делото под № 1 от 25.05.2013год., протокол № 3 от 28.08.2013год., протокол № 4 от 28.02.2013год., протокол № КИП-3 от 15.08.2013год., протокол № КПИ-5 от 15.08.2013год. и Протокол № КИП-6 от 15.08.2013год. По делото е представен протокол за завършване на доставките на стоки от 29.08.2013год., в което страните по процесния договор са удостоверили че изпълнителят е изпълнил възложените му доставки в срок - съобразно последната актуализация – REV-1 на Графика на обекта, че доставката е реализирана в съответствие с подробната техническа спецификация на стоките, че стоките са приети с приемо-предавателни протоколи по съответните части: част „ Минно технологична“, част „ Електрическа“ и част“ КИП-А“, което е основание за реализация на междинно плащане I в размер на 25 % от цената на инвестицията. Протоколите са оспорени от ответниците. В първоинстанционното производство е разпитан като свидетел И. И.- бивш служител на „ Риск Инженеринг“ АД. Свидетелят сочи, че е бил ангажиран като проектант в част „ Машинно- технологична“ и е ръководел процесния проект. Сочи, че проектът се е изпълнявал от началото на 2012год. като през пролетта на 2014год. били направени 72 часовите проби. Пояснил е, че са работили по график, но са се наложили допълнителни дейности свързани с фундамента на турбината, които първоначално не били съобразени. Проектът за промяната на фундамента следвало да бъде изготвен от изпълнителя. Сочи, че пробите били успешно проведени, без забава и че нямало забава и в цялостната доставка на оборудването и материалите за обекта. Разяснява, че доставките идвали поетапно и че същите били осъществени преди подписването на приемо- предавателните протоколи поради нежелание от страна на възложителя. Изрично сочи, че бойлер- кондензатор в протокола бил посочен като доставен заедно с турбината, но той-бил доставен по- рано. Същият бил монтиран, а в последствие бил подписан протокола за неговата доставка. По делото е разпитан като свидетел Б. П. –служител на ищцовото дружество, който е участвал в работна група във връзка с изпълнението на процесната обществена поръчка. Свидетелят сочи, че възложената с договора работа е следвало да приключи към края на 2013год., но поради забавяне на възложителя срокът на договора бил удължен до към края на април 2014год.Свидетелят уточнява, че в средата на м. януари 2015год. турбината не е работила, била отворена за ремонт. Според него е имало забавяне от страна на изпълнителя при изпълнение на договора и това бил установил при разглеждането на документи във връзка с поръчката. Разпитан по делото е и свидетеля И. К., участвал на ръководна длъжност в проекта и при приемането на всички части от инсталацията. Свидетелят разяснява, че след като е получил известие за пристигане на дадена поръчка, първо осигурявал достъпа до мястото за съхранение, съпровождал превоза и организирал разтоварването. Една част от частите били складирани в огромен склад, а други-на открита площадка. При излизане на частите от склада не се подписвали документи, като достъпът до частите на открито бил свободен и всеки си взимал частта необходима за работата му. Свидетелят заявява, че той е съставял приемо-предавателните протоколи за доставка на оборудването и приемането, като при съставянето им не бил участвал представител на възложителя.Тезата на възложителят била, че не го интересува какво е доставено, а какво е монтирано, а след това се появили претенции относно монтираните части. Разяснява, че на 06.08.2013год. е била пристигнала цялата доставка –около 18 тира и че е съставил протоколите след доставката на турбината и за това датата върху приемо -предавателните протоколи не съответствала на фактическата доставка. Заявява, че има протоколи, които е съставил месец и половина –два след доставката. Вярната според него дата върху протоколите е тази, която е написана печатно. Твърди, че не е поставял дата на протоколите и че тя била поставяна от инвеститорите. Сочи, че турбината е доставена на 06.08.2014год. и че не са доставяни други части на тази дата освен турбината. Комплектът БРОУ и бойлер –кондензатора били пристигнали преди доставката на турбината. Част от тръбопроводите били пристигнали преди турбината, а останалата – след нея. Разяснява, че е обективно невъзможно всички части да пристигнат в един и същи ден. Протоколите не се входирали в деловодството на възложителя, а се предавали на ръка. В първоинстанционното производство е изготвена съдебно-икономическа експертиза, от която се установава че общият размер на неустойката по претенциите описани в исковата молба /табличен вид/ е в размер на 6 686 658.81 лева, а общият размер на неустойката по предявените в настоящото производство претенции- в размер на 2 743 488.38 лева. Установява се също така, че общият размер на неустойката по претенциите описани в таблицата на исковата молба и изчислени при условие, че максималният размер на неустойките за закъснение не може да надхвърля 10 % от стойността на забавените услуги без ДДС е 1 271 793.70лева, а изчислено по този начин, но от общата цена на договора без ДДС- общият размер на неустойката е в размер на 6 686 658.81лева. Съгласно експертизата, общият размер на неустойката по претенциите описани в таблицата по исковата молба и изчислени при условие кога е достигнат 10 – процентния максимален срок на неустойката в размер на 2 724 005.00 лева към 08.06.2013 год. е 2 761 739.51 лева, а общият размер на неустойката по претенциите описани в таблицата по исковата молба и изчислени при условие да се изчисли размера на неустойката за забава, за периода от падежа на съответното задължение до 16.06.2013 год. е 3 066 603.59 лева. Към експертизата са представени 3 броя таблици, онагледяващи констатациите на вещото лице във връзка с момента на доставката, срока за изпълнение на доставката и забавата, въз основа на които констатации е извършил изчисление на размера на неустойката, във вариантите, поискани от страните. Съдебно-счетоводната експертиза е оспорена от ответниците и е допуснато изслушването на допълнителна съдебно-счетоводна експертиза. В допълнителната експертиза вещото лице е посочило стойността на всяка от процесните доставки с конкретизиране на документа, определяш стойността й. Посочило е и дата, като „ уговорения срок за изпълнение“ по всяка една от доставките, както и дата „ на реалната доставка“, като е конкретизирало и документа, указващ срока за изпълнение. В с.з. вещото обяснява различията в посочените от него данни в основаната и допълнителна експертиза с допълнително преценени от нея документи при изготвяне на допълнителната експертиза.Сочи като такива документи във връзка с доставките, подписани между изпълнителя и негови доставчици. Цитираните документи са представени по делото. По делото е изготвена и съдебно-техническа експертиза, в която се съдържат констатации за това, че съгласно линейния график парната турбина в комплект е следвало да бъде доставена и монтирана в продължение на 652 дни с начален срок 03.02.2012год. и краен срок 15.11.2013год., а бойлер-кондензатор комплект-за 53 дни с начален срок 08.07.2013год. и краен срок 29.08.2013год.В табличен вид в експертизата са посочени процесните доставки, договорения срок за изпълнение, документът, указващ срока за изпълнение, датата на реалното изпълнение и дните на забавата. Горните констатации са извършени от вещото лице въз основа на графика за изпълнение на поръчката към процесния договор, линеен график от 15.07.2013год., приемо- предавателните протоколи, монтажни дневници и книги, съставяни във връзка с изграждането на обекта. В експертизата се съдържат данни за това, че съгласно линейния график „Пусковите изпитания и 72 часови проби“ е следвало да бъдат извършени в продължителност от 11 дни, с начален срок 16.12.2013год. и краен срок 26.12.2013год. На база съставените документи във връзка с провеждане на пробите- протокол за проведени проби и Заповед № 146/04.04.2014год. вещото лице е дало заключение, че пробните 72 часови изпитания са извършени в съответствие с утвърдения график. От експертизата се установява, че за проведени изпитания за надежност е съставен протокол от 29.10.2015год., който не е подписан от страните. От съдържанието на протокола било видно, изпитанията за надежност на инсталацията е следвало да се проведат в периода 18.09.2015год.- 28.10.2015год., че изпитанията са започнали в 16.35часа на 19.09. 2015год., но по искане на възложителя са временно прекратени на 13.10.2015год. поради частично спиране на ТЕЦ“ София“ и са подновени на 20.10.2015год. По време на спирането изпълнителят отстранява пропуски поради теч на масло от втория лагер.Изпитанията са приключили на 28.10.2015год. като съгласно решението на комисията е следвало да бъдат отчетени като успешни при изпълнение на ангажимент от страна на „ Риск Инженеринг“ АД за отстраняване на овлажняване на изолацията на ТГ 9 с краен срок м.май.2016год. В експертизата се съдържат констатации, че работният проект е следвало да бъде изготвен за 120 дни с краен срок за изпълнение в календарни дни от датата на подписване на договора 240 дни. Началният срок е 40 дни преди започване на СМР, като разрешението за строеж е издадено на 04.12.2012год. По данни на ищеца работният проект бил предаден на 21.06.2013год. В с.