Решение № 452 от 4.7.2023 г. на Апелативен съд - София по дело № 631/2022 г.

Производството е по реда на чл.258 и сл. от ГПК С решение № 260316 от 13.02.2019г., постановено по т.д.№1133/2020г. по описа на СГС „Електроенергиен системен оператор“ ЕАД е осъдено да заплати на основание чл.266, ал.1 от ЗЗД, вр.чл.79, ал.1 от ЗЗД, предл.първо и чл.86, ал.1 от ЗЗД при условията на солидарност на „Филкаб“ АД със седалище в гр.Пловдив, „Ел Контрол“ ЕООД със седалище в гр.Стара Загора и „ Ел- тест“ ЕООД сумата от 255 281, 16 лв., представляваща неплатена сума за изпълнени строително -монтажни работи за изграждане на нова кабелна линия 110 kV „ Кипарис“ от подстанция „Загорка“ до подстанция „Траяна“ по Договор от 09.022017г., сключен с възложителя „Електроенергиен системен оператор“ ЕАД, ведно със законната лихва върху главницата от 255 281, 16лв. за периода от 23.01.2020г. до окончателното плащане. Против това решение е подадена въззивна жалба от ответника „Електроенергиен системен оператор“ ЕАД със седалище в гр.София, с която се моли същото да бъде отменено и съдът да постанови друго такова, с което да отхвърли изцяло предявените искове. Правят се оплаквания за необоснованост на решението, като въззивникът счита, че съдът е следвало да зачете в процеса направеното от дружеството извънсъдебно прихващане като се позовава на приетото в т.1 на ТР №2/18.03.2022г. по т.д.№2/2020г. на ОСГТК на ВКС, в мотивите на което е разяснено, че когато ответникът се позовава на погасителния ефект на изявление за прихващане, извършено извън процеса, а съдът приеме, че способът не се е осъществил, той следва да го разгледа като евентуално изявление за съдебно прихващане. По същество се излагат доводи, че е възникнало основанието за начисляване на неустойка за забава по сключения между страните договор. Акцентира сe на признанието на ищците, направено с исковата молба, че действително е налице забава от 47 календарни дни и се оспорва твърдението, че тази забава е в резултат на обективни обстоятелства, които не могат да се вменят във вина на изпълнителите. Жалбоподателят счита, че по делото не са ангажирани „безспорни и обективни“ доказателства, от които да се потвърди, че забавянето произтича от независещи от ищците факти и обстоятелства. Подчертава се, че „ЕСО“ ЕАД е имало добросъвестно поведение спрямо изпълнителите като при направени искания за спиране на строителството се е отзовавало на същите с подписване на Акт обр.10. По отношение на спорния период от 16.04.2018г. до 08.06.2018г. се излагат твърдения, че въпреки извършването на археологически разкопки в този промеждутък от време строителните дейности не са спирали като техниката е местена от един участък на друг. Недоказани останали и твърденията, че е имало пречки пред продължаване на строителството, свързани с непредоставянето на адекватни проектни решения от трето лице „ЕНС Инженеринг“ ООД. Напротив – тези твърдения противоречали на данните, отразени в протоколите от проведените между страните работни срещи. В заключение страната излага твърдението, че от събраните в хода на процеса пред първоинстанционния съд доказателства се установявало, че начислената неустойка се основава на съставената в хода на изпълнението на договора документация и поради това са налице основанията за нейното начисляване. Въззиваемите дружества са подали отговор на жалбата, с който я оспорват. Поддържат, че предявените искове са основателни и доказани и правилно са били уважени от първоинстанционния съд. Считат, че неправилно жалбоподателя се позовава на мотивите на ТР №2/2022г., тъй като същото е задължително за съдилищата само досежно отговорите на въпросите, които са дадени с него, докато в случая насрещната страна се позовават на извадена от контекста част от мотивите на решението, които нямат задължителна сила. На следващо място се изтъква, че с писмо изх.№ ЦУ-ЕСО-2518 от 15.03.2019г. на „ЕСО“ ЕАД е отправено извънсъдебно изявление за прихващане. С него била отправена покана но ДЗЗД „Обединение Кипарис“ да внесе по сметка на дружеството в срок до 21.03.2019г. сумата по приложения Протокол за неустойка №13/14-03.2019г. Посочено било също, че в случай, че сумата по протокола не бъде заплатена, тя ще бъде прехваната от задържаната сума от 5% по извършени плащания съгласно т.14.3 от договора между страните В случая липсвал елемент от изявлението за прихващане – то да е безусловно. Нещо повече - ответникът по иска изрично се отказал да прихване извънсъдебно начислената неустойка, тъй като пасивното вземане, с което се твърди, че се прихваща всъщност е възстановено на изпълнителите, т.е пасивното вземане на ищеца вече не съществува, тъй като сумата е заплатена. Претендираната в настоящото производство сума била дължима по фактура №4/25.07.2019г. и изявление за прихващане със задължението именно по тази фактура не било правено. При липса на изявление за прихващане на претендираното активно вземане от неустойка точно с остатъчното вземане на ищците по Протокол №4, липсвало фактическо и правно основание такова прихващане на бъде извършено със съдебния акт. При условията на алтернативност, ако все пак бъде прието, че е направено валидно извънсъдебно изявление за прихващане от ответника по иска, се поддържа, че не е налице възражение за прихващане, направено в процеса като защитно средство срещу иска. Съдът не можел служебно да разгледа изявление за прихващане, извършено извън процеса, което не е породило търсения ефект на компенсация на насрещните вземания. По съществото на правния спор относно неустойката се излага становище, че не са налице предпоставките за нейното начисляване, тъй като изпълнителят няма вина за забавянето при изпълнението на договора. Подробно са коментирани установените в първоинстанционното производство факти като страната счита, че от тях се установява невиновност на забавянето от т 47 дни. Софийският апелативен съд, като прецени събраните по делото доказателства и взе предвид наведените във въззивната жалба оплаквания, намира за установено следното: Съгласно разпоредбата на чл. 269 от ГПК въззивният съд се произнася служебно по валидността на решението, а по допустимостта – в обжалваната му част. При проверката на правилността на първоинстанционното решение същият е обвързан от посоченото от страната във въззивната жалба, като служебно има правомощие да провери само спазването на императивните материалноправни разпоредби, приложими към процесното правоотношение. В случая обжалваното решение е валидно и допустимо, тъй като съдът се е произнесъл в рамките на своите правомощия и по индивидуализираното в исковата молба чрез твърдените от ищеца факти и обстоятелства право. Предявеният главен иск е с правно основание чл.266, ал.1 от ЗЗД, вр.чл.79, ал.1от ЗЗД, а акцесорната претенция е по чл.86, ал.1 от ЗЗД. Ищците „Филкаб“ АД със седалище в гр.Пловдив, „Ел Контрол“ ЕООД със седалище в гр.Стара Загора и „ Ел- тест“ ЕООД твърдят, че в качеството си на солидарни кредитори, обединени в дружество по ЗЗД с наименование „Обединение Кипарис“ с договор за създаване на обединение с дата 09.09.2016г., след проведена процедура по ЗОП сключили с ответника „Електроенергиен системен оператор“ ЕАД договор за обществена поръчка № 006- МЕР/ 09.02.2017г. с предмет „Изграждане на нова КЛ 110kV „Кипарис“ от п/ст „Загорка“ до п/ст „Траяна“. По силата на договора ответникът им възложил строително монтажни работи за изграждане на нова кабелна линия с посочените характеристики на стойност 3 258 908, 41лв. с ДДС. Тези СМР били изпълнени изцяло като същите са актувани с протоколи с номера от 1 до 4. За стойността на тези работи били издадени фактури с № 1 /16.10.2017г. за сумата 319 792, 56лв. с ДДС, №2 / 27.11.2017г. на стойност 1 568 718, 18 лв. с ДДС, №3 / 07.06.2018г. на стойност 568 225, 36лв. с ДДС и №4/ 25.07.2019г. на стойност 591 271, 98лв. с ДДС. Общо на обекта били изпълнени и надлежно приети от ответното дружество СМР на стойност 3 048 008, 08лв. с ДДС. От посочения размер по банков път били изплатени 2 792 726, 92лв. като са останали дължими 255 281, 16лв. Тази сума била удържана от ответника като неустойка за забава по чл.14.1 от процесния договор в размер на 0, 2% дневно върху стойността на договора без ДДС. Същата била начислена с Протокол №13/14.03.2019г. и била калкулирана за забава от 47 дни като математическото изчисление е следното: 2 715 757, 01 х 0, 2% х 47 = 255 281, 16лв. Ищците считат, че не са налице предпоставките за начисляване на такава неустойка, тъй като макар действително обектът да е бил завършен със закъснение от 47 дни, забавата била причинена от обстоятелства, които не могат да се вменят във вина на изпълнителя по договора. Строителната площадка на обекта е била открита на 21.08.2017г. с подписването на Акт обр.2а. На същата дата е съставен и подписан протокол за предаване и приемане на одобрения проект и разрешение за строеж. Строителството на обекта било спирано на два пъти с подписване на Акт.