Решение № 840 от 9.4.2025 г. на Административен съд - Кърджали по дело № 604/2024 г.

Производството е по реда на чл. 191, ал. 2, във вр. с чл. 185 и сл. от АПК. Образувано е по оспорване на областен управител на област Кърджали, обективирано в Заповед АКЗ-07-4/ 29.11.2024 г., срещу Наредба за реда и условията за извършване на строителни и монтажни работи, свързани с разкопаване на територията на община Кирково (Наредбата), в следните части: чл. 2, ал. 1 и чл. 3 от Глава втора - „Годишно съгласуване и координация“; чл. 4, ал. 2, букви „г“ и „д“ от Глава трета - „Ред и условия за извършване на строителни и монтажни работи, свързани с разкопаване на улични и тротоарни настилки, вътрешно-селищни пространства, общински и полски пътища, озеленени и залесени площи при ново строителство, ремонт, реконструкция или присъединяване“; чл. 8, ал. 2, букви „б“ и „в“ от глава четвърта - „Ред и условия за извършване на строителни и монтажни работи при повреди и аварии на елементите на техническата инфраструктура“; разпоредбите от Глава шеста - „Размер на гаранционната вноска за качествено изпълнение на възстановителните работи. Ред и условия за възстановяване на гаранционната вноска“, с изключение на чл. 21, ал. 1 и чл. 23, ал. 1, изр. първо от нея; разпоредбите от Глава осма - „Административно-наказателна отговорност“ и § 2 от Преходните и заключителни разпоредби на Наредбата. Претендира се незаконосъобразност на Наредбата, поради допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила при приемане на същата, а именно непубликуване на справка за постъпилите предложения, ведно с обосновка за тяхното неприемане, съответно справка за отсъствие на постъпили такива предложения. Изложени са подробни съображения и за материална незаконосъобразност на посочените разпоредби от Наредбата поради противоречието им с нормативни актове от по-висока степен (ЗУТ, ЗМДТ, ЗАНН, ЗНА, ЗОАРАКСД). Претендира се нищожност на глава Осма от Наредбата – „Административнонаказателна отговорност“ поради липса на компетентност на ОбС-Кирково да приеме разпоредби, определящи нарушения, както и санкции за тях. Искането е да се отменят оспорените разпоредби, съответно – да се обяви за нищожна глава осма „Административнонаказателна отговорност“ или да се отмени като незаконосъобразна. В съдебно заседание оспорването се поддържа от процесуален представител на оспорващия, като се претендират деловодни разноски за обнародване на оспорването в ДВ. Ответникът – Общински съвет Кирково, редовно призован, не се представлява. Представителят на Окръжна прокуратура Кърджали изразява становище за основателност на оспорването. При извършена проверка на събраните по делото доказателства, АС – Кърджали приема за установена следната фактическа обстановка: Съобщението за постъпилото оспорване е обявено по реда на чл.181, ал.1, във вр. с чл.188 от АПК. По делото не са встъпили заинтересовани страни по смисъла на чл.189, ал.2 от АПК. Наредба за реда и условията за извършване на строителни и монтажни работи, свързани с разкопаване на територията на община Кирково, съответно оспорените разпоредби от същата, са приети с Решение № 122/ 29.10.2024 г. на ОбС – Кирково. От представен Протокол № 13 се установява, че в проведеното на 29.10.2024 г. заседание на ОбС-Кирково от общо 29 общински съветници, на заседанието са присъствали 27 общински съветници. „За“ приемане на Наредбата са гласували 27 общински съветници. При така установената фактическа обстановка съдът прави следните правни изводи: Оспорването е допустимо, като подаден от лице, предвидено в разпоредбата на чл.186, ал.1 от АПК и поради възможността оспорването на подзаконови нормативни актове да се упражни без ограничение във времето. Разгледано по същество, оспорването е основателно поради следните съображения: При извършена проверка на основание чл. 168, ал.1 от АПК, във вр. с чл. 196 от АПК, съдът приема от правна страна следното: Редът за издаване на нормативни административни актове е регламентиран в чл. 75 - чл. 80 от АПК, а за неуредените въпроси се прилага субсидиарно Закона за нормативните актове, по аргумент от чл. 80 от АПК. От събраните доказателства се установява, че Наредбата, в обжалваните части, е приета при спазване изискванията на чл.27 от ЗМСМА за кворум и мнозинство, като гласуването е било явно. Настоящият състав на АС-Кърджали приема, че ответникът не е спазил изискването в чл.26, ал.5 от ЗНА, съгласно което, след приключването на обществената консултация по ал. 3 и преди приемането, съответно издаването на нормативния акт, съставителят на проекта да публикува на интернет страницата на съответната институция справка за постъпилите предложения заедно с обосновка за неприетите предложения. От административната преписка, представена по делото, се установява, че проектът на Наредбата е бил публикуван за обществено обсъждане на интернет