з. вещото лице уточнява, че бойлерът-кондензатор комплект представлява част от парната турбина. Единичната експертиза е оспорена от ответниците и по делото е допуснато изслушването на тройна съдебно-техническа експертиза. В същата се съдържат констатации, че доставката на парна турбина комплект е описана в ценовото предложение на изпълнителя към позиция № 1 и включва: кондензната система комплект с кондензни помпи, арматура и тръбопороводи, комплект БРОУ 100/0.7 ата 90-115 градуса-до 100т/час, свързващи паропроводи и предпазна и регулираща арматура. Съгласно линейния график от 15.07.2013год. парната турбина комплект е следвало да се достави до 12.08.2013год., а не на отделни срокове за частични доставки на отделните елементи, с изключение на елемента БРОУ 100-1, за който е предвиден отделен срок за доставка- до 09.07.2013год. В тройната експертиза се съдържа констатация, че по претенциите под № 6, 8 и 9-монтаж на парна турбина комплект-96 дни от 12.08.2013год. до 15.11.2013год.-няма отчетено закъснение. Идентична констатация е направена и по отношение претенциите под № 11, 15, 7, 14, 16, 2425, 26, 27 и 28 по исковата молба, както и по отношение контролно-измервателните прибори и автоматизация на ТГ 9. В табличен вид в експертизата са предоставени данни относно дължимата престация, уговорения срок за изпълнение, датата на реално изпълнение, документа, доказващ срока за изпълнение и дните забава. Посочено е, че данните са съобразени с най-късния момент за доставката на стоките и с подписания след тази доставка на 29.08.2013год. протокол за завършване на доставките на стоки по процесния договор. От цитираната таблица е видна забава при изпълнение на доставките и дейности по т.16, т.24, 25, 26, 27, 28 и 29 по исковата молба. В експертизата се съдържа констатация, че 72-часовите изпитания са извършени в съответствие с утвърдения пусков график. Разяснено е, че 72-часовите изпитания се изискват от ЗУТ и се провеждат за всяко съоръжение, устройство, система и др. и предхождат издаването на протокол образец 16 /разрешение за ползване/. Изпитанията за достигане на гаранционните показатели и изпитанията за надежност са специфични изисквания на възложителя, което не е в съответствие със ЗУТ. Разяснено е също така, че за да се включи ТГ9 към електропреносната мрежа е необходимо разрешение от оператора на електропреносната мрежа на Р България-НЕК ЕАД и че без такова разрешение ТЕЦ София няма право да извърши токова включване. Без това разрешение не могат да се стартират 72 часовите проби и снабдяването с такова разрешение е задължение на възложителя. В експертизата се съдържат данни, че на 19.12.2013год. ответникът е бил декларирал готовност за провеждане на основните функционални изпитвания и че към този момент възложителят не е имал разрешение от НЕК и ЕСО за включване на генератора в паралел към електропреносната мрежа. Заповедта на комисията за провеждане на 72 часови проби е с дата 03.04.2014год. с утвърден пусков график от 13.00ч на 08.04.2014год. до 13.00часа на 11.04.2014год. От експертизата се установява, че със Заповед № 432/18.09.2015год. на „ Топлофикация София“ ЕАД е назначена комисия за организиране, провеждане и приемане на изпитанията за надежност на турбогенератор ТГ9 като за начало за изпитанията е считано включването на регенативната система. През този период вещите лица са констатирани едно спиране на „ ТЕЦ София, касаещо промяна трасето на разпределителния газопровод, поради изграждането на „ Северната тангента“. Изпитанията за надежност са приключили на 28.10.20125год. като няма данни по време на провеждане на изпитанията да е било налице някое от основанията за прекъсване на теста, посочени в чл.6.3.2 от техническата спецификация Приложение № 1 от договора. В експертизата са налице данни, че срокът за представяне на работния проект е спазен. Тройната експертиза е подписана с особено мнение на експерта, изготвил единичната съдебно- техническа експертиза. По делото е наличен двустранен протокол от 27.01.2012год., в който е постигната договореност в резултат на наложените промени в Техническата спецификация срока за изпълнение и представяне на техническия и работен проект за част „ Електро“ да се удължи с 47 календарни дни като определените по т.12.4 и т.12.7 от договора срокове да се намалят от 20 на 5 дни и съответно от 40 на 10 дни. При така установената фактическа обстановка, настоящият състав на въззивната инстанция достига до следните правни изводи: При предявен иск с правно основание чл.92 от ЗЗД в тежест на ищеца е да установи при условията на пълно и главно доказване следните предпоставки - наличие на валидно договорно правоотношение между страните, наличие на валидно възникнало задължение за ответника да изпълни възложените му дейности/доставки –описани в исковата молба в твърдения от него срок, допуснато от допуснато от страна на ответника виновно неизпълнение /забава/ на поетите с договора задължения и наличие на валидна договорна клауза, предвиждаща заплащане на неустойка при забавено изпълнение на възложените му дейности. Между страните по делото е налице валидно възникнало правоотношение по сключения между тях на основание чл.41 от ЗОП Договор № У-446 от 09.12.2011год., по силата на което за ответниците е възникнало задължение да изпълнят възложените им и описани в приложенията към договора дейности /доставки. Част от тези дейности са и и описаните под № 2, 6, 7, 8, 9, 11, 14, 15, 16, 24, 25, 26, 27, 28 и 29 доставки на стоки/услуги в таблицата, инкорпорирана в исковата молба. Процесният договор е сключен между „ „Топлофикация София“ ЕАД и ДЗЗД „ Риск Инженеринг- Силови Машини“, в което обединение са съдружници ответниците в настоящото производство. Ответниците са обединили усилията си с цел: подготовка на провеждане и участие в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „ Инженеринг на тургобенератор с мощност 35 MW и спомагателно оборудване за ТЕЦ „ София“, съгласието за което са обективирали в сключения между тях договор за създаване на обединение от 19.09.2010год. и анекс към него от 26.09.2011год. В решение № 469 от 06.07.2010 г. по гр. д. № 410/2009 г., Г. К., ІІІ Г. О. на ВКС, е разяснено, че гражданското дружество е неперсонифициран правен субект. С договора по чл.357 от ЗЗД две или повече лица обединяват своята дейност за постигане на обща стопанска цел. Гражданското дружество не е юридическо лице и не може да е страна по сключените договори. Такава са неговите съдружници, които запазват юридическата си самостоятелност. При постигната договореност за представителство, действията следва да бъдат извършени от представителя - съдружник, който изразява съгласие от името на всички съдружници за сключване на договора, пораждащ права и задължения за тях (решение № 1014/99 г. на ВКС). В настоящия случай в договора от 17.09.2010год. съдружниците в обединението са постигнали съгласие то да бъде представлявано Б. Л. М. –Председател на Съвета на директорите и Изпълнителен Директор на „ Риск Инженеринг“ АД, което дружество е определено за водещ член на обединението и което лице, в качеството си на представляващ обединението, е подписало и процесния договор № № У-446/09.12.2011год. Доколкото договорът за обществена поръчка е сключен чрез избран от съдружниците представител на обединението, комуто договора за обединение учредява представителна власт да действа от името и да задължава и всички съдружници, то той обвързва и двамата ответници, в качеството им на съдружници в обединението. Ответниците в обединението са обвързани и с процесната неустоечна клауза, на която възложителят по договора основава исковите си претенции. В отношенията с трети лица съдружниците в гражданското дружество не са солидарно отговорни, тъй като законът не предвижда такава. Солидарност за задължения съдружниците могат да уговорят в договора за гражданско дружество или в договора с трето лице (Решение № 131 от 21.03.2014 г. на ВКС по т. д. № 1121/2011 г., І т. о.). Такава отговорност ответниците „ Риск Инженеринг „ АД и ОАД „ Силови машини“ са уговорили в чл. 7.5 от договора от 17.09.2010год. за създаване на обединение, поради което възраженията им за липса на основание за ангажиране на солидарната им отговорност за неизпълнение на процесния договор са несъстоятелни. Последващата по време договореност за отмяна на клаузата на чл.7.5 от договора за обединение е непротивопоставима на възложителя по процесния договор има значение само и единствено в отношенията между съдружниците в обединението. В случая, основавайки се на уговореното в клаузата на чл.21.1.1 от договора от 09.12.2011год. ищецът претендира от ответниците заплащане на неустойка за забавено изпълнение на част от възложените им с договора за обществена поръчка доставки /дейности, а именно на описаните такива под № 2, 6, 7, 8, 9, 1011, 14, 15, 1624, 25, 26, 27, 28 и 29 в таблицата, инкорпорирана в исковата молба. Твърди, че ответниците не са изпълнили посочените доставки /дейности в сроковете, изрично договорени за тяхното извършване, поради което са в забава и дължат на възложителя обезщетение за вредите от забавеното изпълнение под формата на неустойка в размер на 2 724 005.00лева, който размер е определен по договорения в чл.21.1.2 от договора начин - равен на 0.5% от стойността на забавените стоки и / или услуги, за всеки просрочен ден, съгласно посочените в Графика за изпълнение на поръчката и ненадвишаващ максималния размер на неустойките за закъснение -10% от общата цена на договора, без ДДС. За да възникне правото за неустойка обаче, клаузата, пораждаща задължение за плащането й, не трябва да противоречи на добрите нрави, които са израз на принципите на справедливост и добросъвестност в гражданските и търговските правоотношения. Противоречието с добрите нрави прави уговорката за неустойка нищожна по силата на чл. 26, ал.1, предл.3 от ЗЗД и препятства възникването на вземането на кредитора за неустойка. В конкретния случай възражение за нищожност на процесната неустоечна клауза е заявено от ответниците в първоинстационното производство, но настоящият съдебен състав го счита за неоснователно. Съгласно чл. 9 ЗЗД страните могат свободно да определят съдържанието на договора, доколкото то не противоречи на повелителни норми на закона и на добрите нрави. Добрите нрави са неписани етични правила, приети в обществото, които целят да създадат равнопоставеност, добросъвестно упражняване на правата и взаимно зачитане на правата на гражданите. Те са граница, въведена от законодателя при зачитане на договорната свобода съгласно разясненията в ТР 1/2009 г. от 15.06.2010 г. по тълк.