Решение № 143 от 21.7.2023 г. на Апелативен съд - Пловдив по дело № 222/2023 г.

Производство по реда на Глава двадесет и осма от НПК. С Решение № 38/02.03.2023г. по АНД № 231/2022 г. на Х. окръжен съд обвиняемият С. В. Д. от гр. Д. е признат за виновен в това, че в периода от 01.07.2018г. до 23.07.2018г., включително в гр.Д., обл.Х., при условията на продължавано престъпление, с цел да се извърши престъпление по чл.319б, ал.1 от НК /неправомерно добавяне от други лица на компютърни данни в информационни системи, в немаловажни случаи/, създал кодове за достъп до информационни системи, а имено до компютърните игри: „Р.“, „F.“, „T.“, „T. 7 “, „I. “ и „P.“ и чрез интернет сайта ••••, разпространявал кодове за достъп до информационни системи, а имено до компютърните игри: „Р.“, „F.“, „T.“, „T. 7 “, „I. “ и „P.“, поради което и на основание чл.319д, ал. 1, вр. чл.26, ал. 1, вр. чл. 2, ал. 2, вр. чл.78а, ал.1 от НК е ОСВОБОДЕН ОТ НАКАЗАТЕЛНА ОТГОВОРНОСТ, като му е наложено административно наказание „Глоба“ в размер на 1000 лв., като на основание чл. 378, ал.4, т.2 от НПК е ОПРАВДАН по първоначално предявеното му обвинение за разпространение чрез интернет сайта ••••, на кодове за достъп до информационни системи, а имено до компютърните игри: „J.“, „D.“, „S.“, „E.“, „T.“ и „S.“. На основание чл.189, ал.3 от НПК обвиняемият С. Д. е осъден да заплати в полза на държавата сумата от общо 9222.27 лв., представляваща направени по делото разноски, от които 8161.17 лв. по сметка на ОП - Х., а 1061.10 лв., по сметка на ОС - Х.. Съдът е постановил веществените доказателства - 2 бр. компютърни конфигурации в черни метални кутии, едната с червени кантове и надпис „S.“, а другата с оранжеви кантове и надпис „•, 3 бр. флаш памет - едната синя на цвят, марка “TDK“ с капацитет 16 GB, другите две - марка K. от които едната с капацитет 4 GB бяла на цвят с лилав кант, другата с капацитет 32 GB черна на цвят, 4 бр. твърди дискове - „К.“ CCD - 120 GB № •••••, „S.“ - 2 TB № •••••, „W.“ - 3 TB № •••• и „W. “ - 1TB № •••••, да се върнат на обвиняемия С. В. Д.. Недоволен от решението е останал защитникът на обвиняемия Д. – адв. Т. Б. от АК – С., който намира, че същото е неправилно, незаконосъобразно и постановено в противоречие с доказателствата по делото. Поставя се акцент върху заключенията на изготвените по делото технически експертизи, според които няма доказателства за осъществено разпространение на кодове за достъп, посредством сайта на обвиняемия. В тази връзка се иска отмяната на атакуваното решение и апелативната инстанция да оправдае обвиняемия по повдигнатото му обвинение. В представеното обширно допълнение към жалбата се открояват следните основни моменти. На първо място се посочва, че деянието е несъставомерно по чл.319б и чл.319д от НК, защото касае намеса в компютърна система тип сървър, чиято дефиниция е в чл.93, т.21 от НК. Това е така, защото обв. Д. е работил върху лицензирани копия на компютърни програми - игри, като понятието за софтуер и компютърна програма са посочени в чл. 93, т. 22 и т. 26 от НК. Чл. 319д от НК регламентира всички начини на нерегламентиран достъп до компютърна система, а действията в които обв. Д. е обвинен е за дейности в собствената му компютърна система, което е невъзможно. Създаването на компютърна програма и променянето й не е инкриминирано като престъпление. На второ място от заключенията на вещото лице се установява, че не може с категоричност да се посочи, че данните от разглобения код за достъп до игрите да са били разпространявани точно от обв. Д., тъй като до неговия сайт са имали достъп и други администратори. На ОП – Х. е изпратен препис от постъпилата жалба, но не е взето отношение. Прокурорът от АП - П. изразява становище, че подадената жалба е неоснователна, като предлага да се потвърди постановеното решение като обосновано, законосъобразно и правилно. Обв. Д. се явява лично и със своя защитник адв. Б., като поддържат жалбата във всичките й части, молят за отмяната на обжалваното решение и оправдаването му по повдигнатото обвинение, като акцентират на неговата несъставомерност от обективна и субективна страна. Апелативният съд, след като изслуша становищата на страните и се