страницата на община Кирково на 12.09.2024 г., но липсват доказателства за публикуване на справка за постъпилите предложения, заедно с обосновка за тяхното отхвърляне или справка, че такива не са постъпвали. Изискването за публикуване на справка, отразяваща резултатите от обсъждането на постъпилите в хода на обществените консултации становища и предложения, е с оглед спазването на принципите на обоснованост, откритост и съгласуваност при изработването на проект на нормативен акт, поради което нарушаването му представлява съществено нарушение на процесуалните правила и е самостоятелно основание за отмяна на оспорената Наредба. По отношение на оспорените разпоредби от Наредбата, съдът намира, че същите са приети в противоречие с материалния закон поради следното: При приемането на оспорените норми от Наредбата, според настоящият състав същите не са съобразени с изискванията за съответствието им на материален закон от по-висок ранг, поради което тези норми се явяват незаконосъобразни. Съгласно чл. 7, ал.2 от ЗНА, Наредбата е нормативен акт, който се издава за прилагане на отделни разпоредби или подразделения на нормативен акт от по-висока степен. В чл. 15, ал. 1 от ЗНА е предвидено, че нормативният акт трябва да съответства на Конституцията и на другите нормативни актове от по-висока степен. Според разпоредбата на чл. 2, ал. 1 от Наредбата, до края на месец декември на всяка календарна година дружествата, предоставящи обществени услуги по смисъла на § 1, т. 2 от АПК, чиято дейност е свързана и с разкопаване на улични и тротоарни настилки вътрешно-селищни пространства, общински и полски пътища, озеленени и залесени площи на територията на община Кирково, предоставят в община Кирково инвестиционната си програма за следващата календарна година, в частта й за изграждане, ремонт и/или реконструкция на мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура. По силата на ал. 2, въз основа на предоставените инвестиционни програми кмета на община или упълномощено от него длъжностно лице, изготвя график за всички предстоящи през годината строителни и монтажни работи. В нормата на чл. 3 от Наредбата е въведена забрана, за извършването на строителни и монтажни работи, свързани с разкопаване на улични и тротоарни настилки, вътрешно-селищни пространства, общински и полски пътища, озеленени и залесени площи на територията на община Кирково от дружествата, доставчици на обществени услуги, невключени в графика по ал.2, с изключението на случаите на повреда или авария, които трябва да бъдат отстранени незабавно. В случая приемането на Наредбата е основано на разпоредбите на чл. 71 и чл. 72 от ЗУТ, като в първата норма е предвидено, че кметът на общината или упълномощеното от него длъжностно лице осигурява необходимата съгласуваност при полагане и изграждане на отделните подземни улични мрежи и съоръжения и координират подземното с надземното улично строителство. В чл. 72, ал. 1 от ЗУТ е регламентирано, че работите, свързани с разкопаване на улични и тротоарни настилки и вътрешноквартални пространства, се извършват въз основа на разрешение за строеж, като за започването на строежа възложителят уведомява съответната общинска администрация след съгласуване с органите по безопасността на движението. Според ал. 2 от същата норма, при повреди на подземните мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура, които трябва да бъдат отстранени незабавно, възложителят или експлоатационното дружество може да започне работите веднага, като уведоми за това съответната общинска администрация и собствениците на засегнатите поземлени имоти. Анализът на цитираните норми сочи, че представената възможност на кмета по чл. 71 от ЗУТ е да осигурява необходимата съгласуваност/координираност при извършването на строителство, като тя не включва изискване за участие на възложителите, чрез предоставяне от тяхна страна на инвестиционна програма. За започването на строежа, свързан с извършване на работи в обхвата на визираните в чл. 72, ал. 1 от ЗУТ дейности, възложителят единствено трябва да уведоми съответната общинска администрация след съгласуване с органите по безопасността на движението, респ. извършването на строително – монтажни работи, свързани с разкопаване по смисъла на наредбата, не следва да бъдат обвързвани извън уведомяването и съгласуването, предвидено в закона, с допълнително изискване по изготвянето на инвестиционна програма и включване в график, както и последваща забрана за извършване на СМР на невключените в графика дружества. В случая се касае за обществени отношение, уредени в закона, а преуреждането им с подзаконов нормативен акт, е недопустимо, поради което оспорените разпоредби на чл. 2, ал. 1 и чл. 3 от Наредбата се явяват в противоречие с разпоредбите на нормативен акт от по-висока степен и това е основание за отмяната им. По подобни съображения, основателно