дело 1/2009 г. на ОСГТК на ВКС. В същото са определени критерии за преценка съответствието на уговорена неустойка с добрите нрави: какъв е видът на неизпълнението, има ли други обезпечения за този вид предвидено неизпълнение, съотношението между размера на уговорената неустойка и очакваното неизпълнение на задължението за вреди. Според разясненията в посоченото тълкувателно решение, преценката за това дали при сключване на договора страните са нарушили добрите нрави, се прави към момента на сключване на договора. В съдебната практика (решение № 181 от 26.02.2015 г. по т. д. № 4386/2013 г., II ТО на ВКС, решение № 99 от 08.07.2010 г. по т. д. № 984/2009 Г., Т. К., І Т.О. на ВКС) е разяснено, че преценка за нищожност, на основание чл. 26, ал. 1, пр. 3 от ЗЗД се извършва към момента на сключване на клаузата за неустойка като тази преценка се прави за всеки конкретен случай в зависимост от специфичните за случая факти и обстоятелства, при съобразяване посочените в ТР 1/2009 г. от 15.06.2010 г. критерии. В решение № 776 от 05.01.2011 г. по гр.д. № 969/2009 г., ІV Г.О. на ВКС е посочено, че неустойката следва да се приеме за нищожна, ако единствената цел, за която е уговорена, излиза извън присъщите й обезпечителна, обезщетителна и санкционна функции. В случая неустойката е уговорена за забавено изпълнение на отделни доставки / услуги, възложени с процесния договор и нейният размер е определен като процент от стойността на неизвършените в срок работи за периода на забавата.Настоящият съдебния състав намира, че уговорена по този начин неустойка не е в отклонение от обезщетителната, обезпечителна и санкционна функции и не води до неоснователно обогатяване на кредитора. Предмет на възлагане с процесния договор е доставка на оборудване и материали, както и извършване на различни по вид и обем дейности, като за отделните доставки и дейности страните са предвидили различен срок за изпълнение. Крайният целен резултат с възложените дейности /доставки е изграждането и пускане в експлоатация на нов турбогенератор № 9 с мощност 35 MW в ТЕЦ София. При така поетото от изпълнителя задължение забавата в изпълнението на коя и да е от отделните дейности/доставки, води до забава и в реализирането на крайния резултат. С оглед на това уговарянето на неустойка за забава в изпълнението на отделните дейности/доставки, с оглед свързаността им и зависимостта им една от друга, не може да се приеме че нарушава принципа на равнопоставеност и справедливост в гражданските и търговските отношения. Именно поради свързаността и зависимостта на отделните дейности /доставки, този начин на уговаряне на неустойката се явява отговарящ и на присъщата в чл.92, ал.1 от ЗЗД обезпечителна и санкционна функции на неустойката, доколкото обезпечава и стимулира срочното във времево отношение изпълнение на възложените работи. Уговорената между страните база за начисляване на неустойката също не дава основание да се приеме, че нарушава принципа за справедливост и че създава условия за неоснователно обогатяване на възложителя. Това е така, тъй като за такава база е предвидено да се взема стойността на забавените стоки и /или услуги, а не общата стойност на договора, въпреки че очакваните вреди от забавеното изпълнение на кое и да е от възложените доставки /дейности са съизмерими с очакваните вреди от нереализирания в срок краен резултат – изграден и функциониращ нов турбогенератор № 9. Съпоставката между размера на обезпеченото задължение и стойността на очакваните вреди от евентуалното забавено изпълнение налага извод, че неустойката не излиза извън обичайната обезщетителна и санкционна функции. Извод за нищожност на процесната неустоечна клауза не може да се направи и от клаузата на чл.21.1.5, предвиждаща при закъснение в плащането възложителят да дължи неустойка в размер на 0.5% от общата стойност на забавената сума за всеки ден закъснение, но не повече от 10 % от стойността на забавеното плащане без ДДС. При съпоставката между процесната клауза / чл.21.1.2/ и клаузата на чл.21.1.5 действително се установява, че страните са уговорили различна база, на която да се начислява неустойката за забавено изпълнение на задълженията на изпълнителя и съответно тази на възложителя по договора. Паралелът между двете неустоечни клаузи не може да служи като критерий при преценката дали е налице равнопоставеност на страните в създадените граждански и търговски отношения, тъй като еквивалентност на престациите може да се търси в случай че те са насрещни, а задълженията на неустойка не са такива. Гореизложеното мотивира виждане в настоящия състав на съда, че процесната клауза не противоречи на добрите нрави и не е нищожна на основание чл.26, ал.1 от ЗЗД.Като действителна клаузата на чл.21.1.2 поражда целените правни последици-възникване на задължение за престиране на обезщетение за забавено изпълнение, в случай че такова се доказва по делото. При разглеждане на въпроса за наличие на забавено изпълнение от ответниците на поетите с процесния договор задължения, настоящият съдебен състав е длъжен да се съобрази с приетото в Решение № 50116/18.10.2022год. по т.д.№ 1247/2021год. на ВКС относно релевантните към забавата срокове- тези за отделните дейности и / или доставки /т.н. междинни срокове/. По отношение твърдяната забава за изработване и представяне на работен проект- т.2 от таблицата по исковата молба: Няма спор по делото, че с процесният договор от 09.12.2011год. е възложено на ответниците изработване на работен проект, като част възложените му дейности по проектиране. В техническото предложение за участие в обществената поръчка -стр.25 и стр.26 е изчерпателно посочено съдържанието на работния проект, което е посочено и в т.6.1.2 от Техническата спецификация. Крайните срокове за изработване на работния проект страните са договаряли в следните документи: Чл. 12.7 от договора, съгласно съгласно който работния проект следва да се представи съгласно сроковете по графика за изпълнение на поръчката и най-малко 40 дни преди започване на СМР, който проект се изготвя съгласно изискванията на т.6.1.2 от техническата спецификация и се съгласува и одобрява от възложителя по реда на чл. 12.4 и т.12.5- при необходимост от поправки проектът се коригира и в този случай за дата на представяне на проекта се приема датата на представяне на коригирания проект. При липса на необходимост от поправки-работния проект се приема с подписване на протокол за одобрение, който се подписва най-късно до 40 дни от датата на първоначалното предоставяне. 2./ График за изпълнение на поръчката, представляващ неразделна част от процесния договор, съгласно който работният проект е следвало да бъде изработен за 120 дни с краен срок за изпълнение 240 дни, считано от датата на подписване на договора- 240 календарни дни.3. актуализиран график за изпълнение на поръчката REV-1 от 15.07.2013год., където крайният срок е 04.03.2013год. и 4.протокол № 1 от 21.03.2013год., с който е предоставена възможност на изпълнителя да представи работния проект на 11.04.2013год. Отношение към срока за изготвяне на работния проект има и подписания между страните споразумителен протокол от 01.03.2013год., с който са възложени на изпълнителя допълнителни дейности, а във връзка с тях- и ново проектиране. В чл.3 от споразумителния протокол страните не са уговорили нови срокове за изпълнение на нововъзложените дейности, в частност проектиране като изрично са посочили, че тези срокове ще бъдат посочени в актуализирания график за изпълнение на всички дейности по договора. В случая това е актуализиран график REV1 от 15.07.2013год.Изрично в протокола е посочено, че цялостното изпълнение на дейностите по договора е 750 календарни дни, считано от датата на подписване на договора. Отношение към датата за изготвяне на работния проект има и двустранен протокол от 27.01.2012год., в който и поради наложили се промени в Техническата спецификация срока за изпълнение и представяне на техническия и работен проект за част „ Електро“ е удължен с 47 календарни дни. Следвайки последователността на договореностите между страните във връзка със срока за изготвяне и предаване на работния проект, настоящият съдебен състав намира, че релевантен за преценката за забава е срока за изготвяне на работния проект, определен в актуализирания график REV-1 от 15.07.2013год. Със същия е извършена корекция на предходните договорености във връзка със сроковете поради обстоятелства, възникнали по време на изпълнение на договора и в съответствие с уговорения за това начин- чл.3.3, чл.3.6, чл.3.7 от договора. Това е актуалният график, реграментиращ и крайните срокове и времетраенето за изпълнение на дейностите по част „ Електрическа“ /, който е изготвен при съобразяване всички предприети до този момент промени в проектирането. Горния извод се следва и от датата на изготвяне на графика, който е следващ датата на подписване на споразумението от 01.03.2013год.. По изложените по-горе съображения не може да бъде прието, че крайния момент за изготвяне на работния проект е някой от посочените такива в предходните цитирани документи, тъй като обективираната в тях воля на страните по делото е била заменена с нова такава касателно сроковете - обективирана на актуалния график от 15.07. 