обр.10. Така за периодите от 14.12.2017г. до 16.04.2018г. и от 08.06.2018г. до 30.10.2018г. срокът за изпълнение не е текъл. С прибавянето на тези периоди срокът за изпълнение е бил удължен от 150 календарни дни на 267 календарни дни. Тъй като строително-монтажните работи на обекта приключили на 28.11.218г., то формално имало забава от 47 дни. Същата обаче била невиновна, съпричинена от възложителя и трети лица, с които възложителят имал договорни отношения. Предвид на това ищците считат, че не дължат неустойка на възложителя по договора и исковата сума следва да им бъде заплатена. Забавянето на първо място било свързано с факта, че кабелната линия, която следвало да бъде изградена минавала през Археологически резерват „Августа Траяна- Верея- Стара Загора“. Този резерват представлявал археологически обект по смисъла на чл.146, ал.1 от Закона за културното наследство. При стартиране на обекта възложителя не изпълнил задължението си да съгласува същия с Министерство на културата. Това станало едва през м.септември 2017 г., като през този период не можело да стартират работите в участъци 3 и 4 от трасето, които попадали в археологическия резерват. През месец декември 2017 г. бил подписан акт обр.10 за спиране на строителството поради влошени метеорологични условия, но на практика освен метеорологичната обстановка причина за спирането бил и фактът, че имало неяснота относно действията в обект, който представлява архитектурна ценност. Едва на 03.04.2018г. бил сключен договор между „ЕСО“ ЕАД и РИМ Стара Загора за археологическо наблюдение на обекта от ул.“Августа Траяна“ по ул.“Иван Шишман“, ул.“Боруйград“ и ул.“Отец Паисий“ до ул.“Ген Столетов“ в гр.Стара Загора. Междувременно, поради подобрените метеорологични условия строителството било възобновено с Акт обр.11 от 16.04.2018г. и отново спряно с акт обр.10 от 08.06.2018г. Второто спиране се наложило поради открити археологически находки по трасето, по което следвало да бъде изградена кабелната линия. С протокол от 17.06.2018г. експертна комисия, назначена от Министерство на културата приела резултатите от теренно археологическо наблюдение на обекта като в същия било посочено, че разкритите археологически структури по време на извършеното наблюдение следва да бъдат напълно проучени и документирани. Подчертава се, че тези структури се намирали в участъци 3 и 4 на трасето. В тази връзка бил сключен нов договор между „ЕСО“ ЕАД и РИМ - Стара Загора с дата 02.07.2018г., с който на втората страна било възложено археологическо проучване на обекта. То приключило с протокол от 08.08.2018г. и на 30.10.2018г. строителството отново било възобновено. Ищцовата страна поддържа, че периодът от 16.04.2018г. до 08.06.2018г. /52 дни/ не следва да се включва в срока за изпълнение на обекта, тъй като през същия вече са били установени археологическите находки, а на основание чл.160, ал.2 от ЗКН когато при дейности, свързани с въздействие върху земната повърхност, земната основа, земните недра и под вода се открият структури и находки, които имат признаци на културни ценности, дейността се спира незабавно. Поради това, тази страна счита, че е следвало отново да бъде подписан акт обр.10 за спиране на строителството, но такъв бил съставен едва на 08.06.2018г.. В периода от възобновяване на строителството на 16.04.2018г. до подписване на втория акт за спиране на строителството възможността за извършване на строителни дейности в участъци 3 и 4 била силно ограничена, тъй като единствено можело да бъдат извършвани ограничени изкопни работи под наблюдението на археолози. Строителят нямал право да извършва монтиране на канални елементи, полагане на кабели и възстановяване на трасето. Ищците считат, че е налице хипотезата, предвидена в чл.4.3 от договора. Съгласно този текст не се включвал в опредения по чл.4.2.1 срок за изпълнение на СМР времето за престой, когато не по вина на изпълнителя, възложителят е наредил временно спиране на работата, която обективно налага забавено изпълнение на други видове работи, както и когато държавни компетентни органи или извънредни събития наредят или предизвикат временно спиране на работата. С оглед на тези аргументи ищцовата страна счита, че са налице основанията по чл.83, чл.95 и чл.96, ал.1 от ЗЗД за освобождаване на изпълнителя от последиците на забавата. На следващо място ищците излагат доводи, че е налице забава на кредитора и обективна невъзможност за изпълнение поради факта, че в хода на извършване на строително –монтажите работи възникнала необходимост от проектни решения за изграждане на трасето покрай оградата на Митрополия и за преминаване под канализационна тръба в парк до Митрополия. Такъв проект следвало да бъде изготвен от проектанта на проекта - „ЕНС Инженеринг“ ООД. Това дружество не изпълнило своите задължения в определените му срокове, поради което се наложило съвместно инвеститора да бъде намерено разрешение на проблема, но това довело до забавяне с повече от 30 дни. Според ищеца имало още един фактор, който довел до забавяне на изпълнението по независещи от него причини. Това била необходимостта от представяне на допълнителни проектни решения във връзка с установени различни подземни комуникации, като тези проектни решения били индивидуализирани в Протокол №8 от проведена работна среща между страните. Бил определен срок, в който да бъдат дадени такива проектни решения, но тъй като такива не били получени въобще / нито в срока, нито след това/, то се наложило да бъде направено преместване от страна на ВиК на водопроводи и канализационни тръби и от EVN на кабели, така че да бъдат решение проблемите с подземните комуникации в конфликтните участъци по трасето на участъци 3 и 4. Паралелното извършване на тези работи с финалните дейности по процесния договор също довело до невиновно забавяне на изпълнението. В законоустановения срок ответното дружество е подало отговор на исковата молба. С него предявените искове се оспорват и се моли същите да бъдат отхвърлени. От фактическа страна дружеството не оспорва, че е налице изпълнение на СМР, предмет на сключения между страните договор. Поради наличието на забава в изпълнението обаче възложителят счита, че изпълнителят дължи неустойка за забава, чийто размер съответства на незаплатена сума. Поддържа, че не са налице основания за изключване на отговорността на изпълнителя за забава. В момента, в който възложителят е бил сезиран с писмо от изпълнителя / на 11.12.2017г./, че са възникнали проблеми по трасето, били набелязани мерки за тяхното решаване и строителството било спряно. В периода на спиране „ЕСО“ ЕАД сключило договор с РИМ -Стара Загора за археологическо наблюдение на обекта, тъй като случаят попадал в хипотезата на чл.161, ал.1 и 2 от ЗКН, а не както твърдял ищеца- чл.160, ал.2 ЗКН. Изтъква се, че археологическото наблюдение е касаело само участъци 3 и 4 и през същия период е можело да се извършват работи в пълен обем по участъци 1 и 2. Нямало никакви документални следи, от които да може да се направи извод, че за процесния период е имало ограничения за изпълнението на предвидените видове и обем СМР. Нямало актове за престой или двустранни протоколи, установяващи нуждата от спиране на строителството в участъци 3 и 4. Подчертава се, че сключеният с РИМ – Стара Загора договор от 03.04.2018г. е за археологическо наблюдение, което предпоставя продължаване на хода на строителните работи. Във връзка с твърденията на ищците, че е имало пречки за изпълнението, свързани