запозна с материалите по делото, намира за установено следното: Жалбата е основателна. Производството пред първоинстанционния съд е образувано по постъпило постановление с предложение за прилагане на чл.78а от НК на ОП – Х. спрямо обв. С. В. Д. от гр. Д., с оглед на извършено престъпление по чл.319д, ал.1, вр. чл.26, ал.1 от НК. Законосъобразно е преценено, че предложението е допустимо, тъй като е отправено от компетентен орган – от окръжната прокуратура до окръжния съд, за умишлено престъпление, за което към момента на извършването му са налице условията за прилагане на по-благоприятния закон по чл. 2, ал. 2 от НК с предвидено наказание лишаване от свобода до 2 години, деецът не бил осъждан и с оглед на правната квалификация, няма изискване за нанасяне на съставомерни имуществени вреди, които следва да се репарират. Съдът е задължен да разгледа делото само в рамките на фактическите положения, посочени в постановлението и ако установи нови такива, следва да прекрати съдебното производство и да върне делото на прокурора – чл. 378, ал.3 от НПК. В това се състои съществената разлика със същинското въззивно производство по Глава 21, в което съгласно чл.316 от НПК могат да се установят нови фактически положения. В конкретния случай от окръжния съд в мотивите към решението са възприети описаните фактически положения в постановлението на прокурора /л. 128, стр. 2 - 131, стр. 2 от АНД № 231/22г./. Но във връзка с изясняването на съставомерния елемент по разпространяване на кодовете, респ. за даване достъп до „краковете“ на потребителите, не преди, а през инкриминирания период, се е наложило назначаването на допълнителна експертиза, чието заключение е довело до различие във възприетия механизъм на извършване на деянията на обвиняемия, съпътствани от дейността на потребителите на игрите, включени в цялостното продължавано престъпление /л. 132 от делото/. И тези допълнителни обстоятелства, извън възприетите фактически положения в постановлението на прокурора /които нямат нищо общо с установената користната цел на деянието, за който квалифициращ признак нямаме повдигнато обвинение, за да се преценява в ущърб на обвиняемия/, всъщност са залегнали в направените правни изводи за осъществено от обв. Д. престъпление. От тук насетне е допуснато и друго съществено процесуално нарушение, тъй като се е стигнало до несъответствие между възприетата за установена фактическа обстановка по делото и изградената правна конструкция на повдигнатото обвинение. Дефиницията за понятието „информационна система“ се съдържа в чл.93, т. 21 от ДР на НК. В тази норма е посочено, че: „Информационна система“ е всяко отделно устройство или съвкупност от взаимосвързани или сходни устройства, което в изпълнение на определена програма осигурява или един от елементите на което осигурява автоматичната обработка на данни, както и компютърните данни, съхранявани, обработвани, извличани или предавани от такова устройство или група от устройства с цел оперирането с тези данни и използването, защитата и поддръжката им“. Докато дефиницията за „компютърни данни“ се съдържа в следващата норма на чл.93, т. 22 от ДР на НК, към които се причисляват и визираните в обвинението компютърни игри. Законодателят в разпоредбата на чл.93, т. 21 от ДР на НК е опитал, макар и непрецизно, да разграничи възможните случаи за наличието на информационна система, за която е характерно изискването за отделно устройство или съвкупност от свързани помежду си подобни устройства, което или които в изпълнение на определена програма би осигурило автоматичната обработка на данни, вкл. и компютърните данни, с които да се оперира. Затова и се явява твърде спорно виждането на окръжния съд, че инкриминираните компютърни игри също представляват информационни системи по смисъла на пояснителната част от разпоредбата на чл. 93, т. 21 от ДР на НК, защото те са компютърни данни, съхранявани, обработвани, извличани или предавани от устройство или група от устройства и т.