2013год. С оглед на това съдът не кредитира изготвените по делото единични и тройна експертизи, в частта им, в които е посочен различен краен срок за изготвяне и приемане на работния проект от посочения в актуализирания график, тъй като тези им констатации са несъответни на останалите писмени доказателства, събрани по делото. Като доказателствено средство съдебната експертиза не се ползва с приоритет пред останалите доказателства, а трябва да бъде ценена във връзка с тях. Съгласно актуализирания график REV-1 от 15.07.2013год работния проект е следвало да се изготви и да се представи до 04.03.2013год., което изпълнителят е сторил на 11.04.2013год. Данните за това се съдържат в изготвените по делото експертизи, които са непротиворечащи помежду си в тази си част и кореспондиращи с наличното по делото писмо П - 1460/11.04.2013год. От така приетото се налага извод, че при изготвяне на работния проект изпълнителят е в забава за периода от 04.03.2013год. до 11.04.2013год. или за 37 дни. Доколкото установеният от съда период на забава се включва в периода на забавата, твърдян от ищеца / 16.12.2012год. – 21.06.2012год., то искът по чл.92 от ЗЗД се явява частично основателен. От данните в таблица № 1 към допълнителната съдебно-икономическа експертиза е видно, че при забава от 37 дни и стойност на поръчката за изработване на работен проект в размер на 735 540.00лева /което обстоятелство не е спорно по делото и се установява от данните по делото / неустойката за забава от 0.5 % за ден /съгласно уговореното в чл.21.1.2 от договора възлиза на сума в размер на 3 677.70лева или такава за целия период на забавата / 37 дни/ в размер на 136 074.90лева. Неоснователно се поддържа от ответниците, че предвиденото в клаузата на чл.21.1.2 от договора ограничение относно размера на неустойките следва да бъде прилагано пропорционално към неустойката за забава за всяка отделна възложена дейност и / или доставка. Взаимна воля на страните, в твърдения от ответниците смисъл, не може да бъде изведена от съдържанието на клаузата на чл.21.1.2 от договора, преценено и във връзка със съдържанието на клаузата на чл.21.1.4. В чл.21.1.4 от договора е уговорено, че ако неустойката за закъснение по чл.21.1.1 достигне максималния размер по чл.21.1.2, възложителят има право да прекрати едностранно договора. От тук следва, че страните са допуснали възможността, поради забава на коя и да е от отделните дейности /доставки или на няколко от дейностите /доставки, уговорената неустойка да достигне пределните 10 % от общата стойност на договора в хода на неговото изпълнение и това да съставлява основание за едностранно прекратяване на договора. Гореизложеното мотивира извод, че предявеният иск по чл.92 от ЗЗД касателно изработването и предаването на работен проект е частично основателен за периода от 04.03.2013год. до 11.04.2013год. и в размер на 136 074.90лева. Не се установява твърдяната от ищеца забава за периода от 16.12.2012год. до 04.03.2013год. и за периода от 12.04.2013год. до 21.06.2013 год или за 153 дни, поради което за този период и за сумата от 136 074.90 лева до пълния размер на исковата претенция от 687 729.90 лева искът се явява неоснователен и следва да се отхвърли. Основателността на исковата претенция по чл.92 от ЗЗД за сумата от 136 074.90лева и за периода от 04.03.2013год. до 11.04.2013год. предпоставя произнасяне по заявеното възражение на ответниците по чл.111, ал.1, б. „ Б“ от ЗЗД. Възражението се счита за основателно от настоящия съдебен състав. Съгласно чл. 111, ал.1, б.“Б“ от ЗЗД вземанията за обезщетения и неустойки от неизпълнен договор се погасяват се погасяват с изтичане на тригодишния давностен срок. В чл.114, ал.4 от ЗЗД е предвидено, че при искове за неустойка за забава давностния срок започва да тече от последния ден, за който се начислява неустойката. В случая, в чл. 21.1.2 е уговорена неустойка за забава на, начислявана в определен процент за всеки ден забава, но и при фиксиран максимален размер на дължимата неустойка от пълната стойност на договора, в който случай и съгласно възприетото в съдебната практика, срокът за погасяване по давност на вземането за неустойка започва да тече от деня, в който начислената неустойка достигне уговорените от страните максимален размер, а ако главното вземане е погасено чрез изпълнение преди този ден и неустойката не е достигнала максималния си размер – от последния ден на начисляването й. Във времево отношение изготвянето на работен проект предхожда извършването на останалите дейности /доставки, възложени с процесния договор и е предпоставка за тяхното извършване. Крайният срок за неговото изготвяне прехожда крайния срок за извършване на останалите дейности, предмет на исковата претенция, от където следва, че към 14.03.2013год. не е налице забавено изпълнение на други, поети с договора задължения, респ. липсва основание за начисляване на неустойка за забава.Така, към този момент, извод за достигане на максималния уговорен размер на неустойката следва да се прави единствено и само по отношение неустойката за забава касателно работния проект. От данните по делото е видно, че към 14.03.2013год. уговорената неустойка за забава за изработване и предаване на работния проект не е достигнала фиксирания максимален размер от 10 % върху стойността на договора, предвид на което и доколкото задължението е изпълнено 14.03.2013год. и това е последният ден за нейното начисляване, то срокът за погасяване по давност на на вземането за неустойка започва да тече именно от този ден- 14.03.2013год. Исковата молба е постъпила в съда на 17.06.2016год., към който момент е изтекъл предвидения в чл.111, ал.1, б.“ Б“ от ЗЗД давностен срок, поради което вземането е погасено по давност и искът по чл.92 от ЗЗД касателно това вземане следва да се отхвърли. По отношение твърдяната забава за доставка на: кондензна система комплект с кондензни помпи, арматура и тръбопроводи –т.6 от таблицата по исковата молба, комплект БРОУ 100/0.7- 1.7ата, 90-115 градуса-до 100т/час-т.7 от таблицата по исковата молба, свързващи парапроводи- т.8 от таблицата по исковата молба и предпазна регулираща арматура-т.9 от исковата молба: От съвпадащите констатации на изготвената по делото единична и тройна-съдебно технически експертизи се установява по категоричен и несъмнен начин, че посочените в т.6, т.7, т.8 и т.9 в таблицата на исковата молба съоръжения и агрегати съставляват елементи /част/ от Парна турбина –комплект-позиция № 1 от ценовото предложение, което е неразделна част от процесния договор. Предвид на това, съдът съобразява така установеното при извършването на преценка относно срока за изпълнение на доставката на тези елементи, респ. за неговото спазване. Срокът за доставката на парна турбина-комплект по позиция № 1 от Ценовото предложение / с изключение на комплект БРОУ / е определен в графика от 15.07.2013год. и той е както следва: 12.08.2013год.-начален срок за доставка и краен срок 15.11.2013год. По този начин срока за доставка е отразен и в изготвената по делото тройна съдебно-техническа експертиза, поради което и като съответстваща на линейния график и кореспондираща на посочения в единичната съдебно- техническа експертиза краен срок, се позовава на нея. Именно спрямо този срок следва да се извърши и преценка за наличието на забава в изпълнението. Спор по делото възниква във връзка с датата на изпълнение на доставката, доколкото в единичната съдебно-техническа експертиза е посочена като дата на изпълнение -06.08.2013год., а в тройната съдебно-техническа е посочена датата 15.07.2013 год.-за кондензната система – комплект, датата на 29.04.2013год.-за свързващите парапроводи, датата 01.07.2013год.-за предпазна и регулираща арматура. Видно, е че вещото лице Т. – изготвила единичната експертиза и като участник в тройната експертиза, е подписала последната с особено мнение, с което потвърждава констатациите си по отношение момента на реалното изпълнение на дейностите по т.6, 8 и 9 от таблицата на исковата молба, дадени в единичната й експертиза. Водещи за разрешаването на спорния въпрос са твърденията на ищеца в исковата молба, а именно че посочените в т.6, т.7, т.8 и т.9 в таблицата на исковата молба съоръжения и агрегати са доставени от изпълнителя на 06.08.2013год. При тези фактически твърдения / очертаващи основанието на предявения иск/, се явява ирелевантно дали доставката е извършена на друга дата, извън посочената в съставените между страните и налични по делото приемо предавателни протоколи дата-06.08.2013год. или на датите, посочени от вещите лица в тройната съдебно- техническа експертиза. Това е така, тъй като дори и да се приеме сочената от ищеца дата 06.08.2013год. като дата, на която са извършени възложените доставки, то те се явяват извършени в уговорения краен срок. Следва да бъде отбелязано, че съдът не е сезиран с иск за присъждане на неустойка за забава в извършването на монтажа на горните съоръжения и агрегати. Видно от формулирания петитум на исковата молба ищецът претендира неустойка за забава в доставките на процесните съоръжения и агрегати / извън неустойката за забава в предаването на работния проект/, поради което изследването на въпроса какви са били и дали са спазени сроковете за монтажа на тези съоръжения и агрегати се намира извън предмета на спора. Установи се по делото че Комплект БРОУ 100/0.7-1.7ата, 90-115градуса до 100.