с непредставянето на адекватни поректни решения от трето лице „ЕНС Инженеринг“ ООД се поддържа, че те не съответстват на фактите, отразени в протоколите от проведените работни срещи. Изтъква се, че двете страни по договора са търсели решение на проблема съвместно, като признавали и ищците и че било ясно, че към датата на възобновяване на строителството- 31.01.2018г. тези решения вече са били намерени. В този смисъл не било налице виновно поведение на самия възложител. Изразява се становище, че обстоятелствата, за които се ищците твърдят, че са довели до невиновна забава в изпълнението не представлявали непреодолима сила по смисъла на чл.15 от договора. Ето защо ответникът счита, че процесната неустойка е начислена в съответствие с уговорките в договора. С подадената допълнителна искова молба ищците поддържат предявените искове на вече заявените основания. Подчертава се, че от отговора на ответника става ясно, че на същия е било известно, че строителството на кабелната линия ще засегне чертите на археологическия резерват, представляващ културна ценност с категория национално значение. Съгласно ЗКН същият е бил длъжен още преди началото на строителните работи да вземе мерки за провеждане на спасителни теренни археологически проучвания, с които да бъде установено дали няма да бъдат засегнати или нарушени археологически обекти. В случая работата по процесния договор стартирала на 21.08.2017г. без ответното дружество да е изпълнило задълженията по чл.161, ал.1 от ЗКН. Такива действия били предприети едва на 03.04.2018г. когато бил сключен договора с РИМ – Стара Загора за осъществяване на археологическото наблюдение. Всичко това дало пряко отражение на хода на строителните работи като забавило същите. Така през периода август- септември 2017г. работата в участъци 3 и 4 въобще не можело да стартира, тъй като попадала в територията на археологически резерват. В следващия работен период –м.10.2017г. до 14.12.2017г. в тези участъци можело да бъдат извършвани само частични изкопи. Аналогично било и положението в следващия работен период- от 16.04.2018г. до 08.06.2018г. Отново се подчертава, че в акт обр.10 08.06.2018г. изрично е записано, че работите в участъци 1 и 2 са завършени, докато в участъци 3 и 4 /тези, в които е открита археология/ са били извършени само изкопни работи. В посочените периоди ищците по независещи от тях причини били лишени от възможността за целесъобразна организация на работата, изразяваща се в изпълнение на СМР едновременно в четирите участъка от трасето. Отразеното в акт обр.10 от 08.06.2018г. и акт обр.11 от 30.10.2018г. опровергавало защитната теза на ответника, че липсват документални следи, от които да може да се направи извод, че за процесния период е имало ограничения за изпълнението на предвидените видове и обеми СМР. Оспорват се и твърденията на ответника, че времетраенето на археологическото проучване изцяло съвпада с периода на спиране на строителството. Посочва се, че археологическо проучване е било извършвано от 03.04.2018г. до края на месец май 2018г., а освобождаването за полагане на електропроводен кабел е станало едва от момента на утвърждаване на протокола, съставен на основание чл.158а от ЗКН. Това станало със заповед на министъра на културата №РД 09- 885/26.09.2018г. Отново се излага тезата, че строителството е подлежало на спиране на основание чл.160, ал.2 от ЗКН. Нормата на чл.161, ал.2 от ЗКН, на която се позовава ответника не следвало да се тълкува изолирано, а във връзка със систематичното й място в нормативния акт. Тя намирала приложение в хипотезата, когато съгласно чл.161, ал.1 от ЗКН е проведено спасително теренно археологическо проучване преди осъществяване на инвестиционния проект. Във връзка с твърденията на ответника, че ищците не са отправили искания към него за съставяне на протоколи за престой или за спиране на строителството, се посочва, че с писмо на представляващия ДЗЗД от 04.12.2017г. е поискано удължаване на срока на проекта с 45 дни. Тази необходимост била обоснована с необходимостта от съгласуване на нови проектни решения и промяна на трасето, а така също и ограничението на работите в участъци 3 и 4 във връзка с изчакването на становищата на Министерство на културата относно възможни археологически находки в тези участъци. Обръща се внимание на твърдението на „ЕСО“ ЕАД, че към 30.10.2018г. когато е било възобновено строителството по проекта проблемите, свързани с липсата на проектантски решения за конфликтните участъци по трасето вече са били разрешени със съвместните усилия на възложителят и изпълнителя. Този факт не се оспорва, но се подчертава, че такива решения са липсвали н предходните месеци и това довело до невиновна забава. „ЕСО“ ЕАД е подало отговор на допълнителна искова молба. Със същия се поддържат възраженията против иска. Изтъква се, че изпълнителят по проекта е следвало да бъде наясно през какво трасе преминава същият и съответно да е подготвен за тези обстоятелства. Изтъква се, че периодът на изпълнение на поръчката е разделен на два етапа- 90 дни за подготовка, която включва доставка на материали, графици и т.н. и 60 дни за изпълнение на СМР. Ето защо периодът от м.08.2017г. до м.11.2017г. изцяло попадал в предвиденото време за подготовка, а не за същинско изпълнение на СМР, което правело неоснователни доводите, че работата на ищците е била препятствана през посочения по-горе период. Посочва се също, че в договора няма предвидена възможност срокът по същия да бъде удължен, а е било възможно само да се осъществява спиране на СМР. С направеното спиране на строителството на практика бил удължен срокът на договора, а след първото възобновяване на СМР вече бил налице договор за извършване на археологическо проучване на терена и това означавало, че ищците са знаели за възможността да има забавяния и затруднения, съпровождащи въпросното проучване. По отношение на твърденията, че забавянето било причинено и от липсата на съдействие за снабдяване с необходимата документация, се посочва, че възложителят е реагирал винаги своевременно и адекватно, търсейки решение заедно с ищците. Изтъква, че липсата на адекватно проектантско решение за участъка до Митрополия било констатирано още на работната среща, проведена на 27.09.2017г., но изпълнителят не поискал спиране тогава, а едва по-късно. С атакуваното първоинстанционно решение е прието, че въз основа на сключения договор между страните по делото е възникнало валидно облигационно правоотношение по договор за изработка по смисъла на чл.258 и сл. от ЗЗД. Счетено е, че от събраните по делото доказателства се установява добросъвестно изпълнение на задълженията по договора от страна на изпълнителя ДЗЗД „Обединение Кипарис“, тъй като извършените СМР са приети от възложителя без възражения. С оглед на това обстоятелство и липсата на доказателства за извършено плащане градският съд е приел, че искът е основателен. По отношение на заявеното с писмо изх.№ ЦУ-ЕСО -2518/15.03.2019г. извънсъдебно прихващане е счетено, че същото не може да бъде зачетено, тъй като не са били налице предпоставките за неговото извършване. Съдът е отбелязал, че законоустановения срок ответникът не е заявил по делото съдебно възражение за прихващане, поради което и не е обсъдил дали са били налице предпоставките за начисляване на неустойка за забава. Настоящата инстанция намира следното: По доказателствата: Видно от Договор за създаване на обединение с дата 09.09.2016г. „Филкаб“ АД, „Ел Контрол“ ЕООД и „ Ел- тест“ ЕООД са създали гражданско дружество, наречено „Обединение Кипарис“ цел участие в процедура публично състезание за възлагане на обществена поръчка с предмет “Изграждане на нова КЛ 110kV “Кипарис” от п/ст “Загорка” до п/ст“Траяна”, обявена от възложителя по ЗОП „Електроенергиен системен оператор“ ЕАД. Процентното участие на съдружниците е разпределено в чл.8, а именно 49% за „Филкаб“ АД, 28% за „Ел Контрол“ ЕООД и 23% за „Ел- тест“ ЕООД. На 09.02.2017г. между „Електроенергиен системен оператор“ ЕАД и това обединение е сключен договор за обществена поръчка № 006- МЕР/ 09.02.2017г. с предмет „Изграждане на нова КЛ 110kV „Кипарис“ от п/ст „Загорка“ до п/ст „Траяна“. Стойността на договора е 2 715 757, 01лв. без