н. Вярно е, че създадените от обвиняемия кодове за инкриминираните игри и разпространяваните такива за някои от тях, с оглед функционалността и предназначението им, представляват компютърни данни по смисъла на чл.93, т.22 от НК, защото са малки програми, които след въвеждането им в компютърната игра след свалянето й от съответния потребител на устройството му, са били в състояние да направят така, че тя да изпълни определена функция - да работи без потребителят да има оторизиран за нея достъп. Не може да се отрече и това, че създаването на въпросните кодове /“кракове“/ от обвиняемия, които не били част от инсталационния пакет на игрите, е било с цел те да се ползват неправомерно от неограничен кръг други лица по възприетия във фактическата обстановка начин. Така е бил предоставен неоторизираният достъп практически до неограничен кръг лица, чрез качването на кодове - „кракове“ в администрирания от обвиняемия сайт, така и създадените такива кодове -„кракове“, за множество игри. Но трудно би могъл да се възприеме правният извод на първостепенния съд, че по посочения начин, фактически последните /ползвателите/ осъществяват в немаловажен случай състава на престъплението по чл.319б ал.1 от НК, криминализиращ неправомерното добавяне на компютърни данни в информационна система, без да е посочено не само повдигнатото обвинение, но и в мотивите към присъдата, за коя точно система става въпрос – администрираната от подсъдимия, на потребителите или друга, под защитата на фирми като „Д.“. В тази връзка е следвало да се задълбочи правният анализ на инкриминираните събития, преди да се достигне до заключението, че са налице всички обективни елементи от състава на престъплението по чл.319д, ал. 1 от НК, защото обвиняемият е осъществил изпълнителното деяние под формите, съответно за „създаване“ на въпросните кодове „кракове“ за неоторизиран достът до инкриминираните компютърни игри, вкл. за играта „Е-“, която макар и да не ползвала защитата на „Д.“, е също „информационна система“, както и за „разпространение“ на част от създадените кодове - „кракове“, за част от инкриминираните игри - „Р.“, „F. M. 2018“, „T.“, „Т.“, „I. 2 “ и "Р.“. По този повод остават множество неуточнени въпроси, свързани не само с фактологията на инкриминираните събития, но и съотношението им спрямо вменената деятелност на обв. Д.. От заключенията на назначените по делото компютърно-технически експертизи /вкл. и разясненията на в. л. Атанасов в с.з./ е видно, че компютърните програми от категорията на процесните игри под защитата на фирма „Д.“ и др. са били създадени, чрез някакъв програмен /изходен/ код, който специалисти въвеждат легално в компютърната система, от която могат да се откупуват лицензирани копия – така, както е направил и обвиняемият С. Д.. Този програмен код, преди да бъде преведен в разбираем и изпълним за компютърната система компютърен код, представлява компютърни данни. И едва след като се преведе на машинен код, тогава под формата на програма по смисъла на чл.93, т. 26 от ДР на НК може да се изпълни от компютърната система. В тази връзка, когато се прави обратен инженеринг /reverse engineering/, тогава с помощта на специализирани компютърни програми от изпълним компютърен код, програмите се превеждат на разпознаваем от човека програмен код, като посоченият от вещото лице език за програмиране „А.“. А за да може да бъде извършен „крак“, първо трябва да се преведе компютърно изпълнимият код в разбираем за човека програмен код и едва тогава д а се правят манипулациите. Или компютърните данни на съответната игра да са били манипулирани, чрез използване на съответната компютърна програма. След превода от машинен в алгоритмичен език, компютърната програма отново не може да бъде директно изпълнена и се приема като компютърни данни. На финала, за да има ефект о т направената манипулация, трябва файлът с променените от лицето данни да бъде отново преведен в компютърно изпълним код, след което компютърната система ще може да изпълнява променения софтуер. Затова и обвиняемият Д. след откупуването на лицензирано копие от компютърната игра /програма/, трябва да я превърне в компютърен код, който всъщност представлява компютърни данни. След това същият манипулира компютърните данни и отново създава, от компютърните данни, компютърна програма. Така че той разпространява не кодовете за достъп до легалната програма, свързана със защитата на „Д.