т/час / по позиция 7 от таблицата на исковата молба / съставлява част от Парна турбина комплект. Видно от актуализирания график REV-1 от 15.07.2013год. същият е следвало да бъде доставен до 09.07.2013год. като ищецът твърди че доставката му е извършена на 06.08.2013год., позовавайки се на съставения от същата дата двустранно подписан приемо-предавателен протокол за неговото предаване. Протоколът е оспорен от ответниците с твърдения, че посочената в него дата на доставка не отговаря на датата на реално извършване на доставката. Така оспорения протокол по своята правна характеристика е частен частен свидетелстващ документ, който не се ползва с обвързваща материална доказателствена сила за отразените в него факти и следва да бъде преценяван от съда по вътрешно убеждение с оглед всички доказателства по делото. В случая се събраха доказателства, опровергаващи неговото съдържание, в частност посочената в него дата на доставката. Основание за този извод дават свидетелските показания на съставителя на протокола, според който посочената в протокола не съответства на датата, на която реално е извършена доставката. Свидетелят е категоричен, че доставката на турбината, с всички нейни части, е извършена на 06.08.2013год., като преди този момент е извършена доставката на комплект БРОУ. Тези негови показания кореспондират и с данните в наличния по делото и описан в тройната съдебно-техническа експертиза приемо-предавателен протокол от 01.07.2013год. Последният установява предаване на комплект БРОУ 100/0.7-1.7 ата, 90-115 градуса –до 100т/час / така както е описан комплекта и в протокола от 06.08.2013год./ от доставчика - „ ЛМД-България“ ООД на „ Риск Инженеринг“ АД. Тоест, към 01.07.2013год. комплекта БРОУ е бил във фактическата власт на възложителя / на неговата площадка и в неговите помещения-склад / и твърдението за предаването му на възложителя месец по-късно и то в момент, в който вече е започнал да тече и срока за неговия монтаж е явно нелогично и дори и икономически неоправдано както за изпълнителя, така и за възложителя. Началният срок за монтажа е започнал да тече на 21.07.2013год., а са налице данни в тройната съдебно-техническа експертиза, че по отношение на него не е налице забава. Изводът на вещите лица относно момента на изпълнение на сочената доставка е направен въз основа на документи, които не са налични по делото, но имат отношение към доставката и монтажа на съоръжението / цитирани в експертизата /. Същевременно въз основа на същите тези документи в допълнителната съдебно –икономическа експертиза е направен идентичен независим извод относно момента на доставката, с посочване на документа, установяващ доставката- приемо -предавателен протокол от 01.07.2013год. и за липса на забава. В допълнение следва да се отбележи, че датата на цитирания протокол е напълно идентична на датата на доставката на голяма част от останалите стоки, предмет на исковата претенция. Касае за аргегати и съоръжения от различно естество, които са доставяни на изпълнителя от различни държави- вносители- Русия, Чехия, Полша и това е видно от Ценова таблица към приложение № 8.Същите са доставяни на изпълнителя /по сключени договори с различни доставчици / на различни дати, което опровергава възможността за физическото им предаване на възложителя по процесния договор на една и съща дата -06.08.2013год. Налице са и данни, че всички доставки за процесния обект са доставяни и складирани на едно и също място –площадка на ТЕЦ София, тоест още към този момент те са били във фактическа власт на възложителя. По изложените съображения, настоящият съдебен състав намира, че доставката на комплект БРОУ 100/0.7-1.7 ата, 90-115 градуса –до 100т/час / е извършена на 01.07.2013год., тоест в уговорения срок и не е налице твърдяната от ищеца забава. По отношение твърдяната забава за доставка на комплектен бойлер –кондензатор със спомагателни системи- по т. 11 от таблицата по исковата молба: Съгласно актуализиран график REV-1 от 15.07.2013год. бойлер-кондензатор комплект е следвало да бъде доставен на 08.07.2013год. Ищецът твърди, че е доставен на 06.08.2013год. и се позовава на съставения на същата дата двустранно подписан приемо-предавателен протокол. Същият е оспорен от ответниците касателно датата на доставката. По аналогични на изложените по-горе съображения настоящият съдебен състав намира, че е опровергано неговото съдържанието на приемо-предавателния протокол от 06.08.2013год., в частност сочената в него дата на доставка. Свидетелят К. сочи, че и бойлера -кондензатор е доставен преди доставката на парната турбина-06.08.2013год. и че всички доставяни стоки, агрегати и съоръжения имащи отношение към възложената с процесния договор поръчка /в това число и бойлера –кондензатор/, са били складирани на едно и също място –площадка на ТЕЦ София. Показанията на свидетеля логически се свързват и с констатираното в изготвената тройна съдебно-техническа експертиза и допълнителна съдебно-счетоводна експертиза, че доставката е извършена на 08.07.2013год. Вещите лица основават тези констатации на митническа декларация за оформен внос от 08.07.2013год., която е налична и по делото. Изводът на вещите лица относно момента на изпълнение на сочената доставка е направен въз основа на документи, които не са налични по делото, но имат отношение към доставката и монтажа на съоръжението / цитирани в експертизата/. Към 08.07.2013год. бойлерът –кондензатор е бил наличен на територията на Р България, складиран на площадка на ТЕЦ София, което е предпоставило и извършването на последващите действия по неговото монтиране, осъществени съгласно данните в тройната- съдебно техническа експертиза, без закъснение. По отношение твърдяната забава за доставка на парапроводи, тръбопроводни връзки с топлофикационната система и арматура и на парапроводи топлопроводни връзки с топлофикационна система и арматура- по т.14 и т.15 по таблицата в исковата молба важи всичко изложено по-горе, поради което съдът не счита за нужно да го преповтаря. По отношение твърдяната забава за доставка на парапроводи, тръбопроводни връзки с топлофикационната система и арматура - по т.16 от таблицата в исковата молба, отговарящ на т. 98 от актуалния график REV-1 от 15.03.2013год.: Съгласно графика доставката е следвало да се извърши на 01.05.2013год. като според ищеца са доставени със забава- на 06.08. 2013год.Отново е налице позоваване на двустранно подписан между страните приемо-предавателен протокол с № 16 от 06.08.2013год. При наличните данни по делото, източник за което са коментираните вече тройна съдебно-техническа експертиза и допълнителна съдебно-икономическа експертиза и цитираните от вещите лица приемо- предавателни протоколи от 31.05.2013год., 05.06.2013год. и 31.05.2013год. /последните са налични по делото /, настоящият съдебен състав приема, че доставката е осъществена на 05.06.2013год.- със закъснение от 35 дни. По изложените вече по-горе съображения съдът приема, че е оборено съдържанието на приемо-предавателния протокол от 06.08.2013год. касателно датата на доставката, поради което не се позовава на него. От така приетото се налага извод, че при доставка на парапроводи, тръбопроводни връзки с топлофикационната система и арматура - по т.16 от таблицата в исковата молба, отговарящ на т. 98 от актуалния график REV-1 от 15.03.2013год. изпълнителят е в забава за периода от 01.05.2013год. до 05.06. 2013год. или за 35 дни. Доколкото установеният от съда период на забава се включва в периода на забавата, твърдян от ищеца / 06.06.2013год. до 06.08.2013год., то искът по чл.92 от ЗЗД се явява частично основателен. От данните в таблица № 1 към допълнителната съдебно- икономическа експертиза е видно, че при забава от 35 дни и стойност на доставката в размер на 274 713.90лева /което обстоятелство не е спорно по делото и се установява от данните по делото / неустойката за забава от 0.5 % за ден /съгласно уговореното в чл.21.1.2 от договора възлиза на сума в размер на 1 373.57лева или такава за целия период на забавата / 35 дни/ в размер на 48 074.93лева. Неоснователно се поддържа от ответниците, че предвиденото в клаузата на чл.21.1.2 от договора ограничение относно размера на неустойките следва да бъде прилагано пропорционално към неустойката за забава за всяка отделна възложена дейност и / или доставка. Взаимна воля на страните, в твърдения от ответниците смисъл, не може да бъде изведена от съдържанието на клаузата на чл.21.1.2 от договора, преценено и във връзка със съдържанието на клаузата на чл.21.1.4. В чл.21.1.4 от договора е уговорено, че ако неустойката за закъснение по чл.21.1.1 достигне максималния размер по чл.21.1.2, възложителят има право да прекрати едностранно договора. От тук следва, че страните са допуснали възможността поради забава на коя и да е от отделните дейности /доставки или на няколко от дейностите /доставки уговорената неустойка да достигне пределните 10 % от общата стойност на договора в хода на неговото изпълнение и това да съставлява основание за едностранно прекратяване на договора. Гореизложеното мотивира извод, че предявеният иск по чл.92 от ЗЗД е частично основателен за периода от 01.05.2013год. до 05.06.2013год. и в размер на 48 074.93лева. Не се установява твърдяната от ищеца забава за периода от 06.06.2013год. до 06.08.2013год. или за 62 дни, поради което за този период и за сумата от 85 161.31лева искът се явява неоснователен и следва да се отхвърли. Съдът намира, че въпреки частичната основателност на иска по чл.92 от ЗЗД не дължи произнасяне по възражение по чл.83, ал.1 от ЗЗД и чл.83, ал.2 от ЗЗД, доколкото такова по конкретната искова претенция не е надлежно въведено. Видно от изложеното в писмените отговори на ответниците, същите се позовават на кредиторова забава като основание за освобождаване от тяхната забава, допусната при извършване на 72 часовите проби, но не и по отношение по процесната конкретната доставка. Но дори и да се приеме възражението за допустимо, то е неоснователно.