ДДС. В чл.3.1. е предвидено, че заплащането на извършените видове СМР ще се извършва ежемесечно в размер на 95% от фактурираната стойност на изпълнените видове работи, в срок до 30 календарни дни, с банков превод, по сметката на изпълнителя след представяне на: а) оригинална данъчна фактура за 100% от стойността на изпълнените СМР, издадена не по-късно от 5 дни, след датата на протокола по т. (б); б) констативен протокол за количеството на качествено извършените и приети работи, съдържащ количествено-стойностна сметка, подписан от представители на изпълнителя и възложителя. Съгласно чл. 3.2. от договора, плащането на оставащата дължима сума за извършената работа ще става до 15 дни, след датата на издаване на разрешението за ползване. В чл.3.3. е уговорено, че срокът за плащане по чл. 3.1. започва да тече от датата на подписване от възложителя на данъчните фактури. Срокът за цялостното изпълнение на поръчката (доставка на материали и съоръжения, съгласуване на изключвания и др. и изпълнение на СМР) е общо 150 календарни дни, в това число 90 календарни дни за подготвителни дейности, считано от датата на подписване на протокола за предаване и приемане на одобрения проекти и разрешение за строеж – образец 1 от Наредба № 3/31.07.2003 г. на МРРБ към ЗУТ, и 60 календарни дни за изпълнение на СМР, считано от датата на подписване на протокола за откриване на строителната площадка – образец 2а от горецитираната наредба. Възможностите за спиране на срока за изпълнение са уредени в чл. 4.3. от договора. Това са случаите, при които: 1/ възложителят е наредил временно спиране на всички видове работи или на вид работа, която обективно налага забавено изпълнение и на други видове работи; 2/ когато държавни компетентни органи или извънредни събития наредят или предизвикат временно спиране на работа и 3/ когато строежът е спрян за времето от датата на подписване на акт образец 10 за спиране на строителството до датата на подписване на акт образец 11 за продължаване на строителството по Наредба №3 / 31.07.03г. на МРРБ на основание ЗУТ. По делото са представени документи за приемане и предаване на одобрения проект и разрешение за строеж за изпълнение на строежа – акт образец 1 от 21.08.2017г., от когато започва да тече срокът за изпълнение на възложеното по договора. От същата дата е и наличният по делото протокол за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво на строежи на техническата инфраструктура – акт образец 2а, който поставя началото на срока за изпълнение на СМР. С писмо изх.№ СЗПНО- 769/14.09.2017г. „ЕСО“ ЕАД е изпратило проекта за изграждане на кабелната линия за съгласуване от Министерство на културата. Във връзка с процедурата по съгласуване между „ЕСО“ ЕАД и РИМ –Стара Загора са сключени два договора.Първият от тях е от 03.04.2018г. и има за предмет „Археологическо наблюдение“ на обекта, предмет на СМР. Вторият договор е сключен на 02.07.2018г. като услугата, която изпълнителят РИМ –Стара Загора следва да извърши е „Археологически проучвания на обект “Нова кабелна линия 110kV “Кипарис” по точно посочени улици в гр.Стара Загора. В изпълнение на тези договори са съставени Протокол от 17.06.2018г. и Протокол от 03.08.2018г. на експертната комисия, извършила проучванията. От съдържанието на тези протоколи се установява, че проучвателните работи са започнали през месец април 2018г. като по трасето на наблюдението са разкрити редица археологически структури като след тяхното проучване с втория протокол теренът е освободен за реализация на инвестиционния проект при изпълнение на дадените със същия протокол препоръки. Страните по делото са подписали два акта обр.10 за спиране на строителството и съответно два акта за възобновяване на същото. Това са акт обр.10 от 14.12.2017г. за спиране на строителството и акт от 16.04.2018 г. за установяване състоянието на строежа и СМР при продължаване на строителството – образец 11, както и акт обр. от 08.06.2018г. и акт образец 11 от 30.10.2018 г. за установяване състоянието на строежа и СМР при продължаване на строителството. В акт обр.10 от 14.12.2017г. са описани изпълнените СМР по одобрения проект до този момент.Те включват изкопни и СМР по северен тротоар и части от пътното платно на ул.“Августа Траяна“ в участъка от ул.“Иван Вазов“ до ул.“Руси Аргов“ и възстановяване на разкопавания и пресичания на улици. Отбелязано е, че част от разкопаванията на определени участъци са възстановени и консервирани. В точката относно необходимите допълнителни проекти, експертизи и др. в срокове за представянето им е отбелязано: „Според нуждите при изпълнение на следващите участъци от строежа.“ В акт обр.10 с дата 08.06.2018г. е отбелязано, че към този момент са изпълнени изцяло предвидените СМР в първи и втори участъци и са извършени възстановителните работи, както и че частично са изпълнени изкопните работи в трети и четвърти участъци. Отбелязано е че са необходими допълнителни проекти във връзка с преминаването на трасето между R 4 4 и R45- пред Военния клуб, поради наличие на септична яма; преминаване на трасето между R105 и R106 поради съществуващи много подземни комуникации, увеличаване дълбочината на сондажа и даване на решение за свързване и преход от стоманена тръба към непроходимия колектор; преминава на трасето между R49 и R50, където са открити археологически находки и сондажът не може да се осъществи; и други съгласно писмо с изх.№306/08.06.2018г. на ДЗЗД „Обединение Кипарис“. По делото са налични протоколи от работни срещи между представители на Възложителя и на Изпълнителя по процесния договор за обществена поръчка. Видно от съдържанието на тези протоколи през целия период на изпълнение на договора е стоял за разрешаване въпроса за относно изграждане на трасето покрай оградата на Митрополия като предоставени проектантски решения не са приемани и е имало необходимост от тяхното преработване. От отразеното в протокола от 10.04.2018г. става ясно, че такава решение не е било представено и поради това възложителят е следвало да поиска от Община Стара Загора разрешение за изрязване на съществуващите велоалеи. В протокола от 28.06.2018г. е отразено, че след извършен оглед на участъци 3 и 4 са констатирани несъответствие на работния проект, налагащи взимането на проектантски решения, касаещи продължаването на изпълнение на СМР. Посочено е, че е необходимо да се дадат проектантски решения за констатираните напречни пресичания на ВиК-11 броя, на Електроразпределение юг- 7 броя, за наличието на кабелни линии за улично осветление и констатираните напречни разсичания на Виваком-3 броя, както и за откритата налична септична яма пред Военния клуб в близост до репер R44. От констативен акт от 26.02.2019г. за установяване годността за приемане на строежа – акт образец № 15, подписан между представители на страните и с особено мнение на инж. Б. Д. е видно, че строежът е изпълнен съгласно одобрените инвестиционни проекти, заверената екзекутивна документация, изискванията към строежите по чл. 169, ал.1 и 2 от ЗУТ, условията на договорите за строителство и че наличната строителна документация в достатъчна степен характеризира изпълненото строителство. Годността на строежа за ползване е установена с протокол от 29.10.2019г./ акт обр.16/ и след това е издадено разрешение за ползване № СТ-05-1430/26.11.2019 г. от Началника на ДНСК – гр. София. Към отговора на исковата молба, подаден от ответника е приложено писмо изх.№ ЕСО 2518/15.03.2019г., с което на ДЗЗД „Обединение Кипарис“ е изпратен протокол за начислена неустойка по сключения между страните договор. Посочено е, че начислената сума следва да бъде внесена по сметка на възложителя в срок до 21.03.2019г. и че ако това не бъде направено, то същата ще бъде удържана от задържаната сума от 5% върху извършените плащания съгласно чл.14.3 от договора. Видно от копието от този протокол, който с 013/14.03.2019г. начислената неустойка е в размер на 255 281, 16лв. като тази сума е изчислена на база стойността на договора, уговореният размер от 0, 2 % на ден и броя на дните на забавата. Изпълнителят по договора е изпратил отговор на писмото, с който изразява становище, че не са налице предпоставките за начисляване на неустойка. „ЕСО“ ЕАД от своя страна е изпратило ново писмо / изх.