“, а до преработената от него версия на играта. Самата компютърна игра се състои от множество файлове и единият от тях отговаря за нейната защита, като обв. Д. я преработва и добавя нов файл „Антитампър“ за защита. Този последен файл става част от играта, чрез който преработената й версия се стартира, защото в него е кодирано оторизираното й от администратора на сайта пускане. Неправилно окръжният съд приема, базирайки се на фактите от постановлението на прокуратурата, че този файл е един-единствен, защото се явява част от комплекта от файлове на променената от обвиняемия програма. Не е обърнато внимание на цялостния технологичен процес, защото този файл е само неговата последна част. Пропуска се предварителната обработка /понеже е имало и други файлове/, но въпреки това е правилно виждането, че е налице допълнителен файл, който се явява сам по себе си компютърни данни. Реално обаче обвиняемият Д. разпространява преработени компютърни програми /компютърни игри/, осигурявайки достъп на потребителите срещу заплащане. В случая, за да се работи с интернет сайта „••••“, трябва да се направят „дарения“ и да се получи достъп до компютърната игра, но тя предварително е била манипулирана от обв. Д., за да няма проблем при използването й, като има създаден и код, който потвърждава, че са платили потребителите. Тук вече възниква въпросът, самите потребители как ще извършат съпътстващото на основния състав по чл.319д, ал. 1 от НК - престъпление по чл.319б, ал.1 от НК - в собствената или чужда информационна система, на което не е обърнато изобщо внимание от прокурора в постановлението и от съда в мотивите на решението. В този случай потребителят би могъл да разпространи единствено кодът за достъп до преработената от обвиняемия програма. А за разпространението й са възможни два варианта, обяснени от вещото лице много добре в съдебно заседание. Ако потребителят не плати „дарението“, тогава няма достъп до програмата и не може да свали играта, т.е. да добави неправомерно в информационната система компютърни данни. В другия вариант, ако плати /дари/, получава код, който въвежда в информационната система и получава достъп до играта. Но предоставеният му код за достъп не променя нещо в компютърната система и в игрите, които вече са манипулирани от обвиняемия. Единственото неправомерно поведение от страна на потребителя се състои в предположението или знанието му, че това са манипулирани игри, които би могъл да „закупи“ евтино, за разлика от лицензираните им оригинали. Същевременно, обаче потребителите не манипулират игрите в тази информационна система, защото те за да бъдат отключени, не се изисква да бъдат оторизирани от собственика /на информационна система, но не и на игрите/. Затова и се налага заключението, че потребителите на уебсайта на обв. Д. са могли срещу заплащане да свалят умишлено и да ползват игрите, които са манипулирани от него, но техният код за достъп не променя нито игрите, нито информационната система, за да се говори за неправомерно добавяне на компютърни данни в подобна система по смисъла на чл. 319б, ал. 1 НК. Тук е мястото да се отбележи и това, че получените от обвиняемия Д. лицензирани копия от игрите са били само за ползване, а не, за да им се прави „обратно инженерство“ и да се манипулира съответната игра. Обвиняемият е давал код за достъп до собствената му информационна система с манипулираните от него игри, но не и до чужда информационна система, където са се намирали лицензираните /оригинални/ игри. В този ред на мисли, пред настоящата въззивна инстанция не остава никаква друга възможност, освен да отмени постановеното решение на окръжния съд, предвид на допуснатите съществени процесуални нарушения, като се върне делото за ново разглеждане от друг състав на окръжния съд. Новият състав при разглеждането на делото следва да прецени, дали не са налице нови фактически положения спрямо изложените такива в постановлението на прокурора относно вменената на обв. Д. престъпна дейност по чл.319д, ал.1, вр. чл. 26, ал.1 от НК и ако е така, да прекрати съдебното производство и да върне делото на прокурора, съгласно чл. 378, ал.3, изр.2 от НПК. Водим от горното и на основание чл. 378, ал. 5 от НПК, Апелативният съд,