Като начална дата на кредиторовата забава се сочи 03.06.2014год., която забава е след процесния период и няма как да е довела до невъзможност за изпълнение на задължения на ответниците по конкретната доставка и то породени към по-ранна дата- 01.05.2013год. С оглед частичната основателност на претенцията по чл.92 от ЗЗД съдът дължи произнасяне по надлежното заявено възражение чл.111, ал.1, б. „ Б“ от ЗЗД.Възражението се счита от настоящият съдебен състав за неоснователно. Съгласно чл. 111, ал.1, б.“Б“ от ЗЗД вземанията за обезщетения и неустойки от неизпълнен договор се погасяват с изтичане на тригодишния давностен срок. В чл.114, ал.4 от ЗЗД е предвидено, че при искове за неустойка за забава давностният срок започва да тече от последния ден, за който се начислява неустойката. В случая, в чл. 21.1.2 е уговорена неустойка за забава, начислявана в определен процент за всеки ден забава, но и при фиксиран максимален размер на дължимата неустойка от пълната стойност на договора, в който случай и съгласно възприетото в съдебната практика, срокът за погасяване по давност на вземането за неустойка започва да тече от деня, в който начислената неустойка достигне уговорените от страните максимален размер, а ако главното вземане е погасено чрез изпълнение преди този ден и неустойката не е достигнала максималния си размер – от последния ден на начисляването й. От данните по делото е видно, че към 01.05.2013год. уговорената неустойка за забава не е достигнала уговорения от страните фиксирания максимален размер от 10 % върху стойността на договора, предвид на което и доколкото задължението е изпълнено 05.06.2013год. и това е последният ден за нейното начисляване, то срокът за погасяване по давност на вземането за неустойка започва да тече именно от този ден- 05.06.2013год. Исковата молба е постъпила в съда на 17.06.2016год., към който момент е изтекъл предвидения в чл.111, ал.1, б.“ Б“ от ЗЗД давностен срок, поради което вземането е погасено по давност и искът по чл.92 от ЗЗД касателно това вземане следва да се отхвърли. По отношение твърдяната забава за доставка на въздушна ел.линия от главния трансформатор до трансформаторен разединител 110 kV в OPW 110KV- по т. 24 от таблицата на исковата молба: Съгласно актуалния график REV-1 от 15.03.2013год. горната доставка е следвало да се извърши на 31.03.2013год. като ищецът твърди, че е извършена на 28.08.2013год. съгласно съставен приемо-предавателен протокол № 4 от цитираната дата. Последният е оспорен от ответниците касателно датата на доставката. При изложените вече по-горе съображения относно естеството на оспорения документ и предвид констатациите на вещите лица в тройната съдебно- техническа и допълнителна съдебно-икономическа еспертиза, разглеждани в съвкупност с показанията на цитирания вече свидетел относно мястото на доставка и съхранение на всички части от процесната турбина, съдът приема, при наличното на цитираните от вещите лица протоколи от 24-26.06.2013год. че доставката е извършена на на 26.06.2013год. От така приетото се налага извод, че при доставка на въздушна ел.линия от главния трансформатор до трансформаторен разединител 110 kV в OPW 110KV - по т.24 от таблицата в исковата молба, отговарящ на т. 139 от актуалния график REV-1 от 15.03.2013год. изпълнителят е в забава за периода от 31.03.2013год. до 26.06.2013год. или за 86 дни. Доколкото установеният от съда период на забава се включва в периода на забавата, твърдян от ищеца / 31.01.2013год. до 28.08.2013год., то искът по чл.92 от ЗЗД се явява частично основателен. От данните в таблица № 1 към допълнителната съдебно-икономическа експертиза е видно, че при забава от 35 дни и стойност на доставката в размер на 168 000 лева /което обстоятелство не е спорно по делото и се установява от данните по делото / неустойката за забава от 0.5 % за ден /съгласно уговореното в чл.21.1.2 от договора възлиза на сума в размер на 840лева или такава за целия период на забавата / 86дни/ в размер на 72 240 лева. И тук важи казаното по-горе във връзка с фиксирания максимален размер на неустойката.Ограничението относно размера на неустойките не следва да бъде прилагано пропорционално към неустойката за забава за всяка отделна възложена дейност и / или доставка. Взаимна воля на страните, в твърдения от ответниците смисъл, не може да бъде изведена от съдържанието на клаузата на чл.21.1.2 от договора, преценено и във връзка със съдържанието на клаузата на чл.21.1.4. В чл.21.1.4 от договора е уговорено, че ако неустойката за закъснение по чл.21.1.1 достигне максималния размер по чл.21.1.2, възложителят има право да прекрати едностранно договора. От тук следва, че страните са допуснали възможността поради забава на коя и да е от отделните дейности /доставки или на няколко от дейностите /доставки уговорената неустойка да достигне пределните 10 % от общата стойност на договора в хода на неговото изпълнение и това да съставлява основание за едностранно прекратяване на договора. Предвид на горното предявеният иск по чл.92 от ЗЗД се явява частично основателен за периода от 31.03.2013год. до 26.06.2013год. и в размер на 72 240 лева. Не се установява твърдяната от ищеца забава за периода от 26.06.2013год. до 28.08.2013год. или за 67 дни, поради което за този период и за сумата от 54 760лева искът се явява неоснователен и следва да се отхвърли. Съдът намира, че въпреки частичната основателност на иска по чл.92 от ЗЗД не дължи произнасяне по възражение по чл.83, ал.1 от ЗЗД и чл.83, ал.2 от ЗЗД, доколкото такова по конкретната искова претенция не е надлежно въведено. Видно от изложеното в писмените отговори на ответниците, същите се позовават на кредиторова забава като основание за освобождаване от от отговорност за тяхната забава при извършване на извършване на 72 часовите проби, но не и на кредиторова забава във връзка с процесната конкретната обсъждана доставка.Дори и да се приеме че възражението е въведено надлежно, то е неоснователно. Като начална дата на кредиторовата забава се сочи 03.06.2014год., която забава макар и в процесния период, не се твърди и не се доказва да има отношение и да е довела до довела до невъзможност за изпълнение от страна на изпълнителите на конкретната доставка. С оглед частичната основателност на претенцията по чл.92 от ЗЗД съдът дължи произнасяне по надлежното заявено възражение чл.111, ал.1, б. „ Б“ от ЗЗД. Възражението се счита от настоящият съдебен състав за частично основателно. Съгласно чл. 111, ал.1, б.“Б“ от ЗЗД вземанията за обезщетения и неустойки от неизпълнен договор се погасяват с изтичане на тригодишния давностен срок. В чл.114, ал.4 от ЗЗД е предвидено, че при искове за неустойка за забава давностният срок започва да тече от последния ден, за който се начислява неустойката. В случая, в чл. 21.1.2 е уговорена неустойка за забава, начислявана в определен процент за всеки ден забава, но и при фиксиран максимален размер на дължимата неустойка от пълната стойност на договора, в който случай и съгласно възприетото в съдебната практика, срокът за погасяване по давност на вземането за неустойка започва да тече от деня, в който начислената неустойка достигне уговорените от страните максимален размер, а ако главното вземане е погасено чрез изпълнение преди този ден и неустойката не е достигнала максималния си размер – от последния ден на начисляването й. От данните по делото е видно, че към 31.03.2013год.. уговорената неустойка за забава не е достигнала уговорения от страните фиксирания максимален размер от 10 % върху стойността на договора, предвид на което и доколкото задължението е изпълнено 26.06.2013год. и това е последният ден за нейното начисляване, то срокът за погасяване по давност на вземането за неустойка започва да тече именно от този ден- 26.06.2013год. Исковата молба е постъпила в съда на 17.06.2016год., към който не е изтекъл е изтекъл предвидения в чл.111, ал.1, б.“ Б“ от ЗЗД давностен срок за вземането за неустойка за периода преди 17.06.2016год. или за периода 31.03.2013год. до 17.06.2013год. и искът по чл.92 от ЗЗД за този период следва да се отхвърли. Давностният срок не е е изтекъл за вземането за неустойка за периода от 18.06.2013год. до 26.06.2013год. или за 9 дни, която неустойка /преизчислена от съда на база данните на допълнителната икономическа експертиза / възлиза на сумата от 7 560 лева и за този период и за тази сума искът по чл.92 от ЗЗД следва да се уважи. По отношение твърдяната забава за доставка на въздушна ел.