№ ЕСО -25873/ 10.04.2019г. / до изпълнителя, с което заявява, че възраженията за недължимост на неустойката са неоснователни. По делото са събрани гласни доказателства-показанията на свидетелите М. И. Н., А. И. А. и С. И. П.. Първият свидетел е бил технически ръководител на обекта, на който са извършени СМР. Същият разказва, че работата стартирала на 22.08.2017г. През месец септември на обекта дошъл представител на регионалния исторически музей, който казал, че е обектът не е съгласуван с Министерство на културата и затова работите в участък 3 и 4 не могат да бъдат продължени. Към този момент част от участък три вече бил разкопан, но дейностите продължи само в участъци 1 и 2. Тъй като това бил линеен обект, то плановете на строителя били да се работи едновременно на четирите участъка, за да може обектът да бъде завършен в срок. Поради ограничаването на дейностите в участъци 3 и 4 нямало възможност да бъде изпълнена замислената организация. На участъци 3 и 4 работата започнала през месец април 2018г. Изпълнителят обаче имал право само да разкопае цялото трасе по двата участъка, за да се види дали има артефакти или не, но нямал право да извършва други работи. Самото разкопаване ставало с един комбиниран багер, но ако се появели някакви артефакти /обикновено това били стени на града или гробове/ част от изкопните работи се извършвали на ръка. Разкопаването на терена приключили през месец юни и след това обектът бил спрян, за да може да бъдат извършени археологическите проучвания. Едва след тяхното завършване и подписването на акт обр.11 работата била възобновена и проектът – завършен. Дейностите, които били извършени в този период били монтаж на канални елементи, полагане на пясък на дъното, изтегляне на кабелите, засипване на кабелите с пясък, затваряне на каналните елементи, възстановяване на настилките. Работата по участъци 1 и 2 била приключена още през месец ноември 2017г. с изключение на възстановяването на няколко тротоарни настилки, които били с асфалт и поради неподходящите атмосферни условия били завършени през пролетта на 2018г.. През цялото време на проекта имало оперативки, на които били поставяни въпросите, касаещи изпълнението. Имало проблем с пресичанията на трасето от други комуникации- водопровод, газ, други кабели. Най-големият проблем било преминаването на трасето до стената на Митрополията. Необходимо било да се даде проектно решение във връзка с това, но поради конфликт между възложителя и проектанта такова не било получено. Това довело до забавяне в изпълнението на работите. Със съдействието на възложителя и на Община Стара Загора проблемът би разрешени чрез промяна на трасето, но това се случило няколко месеца по-късно. Свидетелят посочва поименно част от лицата, които са присъствали на провежданите оперативки. Свидетелят знае, че в края на 2017г. е било направено искане за удължаване на срока на договора. Това станало след като в продължение на един месец, след като вече трасето било подготвено, не можело да бъде положен кабела породи наличието на комуникации, които не били отразени в проекта. Свидетелят твърди, че е узнал, че участък от трасето попада в археологическия резерват когато започнала работата по обекта. При започване на работата имало изготвен график за извършване на отделните дейности, но две седмици след началото на проекта този график бил нарушен, защото се появили обстоятелства, които попречили на неговото изпълнение. Организацията била объркана много от необходимостта да бъдат извършени археологически проучвания в участъци 3 и 4. Макар същите да били разкопани, не можело да бъдат осъществени необходимите дейности за полагането на кабелите- слагане на кабелни канали, засипване с пясък и др. Свидетелят А. е служител на РИМ -Стара Загора. Той разказва, че при започване на строителните работи на процесния обект е бил получен сигнал от граждани на гр.Стара Загора, че в границите на археологическия резерват се извършват изкопни работи. На А. били връчена заповед от директора на музея да направи проверка на случая. Когато отишъл на място свидетелят установил, че се извършват СМР без фирмата, която ги осъществява да има сключен договор с регионалния исторически музей. Според свидетеля сигналът за започване на строителни работи в границите на археологическия резерват е бил подаден от граждани до общината и това е станало през пролетта на 2018г. Директорът на музея наредил на А. да отиде и да направи проверка. През пролетта на 2018г. бил подписан договор с Регионалния исторически музей за археологическо наблюдение. Свидетелят трябвало неотлъчно да бъде на мястото, където се извършват работите. Без неговото присъствие не можело да се прави нищо. Багерът работил по трасето, по което трябвало да се копае. В едната част на същото излезли гробове, на ул.“Хаджи Димитър“ – част от северната крепостна стена на античния град. После по ул.“Боруйград“ излязла част от западната крепостна стена. На двете места излезли антични зидове. Свидетелят описва механизма на работа като посочва, че копаенето ставало внимателно, той наблюдавал този процес и щом се откриело нещо се спирало. Към този момент не можело да се прави проучване. Трябвало първо да се изкопае целият канал и да се фиксират намерените обекти.След това трябвало да бъде назначена комисия от Министерство на културата, която да приеме работата и да даде указания какво да се прави с откритите неща. Такава комисия дошла след като приключили изкопните работи. Самото наблюдение на обекта приключило през лятото на 2018г.-м.юни-юли. През периода на наблюдението работниците нямали право да изтеглят кабели, да полагат канални елементи. Първо трябвало да се извърши цялото наблюдение по цялото трасе на терена. Тъй като били открити археологически обекти било необходимо да бъдат дадени указания от посочената комисия какво да се преви с откритите неща, след това да се направи спасително археологическо проучване и отново да дойде комисия която да каже как съответният кабел да мине така, че да не навреди на археологическите артефакти. Това бил етап, който следва този на наблюдението. Всички тези дейности се отнасяли за участъци 3 и 4 от трасето, които били в границите на резервата, а за останалите не били създавани пречки да бъде извършена необходимата работа. Свидетелят П. е ръководител на МЕР-Стара Загора, който представлява местна структура на ответното дружество. Същият има преки впечатления от осъществяването на процесния проект. Той посочва, че е имало комуникация между представителите на двете страни по договора като тя се осъществявала чрез писма и чрез преки срещи. Тя започнала непосредствено след стартиране на обекта. Според този свидетел изпълнителят не е искал други спирания на обекта освен двете документирани такива. Всички проблеми, които възниквали били обсъждани и съвместно се търсели решения. Свидетелят посочва, че провеждането на теренни проучвания засегнало трасето, което попадало в археологическото каре. Това били участъци 3 и 4. На участъци 1 и 2 нямало ограничения за работа. При възобновяването на строителните работи нямало възражения от изпълнителя. Свидетелят заявява, че знае за проблем с проектните решения в подстанция Загорка, където се установило, че има стар канал на територията на подстанцията. Това наложило да бъде приложено по-рационално техническо решение и проектантите разработили полагането на кабела по новооткритото изградено вече трасе. П. не се спомня колко време е отнело решаването на този проблем. Имало проектен проблем и с преминаването на трасето в трети участък до гордата на Митрополията. Решаването на същия обаче съвпаднало с работата на служителите на музея. Първо започнала работата по първи и втори участъци. Имало график, който бил съгласуван с КАТ и общината, тъй като имало пресичане на улици и се налагала времена организация на движението. Свидетелят заявява, че не може да си спорни дали в периода, в който са били спрени СМР са били извършени някакви дейности. Същият посочва, че при първото спиране работите в първи и втори участъци не са били 100% завършени. Съдът намира, че следва да цени така събраните гласни доказателства, тъй като свидетелите споделят своите непосредствени наблюдения, а самите показания са логични и ясни. Макар част от тях – свидетелите Н. и П. да са служители на страните съдът счита, че тези лица добросъвестно са свидетелствали за обстоятелствата, които са им станали известни във връзка със спора. По делото е допусната и приета съдебно-техническа експертиза, изготвена от вещото лице Б. Н.. В същата се посочва, че съдържанието на сключените договори не може да се направи извод, че възложителя „ЕСО“ ЕАД, проектантът „ЕНС- Инженеринг“ ООД, дружеството, извършвало строителния надзор „Бамбов консулт“ ЕООД, както и органа, утвърдил първоначалния проект- Гл.