се явява и оспорването в частта, касаещо разпоредбита от Глава шеста на Наредбата, с изключение на чл. 21, ал. 1 и чл. 23, ал.1, изр. първо от същата. От съдържанието на нормите от Глава шеста на Наредбата е видно, че с тях е въведено задължение за внасяне на гаранционна вноска, в посочени размери съобразно вида на подлежащите на възстановяване настилки, като гаранция за качествено и в срок изпълнение на възстановителните работи при изпълнение на СМР. Регламентирано е при какви условия се възстановява или не се възстановява – изцяло или частично, гаранционната вноска. Освен това, за дружествата, предоставящи обществени услуги, чиято дейност е свързана и с аварийни разкопавания, е въведено задължение за внасяне на годишна гаранционна вноска за обезпечаване на качественото изпълнение на възстановителните работи, както и последващия ред за проверка от страна на общината, възстановяване на средствата и частичното или цялостното им задържане. По аргумент от чл. 71 и чл. 72 от ЗУТ, въведеното от закона задължение на кмета на общината да осигурява съгласуваност и координация при изграждането на визираните мрежи и съоръжения, не вменява нито на кмета на общината, нито на общинския съвет право да изискват от възложителите на тези строежи гаранционни вноски за качествено изпълнение на възстановителните работи при изпълнение на СМР, свързани с разкопаване. Пак в тази насока следва да се посочи, че съгласно разпоредбата на чл. 74, ал. 1, т. 8 и т. 9 ЗУТ строителят на улични мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура е длъжен да извърши за своя сметка необходими възстановителни работи в срокове, определени от общинската администрация, както и да отстрани нанесените повреди, констатирани от общинската администрация и отразени в констативен протокол, в срокове, определени от общинската администрация, т.е. не е необходимо да се събира гаранционна вноска, след като задължението за възстановяване на терените съществува в закон и там не е предвидено такова условие. Впрочем, в нито една от разпоредбите на ЗУТ, уреждащ обществените отношения, свързани с устройството на територията, инвестиционното проектиране и строителството в Република България, не е предвидено събирането на гаранционна вноска от вида на тази по Глава шеста от Наредбата преди започване на строителството на обекти, за които е издадено разрешение за строеж. В тази връзка според настоящия състав, в случая не е налице празнота, доколкото със специалния закон, уреждащ строителство, не е предоставена възможност за въвеждане на допълнителни изисквания по преценка на органите на местното самоуправление и местната администрация. Принципно гаранцията, като обезпечение за изпълнението на договорно задължение, е институт на гражданското право, поради което въвеждането от общинския съвет (с важаща за неопределен брой адресат подзаконова норма с многократно действие) на предварително гарантиране изпълнението на вменени със закон задължения на възложителя – тези за извършване на възстановителни работи и отстраняване нанесени повреди, е недопустимо, при положение, че законът изрично не е предвидил такава възможност. Нормите на чл. 4, ал. 2, б. „д“ и чл. 8, ал. 2, б. „в“ от Наредбата са систематично свързани с въведената в Глава шеста гаранционна вноска, тъй като въвеждат правила за подаване на заявление преди започване на СМР и прилагане на документ за внесена гаранционна вноска по реда на посочената глава. По аргумент за недопустимост на изискването за събиране на парични суми като гаранция за качествено изпълнение на възстановителните работи, незаконосъобразано е и предвиденото изискване за прилагане на документ, удостоверяващо нейното внасяне. Следващото въведено оплакване на оспорващата страна е за незаконосъобразност на разпоредбите, включени в Глава осма от Наредбата - чл. 26 - чл. 31, които касаят административнонаказателна дейност при установени като нарушения дейности, свързани с извършването на строителни и монтажни работи. Предвидени са санкции за участници в строителството, които не изпълняват задълженията си по Наредбата, регламентиран е редът за установяване на нарушенията и налагане на санкциите, както и компетентните органи в производството. Посочи се вече, че процесната Наредба е издадена на основание чл. 71 и чл. 72 от ЗУТ, като с тези разпоредби не се предвиждат санкции, нито се предвижда възможност за общинския съвет да създаде норми със санкционен състав, поради което разпоредбите са незаконосъобразни. ЗУТ изчерпателно урежда обществените отношения във връзка с неизпълнение на установените със закона правила за поведение, същият е и специален и не предвижда възможност на общинските съвети да създават санкционни разпоредби. Още повече, че Наредбата създава правила за поведение, които вече са изрично уредени в ЗУТ, и нарушенията на тези правила следва да подлежат на санкциониране