линия от главния трансформатор и до събирателни шини 35 kV в OPУ 35 kV - по т. 25 от таблицата на исковата молба, шинни и трансформаторни разеденители и прекъсват 35 kV в ОРУ 35 kV- т.26 от таблицата по исковата молба и кабелни връзки 6.3 и 10.5 kV- по т.27 от таблицата по исковата молба: На 27.01.2012год. между страните е сключен двустранен протокол, с който и във връзка с отпадане на ОРУ 35 kV са постигнали съгласие за актуализация на предоставени 3 броя проекти, доставка и изграждане на нова резервираща връзка между генератор № 8 и шини 6 kV на ГРУ, както и за проектиране, доставка и изграждане на второ отклоненение на ТГ 9 с Тр-р 15 MVA(105/6.3 kV и кабелни въводи на шини 6.3 kV на НМПС. Страните са се съгласили също така, в резултат на наложените промени, срока за изпълнение и представяне на техническия и работен проект да се удължи с 45 календарни дни. В споразумителния протокол не е налице договорка относно сроковете за доставка на елементите за изграждане на новите връзки и отклонения, поради което и с оглед в последствие съгласувания между страните актуализиран график REV-1 от 15.07.2013год., съдът намира, че сроковете за това са посочените такива в цитирания график, а именно 12.08.2013год. Доставката им е извършена на 20/28.08.2013год., за което са съставени представените, налични по делото и цитирани от вещите лица приемо-предавателни протоколи от 20/28.08.2013год. По делото липсват каквито и да било доказателства и данни по делото, въз основа на които да се приеме, че доставката е извършена на по-ранна от посочената в цитираните протоколи дата като такива данни не са констатирани от вещите лица и не са отразени в експертизата. Гореизложеното налага извод, че е налице забава в изпълнението на сочените по-горе доставки както следва: -по отношение претенцията по т.25 от таблицата на исковата молба- за периода от 12.08.2013год. до 28.08.2013год. или за 16 дни, за който период неустойката възлиза на сумата от 24 640 лева и искът по чл.92 от ЗЗД се явява основателен. Не се установява твърдяната от ищеца забава за периода от 31.03.2013год. до 12.08.2013год. или за 134дни, поради което за този период и за сумата от 206 360 лева искът се явява неоснователен и следва да се отхвърли. -По отношение претенцията по т.26 от таблицата на исковата молба-за периода от 12.08.2013год. до 28.08.2013год. или за 16дни, за който период неустойката възлиза на сумата от 65 600 лева и искът по чл.92 от ЗЗД се явява онователен.Не се установява твърдяната забава за периода от 31.03.2013год. до 12.08.2013год. или за 134 дни, поради което за този период и за сумата от 549 400лева искът се явява неоснователен и следва да се отхвърли -по отношение прететцията по т.27 от таблицата по исковата молба- за периода от 12.08.2013год. до 20.08.2013год. или за 8 дни, за който период неустойката възлиза на сумата от 10 080 лева и искът по чл.92 от ЗЗД се явява онователен.Не се установява твърдяната забава за периода от 31.03.2013год. до 12.08.2013год. или за 134 дни, поради което за този период и за сумата от 549 400лева искът се явява неоснователен и следва да се отхвърли. Основателността на исковата претенция по чл.92 от ЗЗД за горните сума предпоставя произнасяне по заявеното възражение на ответниците по чл.83 от ЗЗД. Както се посочи по-горе доколкото такова по конкретната искова претенция не е надлежно въведено. Видно от изложеното в писмените отговори на ответниците, същите се позовават на кредиторова забава като основание за освобождаване от отговорност за тяхната забава при извършване на извършване на 72 часовите проби, но не и на кредиторова забава във връзка с конкретните обсъждани доставка. Дори и да се приеме че възражението е въведено надлежно, то е неоснователно. Като начална дата на кредиторовата забава се сочи 03.06.2014год., която забава макар и в процесния период, не се твърди и не се доказва да има отношение и да е довела до довела до невъзможност за изпълнение от страна на изпълнителите на конкретните доставки. С оглед частичната основателност на претенцията по чл.92 от ЗЗД съдът дължи произнасяне по надлежното заявено възражение чл.111, ал.1, б. „ Б“ от ЗЗД. Възражението се счита от настоящия съдебен състав неоснователна. Съгласно чл. 111, ал.1, б.“Б“ от ЗЗД вземанията за обезщетения и неустойки от неизпълнен договор се погасяват с изтичане на тригодишния давностен срок. В чл.114, ал.4 от ЗЗД е предвидено, че при искове за неустойка за забава давностният срок започва да тече от последния ден, за който се начислява неустойката. В случая, в чл. 21.1.2 е уговорена неустойка за забава, начислявана в определен процент за всеки ден забава, но и при фиксиран масимален размер на дължимата неустойка от пълната стойност на договора, в който случай и съгласно възприетото в съдебната практика, срокът за погасяване по давност на вземането за неустойка започва да тече от деня, в който начислената неустойка достигне уговорените от страните максимален размер, а ако главното вземане е погасено чрез изпълнение преди този ден и неустойката не е достигнала максималния си размер – от последния ден на начисляването й. От данните по делото е видно, че към 12.08.2013год. уговорената неустойка за забава не е достигнала уговорения от страните фиксирания максимален размер от 10 % върху стойността на договора, предвид на което и доколкото задължението е изпълнено на 20./28.08.2013год. и това е последният ден за нейното начисляване, то срокът за погасяване по давност на вземането за неустойка започва да тече именно от този ден- 20/28.08.2013год. Исковата молба е постъпила в съда на 17.06.2016год., към който момент не е изтекъл е изтекъл предвидения в чл.111, ал.1, б.“ Б“ от ЗЗД давностен срок за вземането за неустойка и то не се е погасило по давност. По отношение твърдяната забава за доставка на разпределителни устройства ниско напрежение –т.28 от таблицата по исковата молба: Съгласно актуализирания график REV-1 от 15.07.2013год. доставката е следвало да се извърши на 12.08.2013год., а е извършена на 20.08.2013год., за което е представен и наличен по делото приемо-предавателн протокол № 4 от 20.08.2013год. По делото липсват каквито и да било доказателства и данни по делото, въз основа на които да се приеме, че доставката е извършена на по-ранна от посочената в цитирания протокол дата. Съдът не споделя констатациите на допълнителна съдебно-икономическа експертиза и тройната съдебно-техническа експертиза относно посочените в тях документи, установяващи доставката. И в двете експертизи са цитирани два протокола от предходна дата, които, с оглед сочената от вещите лица дата на доставката- 20.08.2013год. няма как да удостоверяват последната. Цитираната от тях дата напълно съответства на посочената такава в приемо-предавателния протокол № 4, поради което следва да се приеме, че това е дата на процесната доставка и същата се установява от цитирания по-горе протокол, на който се позовава и ищеца. От така приетото се налага извод, че при доставка на разпределителни устройства ниско напрежение –по т.28 от таблицата по исковата молба изпълнителят е в забава за периода от 12.08.2013год. до 20.08.2013год. или за 8 дни. Доколкото установеният от съда период на забава се включва в периода на забавата, твърдян от ищеца / 31.03.2013год. до 20.08.2013год., то искът по чл.92 от ЗЗД се явява частично основателен. От данните в таблица № 1 към допълнителната съдебно-икономическа експертиза е видно, че при забава от 8 дни и стойност на доставката в размер на 321 798лева /което обстоятелство не е спорно по делото и се установява от данните по делото / неустойката за забава от 0.5 % за ден /съгласно уговореното в чл.21.1.2 от договора възлиза на сума в размер на 1 608 лева или такава за целия период на забавата / 8дни/ в размер на 12 871.92лева. И тук важи казаното по-горе във връзка с фиксирания максимален размер на неустойката. Ограничението относно размера на неустойките не следва да бъде прилагано пропорционално към неустойката за забава за всяка отделна възложена дейност и / или доставка. Взаимна воля на страните, в твърдения от ответниците смисъл, не може да бъде изведена от съдържанието на клаузата на чл.21.1.2 от договора, преценено и във връзка със съдържанието на клаузата на чл.21.1.4. В чл.21.1.4 от договора е уговорено, че ако неустойката за закъснение по чл.21.1.1 достигне максималния размер по чл.21.1.2, възложителят има право да прекрати едностранно договора. От тук следва, че страните са допуснали възможността поради забава на коя и да е от отделните дейности /доставки или на няколко от дейностите /доставки уговорената неустойка да достигне пределните 10 % от общата стойност на договора в хода на неговото изпълнение и това да съставлява основание за едностранно прекратяване на договора. Предвид на горното предявеният иск по чл.92 от ЗЗД се явява частично основателен за периода от 12.08.2013год. до 20.08.2013год. и в размер на 12 871.92лева. Не се установява твърдяната от ищеца забава за периода от 31.03.2013год. до 12.08.2013год. или за 134 дни, поради което за този период и за сумата от 215 604.66лева искът се явява неоснователен и следва да се отхвърли. Частичната основателност на исковата претенция по чл.92 от ЗЗД за горната сума и период предпоставя произнасяне по заявеното възражение на ответниците по чл.83 от ЗЗД. Както се посочи по-горе доколкото такова по конкретната искова претенция не е надлежно въведено. Видно от изложеното в писмените отговори на ответниците, същите се позовават на кредиторова забава като основание за освобождаване от отговорност за тяхната забава при извършване на извършване на 72 часовите проби, но не и на кредиторова забава във връзка с конкретните обсъждани доставка. Дори и да се приеме че възражението е въведено надлежно, то е неоснователно. Като начална дата на кредиторовата забава се сочи 03.06.2014год., която забава макар и в процесния период, не се твърди и не се доказва да има отношение и да е довела до невъзможност за изпълнение от страна на изпълнителите на конкретните доставки. С оглед частичната основателност на претенцията по чл.92 от ЗЗД съдът дължи произнасяне по надлежното заявено възражение чл.111, ал.1, б. „ Б“ от ЗЗД. Възражението се счита от настоящия съдебен състав неоснователна. Съгласно чл. 111, ал.1, б.