архитект на Община Стара Загора да са знаели за съществуването / наличието/ на археологически обекти по смисъла на чл.146, ал.1 от Закона за културното наследство. Информация по този въпрос се съдържала в Становището на НИНКН от Министерство на културата от 14.03.2018г. Според експерта, когато се установи, че има археологически обект, работата не се преустановява напълно, а се извършват СМР внимателно, за откриване на артефакти. Сумарните работни дни от началото на строежа до неговото завършване били 197 като от тях 52 работни дни влизали в обхвата на 192 дневния проучвателен период. Вещото лице счита, че като се вземат предвид тези обстоятелства, то може да се приеме, че срокът за изпълнение не е нарушен по вина на изпълнителя. Общо календарните дни от започване на строителството до датата, на която изпълнителят е уведомил възложителя, че обекта е завършен са 464. Периодите на спиране от 14.12.2017г. до 16.04.2018г.- 124 календарни дни и от 08.06.2018г. до 30.10.2018г. - 144 календарни дни. Периодът на археологическото проучване – от 19.03.2018г. до 26.09.2018г. възлиза на 192 дни, а необходимите за пресъгласуване на проекта дни експертът е изчислил на 181 / от 14.08.2017г. до 14.03.2018г. /. Според това вещо лице проектът, въз основа на който е започнало изпълнението на строежа е бил непълен и неточен. Към същия не са били приложени извадките от подземния кадастър с точно обозначени местоположения на повечето от съществуващи комуникации от подземната инфраструктура. Имало частично неточни и непълни проектни части- геодезична, електро и конструктивна. Липсвали изменения в свързване на кабели при шахти и колектори, различни конструктивни решения за преминаване през антични стени, покрай основи на сгради, огради и други препятствия. Експертът е дал становище, че ако не е имало неблагоприятни метеорологични условия и е бил представен пълен и годен за изпълнение проект без да се налагат спирания за даване на допълнителни решения, детайли и др. е било напълно възможно обектът да бъде изпълнен в предвидения срок от 150 календарни дни. Вещото лице счита, че ако спасително археологическо проучване е било направено преди началото на строителните работи, то за строежа и можел да се приложи първоначално съставеният график. При направената документална проверка е установено, че искането за съгласуване на проекта с Министерство на културата е заявено с писмо от 14.09.2017г. Към същото е бил приложен проект на строежа. Този проект е съгласуван с дата 27.02.2018г. / на тази дата са поставени печати върху проектите за съгласуване/. Налице са становища с изх.№ 33-00- 595/27.02.2018г. на зам.-министъра на културата и изх.№ КСМ 700-99982/ на НИНКН от 14.03.2018г.. с тях възложителят е уведомен за съгласуването с изискване „ Всички изкопни работи да бъдат извършени под ръководството на специалисти-археолози, съгласно чл.161, ал.1 от ЗКН, чл.6, 7 и 9 от Наредба 14 на КК и КАБ /ДВ.бл.43/1978г./ и при условията на чл.148, ал.2 и ал.5 от ЗКН. Във връзка с изготвяне на заключението си вещото лице е осъществило кореспонденция с Община Стара Загора, РИМ –Стара Загора и НИНКН към Министерство на културата с искания за предоставяне на документи. Тези искания са изпълнени и документите са приложени към експертизата. Това са заповедната книга на строежа, линейните графици за изпълнение на различните работи и графиците за осигуряване на пресичания на улици, писмото на „ЕСО“ ЕАД до МК за съгласуване на проекта, становището за съгласуване на същия и др. От тези документи се установява, че техническата документация на обекта е съгласувана с Община Стара Загора без да са налице данни, че част от трасето попада в археологически резерват. С оглед оспорването на техническата експертиза е допусната тройна такава със същите задачи като първоначалната. Тази експертиза е подписана с особено мнение от вещото лице Б. Н., което е изготвило първоначалната съдебно-техническа експертиза. Експертите, изготвили трайната експертиза са установили, че в строителните книжа няма вписване на данни за наличие на строителната площадка на археологически обект. При проверка в ОУП на гр.Стара Загора, в таблицата „Правила и нормативи за устройство и застрояване“ е констатирано, че част от строителния обект попада в Централна устройствена зона на главния градски център в обхвата на археологически резерват „ Августа –Траяна“ и охранителната му зона, където в графата „Начин на застрояване“ е вписано: „Подземно строителство след подробно археологическо проучване по реда на ЗКН. При отговора на задачата било ли е възможно извършването на СМР и в какъв обем на строителния обект след установяването на археологическия обект и това довело ли е до нарушаване на графика на строежа, мнозинството от вещите лица са приели, че графика на строежа е нарушен в периодите, в които е било предприето спиране на работите акт обр.10 до възобновяването им с акт обр.1. Констатирано е несъответствие между договорения срок от 150 дни за цялостното извършване на СМР и уточнените етапи след това. Това се изразява в обстоятелството, че от една страна е предвидено, че извършването на СМР е разпределено на два етапа- първият от тях от 90 дни е предвиден за подготвителни работи-доставка на материали, съоръжения, съгласуване на изключвания и др./, считано от датата на подписване на протокола за предаване и приемане на одобрения проект и разрешението за строежа, т.е от подписването на Протокол 1, което е станало на 21.08.2017г. и вторият етап, който е от 60 дни за изпълнение на предвидените СМР, който започва да тече от датата на подписване на Протокол обр.2а. този протокол също е подписан на 21.08.2017г. В заключението са изчислени по дни различните периоди – от започване до завършването на СМР, периода на спиране поради лоши метеорологични условия, за престой поради неустановени причини, спиране поради археологически проучвания. Записано е и каква е продължителността на съгласувателната процедура с Министерство на културата. Вещите лица са посочили каква би Била продължителността на извършване на СМР в различни варианти. Те включват евентуална продължителност при благоприятни метеорологични условия, при неблагоприятни такива за първия период на спиране, ако е било уважено исканото удължаване на срока и др. Посочено е, че действително отработените дни със СМР са не повече от 167 календарни дни. В заключението е посочено по дати кога изготвеният проект за изграждането на кабелна линия е изпратен за съгласуване в МК и кога е направено това съгласуване. В тази част се повтарят данните от единичната експертиза. Особеното мнение на вещото лице Н. на практика представлява депозираната от същия първоначална експертиза като при изготвяне на тричленната такава само е дадено уточнение на вече представеното заключение. При разпита на вещите лица в с.