именно по силата на закона. Така установеното положение води до извод, че не е спазено изискването за съответствие с норми от по-висок ранг, и за да се гарантира прилагането на по-високия по степен нормативен акт, разпоредбите от наредбата следва да се отменят. Освен това, съдът намира, че за приемането на нормите от Глава осма от Наредбата, определящи фактическите състави на административни нарушения и съответните санкции за тях по вид и размер, Общински съвет Кирково не е разполагал със съответните правомощия за това. Строителството в урбанизирани територии се урежда от Закона за устройство на територията, като същият не делегира на общинските съвети компетентност да определят състави на административни нарушения и наказания за неспазване на разпоредбите му или на разпоредби на други актове, свързани със строителството. В тази връзка, приемайки така оспорените санкционни разпоредби, общинските съветници не са разполагали с правомощие за това и са навлезли в сферата на чужда компетентност. Съгласно чл. 2, ал. 1 от Закона за административните нарушения и наказания (ЗАНН) деянията, които съставляват административни нарушения, и съответните за тях наказания, се определят със закон. Такива състави в ЗУТ не са предвидени, поради което, в случая е нарушен основен принцип, предвиждащ законоустановеност на административните нарушения и наказания. Предвид горното всички оспорени разпоредби от Глава осма на Наредбата също следва да бъдат отменени. На последно място, с оспорената в настоящото производство разпоредба на §2 от Наредбата, общинския съвет е въвел и такса за издаване на съгласувателно писмо за разкопаване в размер на 20.00 лв. Основателни са възраженията на оспорващия, че съгласувателно писмо за разкопаване не е предвидено сред хипотезите на чл. 6, ал. 1 от ЗМДТ, нито сред лимитативно изброените такива за технически услуги по чл. 107 от ЗМДТ. Както се посочи по-горе, нормата на чл.72, ал.1 от ЗУТ предвижда, че разкопаването на уличните настилки, се извършва въз основа на разрешение на строеж. Последното, по арг. от §3, ал. 1 от ДР на ЗУТ, се издава след заплащане на дължимата такса. Цитираният § 3, ал. 1 от ДР на ЗУТ сочи, че за съгласуване и одобряване на инвестиционен проект, за издаване на разрешение за строеж, протокол за определяне на строителна линия и ниво, акт за узаконяване, разрешение за ползване на строеж и за други административни и технически услуги по ЗУТ се събират такси по ЗМДТ и по ЗДТ. В случая, законодателят изрично е регламентирал, че за разкопаване на съответните настилки, се изисква само разрешение за строеж, издаването на което е техническа услуга, за която се събира съответна такса по силата на чл. 6, ал.1, б. „д“ от ЗМДТ. При това положение, след като специалният закон не изисква издаване на съгласувателно писмо за разкопаване, при извършване на дейности, свързани с разкопаване на улични и тротоарни настилки и вътрешноквартални пространства, то общината не може да определя такса за издаване на такова. Такава услуга, както се посочи по-горе, не е предвидена нито в ЗМДТ, нито в специалния ЗУТ, поради което определянето на такса за нея противоречи на разпоредбите на чл. 6, ал. 1 и чл. 107 ЗМДТ, както и на чл. 72, ал. 1 ЗУТ. Доколкото, разпоредбите на чл. 4, ал. 2, б. „г“ и чл. 8, ал. 2, б. „б“ от Наредбата, предвиждащи преди започване на строителни и монтажни работи, свързани с разкопаване на настилки, пътища и площи, както и такива при повреди и аварии на елементите на техническата инфраструкрутра, да се подаде съответното заявление с приложен към него документ за внесена такса за издаване на съгласувателно писмо, са систематично свързани с въведената такса по § 2 от Наредбата, то по изложените по-горе съображения, те също се явяват незаконосъобразни. По изложените съображения съдът намира, че оспорените разпоредби от Наредбата за реда и условията за извършване на строителни и монтажни работи, свързани с разкопаване на територията на община Кирково са незаконосъобразни, тъй като противоречат на нормативни актове от по-висока степен, поради което следва да бъдат отменени като незаконосъобразни. При този изход на делото е основателно своевременно заявеното искане на оспорващата страна за присъждане на деловодни разноски. Тъй като ОбС – Кирково не е юридическо лице и няма самостоятелен бюджет, отговорността за разноските по настоящото дело е на община Кирково, която, съгласно чл. 136, ал. 3 от Конституцията на Р България, е юридическо лице и има самостоятелен бюджет – чл.141, ал.1 от Конституцията. Ето защо и на основание чл.143, ал.1 от АПК община Кирково следва да бъде осъдена да заплати в полза на Областна администрация - Кърджали разноски в размер на 30.00 лв., представляващи внесена такса за обнародване на оспорването в ДВ. Водим от изложените мотиви и на основание чл. 193, ал.1, предл.3-то от АПК, Административният съд