“Б“ от ЗЗД вземанията за обезщетения и неустойки от неизпълнен договор се погасяват с изтичане на тригодишния давностен срок. В чл.114, ал.4 от ЗЗД е предвидено, че при искове за неустойка за забава давностният срок започва да тече от последния ден, за който се начислява неустойката. В случая, в чл. 21.1.2 е уговорена неустойка за забава, начислявана в определен процент за всеки ден забава, но и при фиксиран масимален размер на дължимата неустойка от пълната стойност на договора, в който случай и съгласно възприетото в съдебната практика, срокът за погасяване по давност на вземането за неустойка започва да тече от деня, в който начислената неустойка достигне уговорените от страните максимален размер, а ако главното вземане е погасено чрез изпълнение преди този ден и неустойката не е достигнала максималния си размер – от последния ден на начисляването й. От данните по делото е видно, че към 12.08.2013год. уговорената неустойка за забава не е достигнала уговорения от страните факсирания максимален размер от 10 % върху стойността на договора, предвид на което и доколкото задължението е изпълнено на 20.08.2013год. и това е последният ден за нейното начисляване, то срокът за погасяване по давност на вземането за неустойка започва да тече именно от този ден- 20.08.2013год. Исковата молба е постъпила в съда на 17.06.2016год., към който момент не е изтекъл е изтекъл предвидения в чл.111, ал.1, б.“ Б“ от ЗЗД давностен срок за вземането за неустойка и то не се е погасило. По отношение твърдяната забава за доставка на контролно измервателни прибори и автоматизации –т.29 от таблицата по исковата молба: Съгласно актуализирания график REV-1 от 15.07.2013год. доставката е следвало да се извърши на 12.08.2013год., а е извършена на 15.08.2013год., за което е представени и налични по делото приемо-предавателни протоколи КИП № 3, 4 и 5, цитирани от вещите лица в изготвените от тях допълнителни и тройна съдебно-техническа експертиза. По делото липсват доказателства и данни и такива не са констатирани от вещите лица, въз основа на които да се приеме, че доставката е извършена на по-ранна от посочената в цитираните протоколи дата, на които се позовава и ищеца. От така приетото се налага извод, че при доставка на контролно измервателни прибори и автоматизация –по т.29 от таблицата по исковата молба изпълнителят е в забава за периода от 12.08.2013год. до 15.08.2013год. или за 3 дни. Това е и сочения от ищеца период на забавата, но следва да се посочи, че първоинстанционния съд се е произнесъл като е приел забава само от един ден. От данните в таблица № 1 към допълнителната съдебно-икономическа експертиза е видно, че при забава от 3 дни и стойност на доставката в размер на 797 700лева /което обстоятелство не е спорно по делото и се установява от данните по делото / неустойката за забава от 0.5 % за ден /съгласно уговореното в чл.21.1.2 от договора възлиза на сума в размер на 11 965.50лева, а за един ден 3 88.50лева. Обвързан с произнасянето на първоинстанционния съд-за един ден забава и за такава в размер на 3 279.30лева настоящият съдебен състав коментира размера на нестойката по начина, изложен по – горе. И тук важи казаното по-горе във връзка с фиксирания максимален размер на неустойката.Ограничението относно размера на неустойките не следва да бъде прилагано пропорционално към неустойката за забава за всяка отделна възложена дейност и / или доставка. Взаимна воля на страните, в твърдения от ответниците смисъл, не може да бъде изведена от съдържанието на клаузата на чл.21.1.2 от договора, преценено и във връзка със съдържанието на клаузата на чл.21.1.4. В чл.21.1.4 от договора е уговорено, че ако неустойката за закъснение по чл.21.1.1 достигне максималния размер по чл.21.1.2, възложителят има право да прекрати едностранно договора. От тук следва, че страните са допуснали възможността поради забава на коя и да е от отделните дейности /доставки или на няколко от дейностите /доставки уговорената неустойка да достигне пределните 10 % от общата стойност на договора в хода на неговото изпълнение и това да съставлява основание за едностранно прекратяване на договора. Предвид на горното предявеният иск по чл.92 от ЗЗД се явява основателен за сумата от 3 279.30лева, за която се е произнесъл първоинстанционния съд. Основателността на исковата претенция по чл.92 от ЗЗД предпоставя произнасяне по заявеното възражение на ответниците по чл.83 от ЗЗД. Както се посочи по-горе доколкото такова по конкретната искова претенция не е надлежно въведено. Видно от изложеното в писмените отговори на ответниците, същите се позовават на кредиторова забава като основание за освобождаване от отговорност за тяхната забава при извършване на извършване на 72 часовите проби, но не и на кредиторова забава във връзка с конкретните обсъждани доставка. Дори и да се приеме че възражението е въведено надлежно, то е неоснователно. Като начална дата на кредиторовата забава се сочи 03.06.2014год., която забава макар и в процесния период, не се твърди и не се доказва да има отношение и да е довела до невъзможност за изпълнение от страна на изпълнителите на конкретните доставки. С оглед частичната основателност на претенцията по чл.92 от ЗЗД съдът дължи произнасяне по надлежното заявено възражение чл.111, ал.1, б. „ Б“ от ЗЗД.Възражението се счита от настоящия съдебен състав неоснователна. Съгласно чл. 111, ал.1, б.“Б“ от ЗЗД вземанията за обезщетения и неустойки от неизпълнен договор се погасяват с изтичане на тригодишния давностен срок. В чл.114, ал.4 от ЗЗД е предвидено, че при искове за неустойка за забава давностният срок започва да тече от последния ден, за който се начислява неустойката. В случая, в чл. 21.1.2 е уговорена неустойка за забава, начислявана в определен процент за всеки ден забава, но и при фиксиран максимален размер на дължимата неустойка от пълната стойност на договора, в който случай и съгласно възприетото в съдебната практика, срокът за погасяване по давност на вземането за неустойка започва да тече от деня, в който начислената неустойка достигне уговорените от страните максимален размер, а ако главното вземане е погасено чрез изпълнение преди този ден и неустойката не е достигнала максималния си размер – от последния /единствен ден/ ден на начисляването й. От данните по делото е видно, че към 12.08.2013год. уговорената неустойка за забава не е достигнала уговорения от страните фиксирания максимален размер от 10 % върху стойността на договора, предвид на което и доколкото задължението е изпълнено на 15.08.2013год. и това е последният ден за нейното начисляване, то срокът за погасяване по давност на вземането за неустойка започва да тече именно от този ден- 15.08.2013год. Исковата молба е постъпила в съда на 17.06.2016год., към който момент не е изтекъл е изтекъл предвидения в чл.111, ал.1, б.“ Б“ от ЗЗД давностен срок за вземането за неустойка и то не се е погасило. С оглед частичната основателност на исковите претенции по чл.92 от ЗЗД съдът дължи произнасяне по направеното от ответника „ Риск Инженеринг“ АД възражение за съдебно прихващане на вземането на ищеца за неустойка с негово активно вземане в размер на 6 226 299.12лева с ДДС, представляващо окончателно плащане по чл.4.5.4 от процесния договор. Възражението е допустимо и подлежи на разглеждане в настоящото производство. От представени от „ Топлофикация София“ ЕАД документи във въззивното производство /при новото разглеждане на делото / се установява, че твърдяното от „Риск Инженеринг“ АД активно вземане е установено със сила на пресъдено нещо в друг, предходен на настоящия исков процес. С влязло в сила на 28.04.2022год. Решение № 2484/14.12.2018год., постановено по т.д.№ 2064/2017год. на Софийски градски съд, „Топлофикация София“ ЕАД е осъдена да заплати на „ Риск Инженеринг“ ЕАД на основание чл.266, ал.1 вр. с чл.79, ал.1, предл. първо от ЗЗД сумата от 5 188 582.60лева без ДДС, представляваща окончателно плащане по договор У- № 446/09.12.2011 г., сключен между "Риск Инженеринг" АД като възложител и Обединение "Риск Инженеринг"- "Силови машини" ДЗЗД като изпълнител, след проведена процедура за избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет "Инженеринг за турбогенератор с мощност 35 MW и спомагателно оборудване за ТЕЦ "София", ведно със законната лихва върху тази сума от 21.06.2017 г. до окончателното плащане. Наличието на цитираната решение не прави недопустимо разглеждането на въведеното в настоящия процес възражение за прихващане, в който смисъл е и Решение № 193/18.12.2009год. постановено по т.д.№ 13/2009год. на ВКС. Макар и допустимо, възражението за прихващане е неоснователно поради липса на активно вземане, с което да бъде извършено прихващане към пасивното вземане на „ Топлофикация София“ ЕАД за неустойка.От цитираните вече документи, в частност изпълнителен лист, покана за доброволно изпълнение и Удостоверение изх.№ 10150/18.05.2021год., се установява че активното вземане на ответника е погасено изцяло чрез плащане, в рамките на образуваното срещу „ Топлофикация София“ ЕАД изпълнително производство. С оглед установената частична основателност на предявените от „ Топлофикация София“ ЕАД искове по чл.92 от ЗЗД срещу ответниците, обжалваното решение се явява частично неправилно, поради което същото следва да бъде отменено, в частта му, с която са исковете по чл.92 от ЗЗД са отхвърлени и постановено друго за тяхното уважаване. Мотивиран от горното, Апелативен съд-София