з., проведено на 05.10.2021г. мнозинството от вещите лица са поддържали становището, че спиране на строителството е имал само тогава, когато са подписани съответните актове обр.10 и считат, че след като страните са се съгласили, че именно в тези период е трябвало строителството да бъде спряно, а след това са се съгласили, че няма пречки то да бъде възобновено, то не може да се приеме, че през другите периоди е имало основание за спиране на СМР. Вещото лице Н. е установила, че през периода от 16.04.2018г. до 08.06.2018г. са издавани актове за съответствие на земната основа и за скрити работи, което давало основание да се приеме, че в този период се е работело. Същият експерт счита, че дори когато се е извършвало археологическо проучване е можело внимателно да се извършват строителни работи. Допусната е и допълнителна съдебно-техническа експертиза, която отново е изготвена от трите вещи лица, извършили и повторната експертиза по делото. Две от вещите лица – Н. и Б. са изработили заключение, което не е подписано от вещото лице Б. Н.. Последният е депозирал свой вариант на експертизата, който има характер на особено мнение. В основното заключение е посочено, че в периода от 16.04.2018г. до 08.06.2018г по трасето, по което е следвало да бъде изградена кабелната линия са открити множество археологически структури, които са описани подробно в Протокол на МК №45- 00- 286/17.06.2018г. Цитиран е списъкът на откритите находки. Отбелязано е, че всички артефакти са открити вследствие на изкопните работи на строителния обект като съгласно полевия дневник на обекта археологическото наблюдение е започнало на 16.04. 2018г. и е приключило на 11.06.2018г. В периода е работено ежедневно без неделите и дните с неподходящи метеорологични условия. Вещите лица посочват, че в периода със строителни дейности /т.е от 16.04.2018г. до 08.06.2018г./ по трасето на археологическия обект е можело да бъдат извършвани и са извършени СМР в 1 и 2 участъци по вид и обем, вкл. до цялостното им завършване: изкопни работи, полагане на елементите на проекта и довършителни работи/ засипване, , трамбоване, извозване на земни маси/. СМР в 3 и 4 участъци е можело частично да бъдат извършване изкопни работи. Не е можело да бъдат извършени и не са извършени поради спиране на част от СМР в 3 и 4 участъци част от изкопните работи и цялостно- полагането на елементите по проекта и довършителните работи. Във връзка с изисканите в работните срещи нови проектантски решения за преминаване на кабела през камерата на проходимия коректор, решение за изграждане на оградата покрай Митрополията и проектантско решение за преминаване под канализационна тръба експертите отбелязват, че част от изискванията касаят препроектиране на част от първи участък от строителния обект, който към 08.06.2018г. е бил завършен, видно от акт обр.10, подписан на тази дата. Посочва се, че няма преки данни дали и кога изискванията са изпълнени от проектанта. За един от проблемите – така наречения „проходим колектор“ експертизата не дава становище, тъй като няма данни в кой участък от трасето се е намирал същия. По отношение на изисканите проектни решения по протокола от работна среща от 11.10.2017г. е записано, че няма данни за местоположението на обектите, но след като е подписан Акт обр.16, то очевидно решение е намерено и че е възможно тези проектни решения да засягат всеки един от участъците. По отношение на изисканите с протокол от 28.06.2018г. проектни решения се отбелязва, че в повечето детайли става въпрос за типови задачи, които трябвало да присъстват в проекта. Изисканите решения касаели всички участъци от трасето. И по отношение на тези проектни решения е прието, че след като обектът е приет с акт обр.16, то очевидно са намерени решения на проблемите като задачите са решение не по- късно от 28.11.2018г. Експертите посочват, че допълнително изготвени проектантски решения не влияят на договорения срок за изпълнение на СМР, но могат да допринесат за просрочването на договора за СМР. В особеното мнение на вещото лице Н. е направен анализ на състоянието на строежа към датите на спиране на строителството- какви работи са били изпълнени, както и състоянието при възобновяването на строителните работи. Отбелязано е, че възобновяването с акт обр.11 от 16.04.2018г. противоречи на ЗКН, който забранява всякакъв вид СМР до откриване, проучване, описване и съхранение на открити артефакти. В случая е имало сигнал от 20.03.2018г., че е открит такъв артефакт. Експертът счита, че има сериозно неизпълнение на задълженията на фирмата, упражняваща строителния надзор както при изготвянето на актове обр.10 и 11, така и в течение на целия процес на извършване на СМР. Подробно са описани артефактите, които са отрити по трасето. Установено е, че в периода от 16.04.2018г. до 08.06.2018г. са правени разкопки общо 35 дни, в които са участвали 299 работника и вложени 2088 ч/ч по трасето. Според експертите в този период не е можело да се извършват никакви по вид и обем СМР съгласно разпоредбите на ЗКН. Във връзка с необходимостта от нови проектни решения отразена в протоколи от работни срещи от 14.09.2017г. и 27.09.2017г. относно преминаването на кабела през камерата на проходимия колектор, изграждането на трасето покрай оградата на Митрополията и за преминаване под канализационна тръба в парка до Митрополията е посочено, че такива не са дадени, а местонахождението на „проходимия коректор“ се намира в близост до ул.“Отец Паисий“, за който се иска проектно решение за „Директно влизане в него“ и се намира в 4 участък от трасето е изпълнено на 10.11.2018г. Във връзка и изисканите в протокола от 11.10.2017г. действия това вещо лице счита, че няма документирано изготвяне на прецизирано проектно решение по тези въпроси. По отношение на монтажа на стълбове за улично осветление на ул.“Августа Траяна“ е установено, че те се намират във втори участък. Нямало съставена и приложена отделна количествена сметка за доставка на СМР. По отношение на изисканите проектни решение по протокола от работна среща от 28.06.2018г. Н. е посочил, че те се отнасят до втори, трети и четвърти участъци от трасето. Този експерт счита, че са налице косвени доказателства за неизпълнение на изисканите за проектиране задачи, а именно – постоянните искания и удължаването на сроковете, както и явяващите се нови нерешени задачи, отразявани в протоколите. Изразено е мнение, че има загуба на календарно време от не напълно годен проект, предаден за изпълнение на ЗЗЗД „Обединение Кипарис“, от предлагането на такива проектни решения, които са се оказали неприложими за изпълнение на различните участъци от трасето и др., включително съставяне и изплащане на уведомителни писма до институции, за съгласуване на одобрените проекти с МК, за археологически разкопки. Съдът намира, че следва да кредитира заключенията на тройната експертиза, а не особеното мнение на вещото лице Н., тъй като последният е излязъл извън възложените задачи и е дал становища по правни въпроси. В същото време обаче именно това вещо е направило по-детайлно проучване на проекта за изграждане на процесната кабелна линия и отразените констатации следва да бъдат съобразени при очертаване на фактическата обстановка по делото. Необходимо е да се отбележи, че има съвпадения при -голямата част от констатациите на основната експертиза и на особеното мнение. С оглед на така събрания доказателствен материал съдът намира за безспорно установено от фактическа страна сключването на договор между страните по делото като ищцовите дружества, обединени в ДЗЗД имат качеството на изпълнител, а ответника „ЕСО“ ЕАД – на възложител. Договорът е сключен след изпълнение на процедура по възлагане на обществена поръчка. Този договор има характеристиката на такъв за изработка. Предмет на същия е изграждането на нова кабелна линия 110kV „Кипарис“ от п/ст „Загорка“ до п/ст „Траяна“ при цена 3 258 908, 41лв. с ДДС. От събраните по делото писмени доказателства - актовете за приемане на строежа се установява, че възложената работа е приета без забележки от възложителя Предвид на това същият дължи заплащане на уговореното възнаграждение. По делото не спорно, че част от същото е заплатено и остават неизплатени 255 281, 16лв. По делото не са представени доказателства, а и не се твърди тази сума да е заплатена на ищците. Ответното дружество възразява, че за процесната сума е направено възражение за прихващане с вземане, което възложителят има за неустойка за забава, която е начислена с изпратения с писмо изх.№ЕСО -2518/15.03.2019г. протокол №13 / 14.03.2019г. Съдът намира, че така направеното изявление е достатъчно ясно, за да се приеме, че е заявено като прихващане с неизплатената част от задължението по договора. В писмото, отправено до ДЗЗД „Обединение Кипарис“ е посочено, че ако неустойката не бъде заплатена по сметка на ЕСО ЕАД, то същата ще бъде прихваната от задържаната сума от 5% по извършени плащания съгласно чл.14.3 от договора. Настоящият състав споделя становището на първоинстанционния съд, че не са бил налице предпоставките за извършване на извънсъдебно прихващане. За може изявлението за прихващане на произведе действие е необходимо да са налице две действителни насрещни задължения. Активното вземане трябва да е изискуемо и ликвидно. За да бъде ликвидно активното вземане трябва да е определено по основание и размер. Такова е установеното с влязло в сила решение или заповед за изпълнение вземане, но и това, което не е оспорено от длъжника, срещу когото се прихваща. В случая активното вземане изрично е оспорено от ищците, които поддържат, че не отговарят за забавата. Това означава, че активното вземане не е безспорно и съответно –не са налице предпоставките на чл.103 от ЗЗД за прилагане на последиците на извънсъдебното прихващане. В разясненията, дадени с ТР №2/2020 от 18.03.2022г. по т.д.№2/202г. на ОСГТК на ВКС е посочено, че когато ответникът се позовава на погасителния ефект на изявление за прихващане, извършено извън процеса, а съдът приеме, че способът не се е осъществил, той следва да го разгледа като евентуално заявено възражение за съдебно прихващане. Настоящият случай е именно такъв. Поради това следва да бъде извършена преценка дали заявеното насрещно вземане за неустойка съществува. В случая изпълнителят се подържа, че налице хипотезата на чл.83, ал.1 от ЗЗД и следва да бъде освободен от отговорността за забавено изпълнение. За да бъде приложено общото правило на чл. 83, ал. 1 ЗЗД и длъжникът да се освободи изцяло или отчасти от отговорност за обезщетение, относимо и в случаите на договорена неустойка, трябва да бъде изяснен въпроса дали забавянето е в резултат на непредвидени за изпълнителя обстоятелства и дали е налице такова поведение на кредитора, представляващо неизпълнение на негови задължения по договора, което да е станало причина за неизпълнението или забавеното изпълнение на длъжника. В съдебната практика по ред на чл.290 от ГПК се приема, че дължимото от кредитора съдействие трябва да е такова, каквото изпълнението изисква и то може да се появи дори в хода на извършване на дейността на изпълнителя. За да породи правни последици обаче липсващото кредиторово съдействие трябва да е единствената причина за неизпълнение на договора. Съдът намира, че липсата на предварително съгласуване на проекта с Министерство на културата, каквото изискване е предвидено в чл.83, ал., т.2 от ЗКН представлява виновно неизпълнение на задължението на възложителя да предостави на изпълнителя проект, който е годен за изпълнение и е в съответствие с всички законови изисквания. От описаните по- горе доказателства става ясно, че писмо за съгласуване на проекта е изпратено едва през месец септември 2017г.- повече от един месец след започване на строежа, а самото съгласуване е получено в края на месец февруари 2018г. Липсата на такова съгласуване е довела до невъзможност своевременно да бъдат започнати работите в участници 3 и 4, а след започването им- по време на археологическото наблюдение – до забавяне в работата поради необходимостта да се извършва внимателно изкопаване на земните маси и постоянното спиране на тази дейност при откриването на археологически находки. Тези обстоятелства се установяват от показанията на свидетелите Н. и А.. Необходимо е да се отбележи, че археологическото наблюдение може да бъде направено само ако се извършват СМР и то предхожда археологическото проучване, при което СМР се спират. Ето защо възраженията на възложителя, че за периодите, през които е било нужно спиране на работите поради необходимостта от археологически дейности срокът е бил спрян с подписаните актове обр.10 са неоснователни. От наличната по делото заповед на Министъра на културата № РД 09-885/26.09.2018г. е видно, че едва след нейното издаване участъците, попадащи в археологическия резерват са били освободени за полагане на кабели при спазване на дадените препоръки. В същото време срокът за изпълнение е изтекъл още преди второто спиране на СМР с акт.обр.10, поради което следва да се приеме, че забавата има връзка с липсата на съгласуване на проекта с Министерство на културата. На следващо място настоящият състав намира за установено по делото, че са били налице и други обстоятелства, които са причинили забавяне на изпълнението и които са в резултат на действия на кредитора и не могат да се вменят във вина на изпълнителя. Това са възникналите в хода на строителството необходимости от промяна на трасето и нови проектни решения, свързани с констатирани на място несъответствия с отбелязаното на проектите и действителната ситуация на място. От приложните протоколи от работни срещи между страните, които представляват частни диспозитивни документи и доказват че обективираните в тях изявления изхождат от лицата, които са ги подписали /за които пък няма спор, че са представители на страните/, е видно, че страните по договора са констатирали необходимост от даване на нови проектни решения за изпълнение на проекта. Същите е следвало да бъдат изпълнени от проектанта, но очевидно това не е станало, след като след изтичането на определените в протоколите срокове, се е налагало отново да бъдат давани нови срокове за същите задачи. Ответникът поддържа, че е осъществявал пълно съдействие на строителя в тази връзка. Този факт не се оспорва от ищците, но се сочи, че решение е било намерено едва преди второто подновяване на работите. Това твърдение се подкрепя от показанията на свидетеля П., който е ръководител на местното поделение на възложителя. Според него, решаването на проектния проблем за преминаване на кабела покрай Митрополията е съвпаднало с работата на служителите на музея. Тъй като осигуряването на проект, който е годен за изпълнение е задължение на възложителя, то констатираната необходимост от преправяне на същия, макар и за малки участъци, е неразривно свързана с възможността изпълнителя да изпълни своите задължения. Становището, изразено от вещите лица, изготвили тройната експертиза, че очевидно проектни решения са намерени след като проектът е завършен на практика е в същия смисъл. По делото не бяха ангажирани доказателства забавянето на изпълнението да е станало поради други причини освен тези, които са изтъкнати от ищците. С оглед на изложеното, въззивният съд счита, че е налице хипотезата на чл.83 от ЗЗД да бъде прието, че забавеното изпълнение на възложените СМР е в причинна връзка с поведението на възложителя, което се изразява в неизпълнение на задължението му по чл.83, ал.1, т.2 от ЗКН да съгласува изготвения проект за изграждане на кабелна линия преди стартиране на строителството и несвоевременното осигуряване на адекватни проектни решения във връзка с възникнали в хода на изпълнението препятствия. С оглед на така изложеното следва извода, че длъжникът следва да бъде освободен от отговорността за забавено изпълнение, която се реализира чрез отнаперд уговорената неустойка и поради това не са налице основанията за начисляване на същата. Следователно липсва вземане на възложителя, с което да се направи прихващане на дължимата сума по договора. Това означава, че остатъкът от задължението е дължим и искът за неговото присъждане следва да бъде уважен. Първоинстанционният съд е достигнал до същия извод, поради което обжалваното решение като правилно и законосъобразно следва да бъде потвърдено. С оглед изхода на делото пред настоящата инстанция на „Филкаб“ АД следва да бъдат присъдени направените разноски в производството. По делото има данни за заплатен адвокатски хонорар в размер на 8400лв. Насрещната страна е направила възражение за прекомерност на това възнаграждение. Съдът намира, че същото се явява основателно, тъй като във въззивното производство не са събирани доказателства и е проведено само едно съдено заседание. При това положение възнаграждението следва да се намали до минимума, определен в чл.7, ал.2 от Наредба №1 за минималните размер на адвокатските възнаграждения. Същото е в размер на 6635, 63лв., а с включен ДДС- 7962, 75лв. Именно това е сумата, която следва да бъде присъдена на въззиваемата страна „Филкаб“ АД. Няма данни останалите две дружества да са направили разноски за това производство. Водим от гореизложеното, апелативният съд