Решение № 18 от 12.4.2023 г. на Окръжен съд - Перник по дело № 21/2021 г.

производството по обжалване. С решение № 1340 от 02.02.2021 г., по адм.д.№ 19/2021 година, на Върховен административен съд, IV отд. е било прието, че изложените от възложителя община Перник обстоятелства в решението за процедурата „договаряне без предварително обявление“, с правно основание чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП не отговарят на дефиницията по §2 т.17 от ДР на ЗОП за изключителност, което отхвърляло възможността за провеждане на обществена поръчка по този извънреден ред. Не била налице и изключителна необходимост за неотложното възлагане на обществена поръчка и с оглед нейния предмет, който не представлявал конкретна необходимост, а периодична, задължителна дейност на общините за поддържане чистотата на съответните райони, като общинската администрация, отговаряща за този ресор, следвало да се организира навреме и да осигури дейността по обществена поръчка с такъв предмет. Ето защо ВАС отменил решение № 20/СЛУ7427/16.10.2020 г., на заместник-кмета на община Перник за откриване на процедурата на договаряне без предварително обявление за възлагане на обществена поръчка с предмет: „услуги по сметосъбиране и сметоизвозване на битови отпадъци на територията на Община Перник“ на основание чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП. При така установената фактическа обстановка, съдът възприе следните правни изводи: Предявен e конститутивен иск, с правно основание чл.224, ал.1, т.1, вр.чл.119, ал.1, т.2, вр. чл.79, ал.1, т.4 от ЗОП. Предвид гарантираната по чл. 119 ЗОП възможност за предявяване на самостоятелен конститутивен иск за прогласяване унищожаемостта на договор, сключен след провеждане на процедура по ЗОП, липсата на правен интерес не може да се преценява с оглед възможността на ищеца да предяви други видове искове, с които да защити накърнените си права п о спорното правоотношение. И щ е ц ъ т може да прпетендира обезщетение, чрез предявяване на иска по чл. 218 ЗОП, но тази възможност не го лишава от правото да иска прогласяване унищожаемостта на сключения между два мата ответници договор, тъй като законът го допуска за очертания от законодателя кръг от лица в трите различни хипотези, в зависимост от това кои елементи е засегнал порокът, като е извършено строго разпределение на правоимащите субекти, спрямо конкретна незаконосъобразност. Те се явяват оправомощени да предявят конститутивната претенция, защото са пряко заинтересовани да искат прогласяване унищожаемостта на договорите, в качеството им на заинтересован кандидат, заинтересован участник и/или заинтересовано лице, т. е. субекти, които са взели участие в процедурата по ЗОП на различните етапи от нейното развитие. В случая те имат интерес от предявяване на иска по чл. 119 ЗОП не само като засегнати от противоправното поведение на възложителя, но и като изразители на обществения интерес, които чрез активното им поведение, при евентуално уважаване на иска, биха могли да изискват настъпване на последиците по чл. 226 ЗОП. В този смисъл съдът приема, че възможността, очертана с нормата на чл.119 ЗОП е частна проява на защита на обществения интерес, поради възможността да се дири обезвреда чрез иска по чл. 218 ЗОП. Това не води до извода, че самостоятелната претенция по чл. 119 ЗОП се явява недопустима. Ето защо законодателят е очертал кръга на активно легитимираните лица и е отграничил конкретните хипотези на предпоставките за предявяване на конститутивния иск за унищожаемост по ЗОП, в сравнение с правната уредба на унищожаемостта по ЗЗД. При последната законодателят е приел, че правна възможност да се иска унищожаемост принадлежи на лицето, което има качество на страна по сделката и чиято воля е била опорочена, като тази възможност може да се релевира не само с иск, но и чрез възражение. В случая съдът намира така предявения конститутивен иск за допустим, тъй като отмяната на процедурата за възлагането на обществената поръчка от ВАС не води до автоматично дерогиране на атакувания с настоящия иск процесен договор № ••• г. за възлагане на обществена поръчка, сключен между община Перник и „ЗМБГ“ АД, а следва да се проведе успешно доказване по предвидения специален ред в чл.119, ал.1, т.2, вр. чл.79, ал.1, т.4 от ЗОП. В настоящото производство не подлежи на изследване обстоятелството дали ищецът е претърпял вреди и в какъв размер, ето защо в тази насока се явяват неоснователни оплакванията на ответниците в отговорите на исковата молба. Въпросният факт не е предмет на установяване по настоящия казус, а евентуално на последващ процес, в случай на постановяване на влязло в сила уважително решение по него. Освен това, искът е предявен на основание чл.119, ал.1, вр.чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП в рамките на законоустановения двумесечен срок по чл. 225, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП от влизането в сила на решението, с което е отменено решение № 20/СЛУ-7427/16.10.2020 г. на зам.-кмета на община Перник, а именно в двумесечен срок от постановяване на Решение № 1340 от 02.02.2021 г., по адм.д.№ 19/2021 година, на Върховен административен съд, IV отд. (настоящата исковата молба до ПОС е подадена на 31.03.2021 година). Претенцията е предявена от правоимащо лице, съгласно изискванията на чл.224, ал.1, т.1 от ЗОП. Според §2, т. 13. ДР от ЗОП "заинтересован участник" е такъв, който не е отстранен окончателно от процедура. Отстраняването е окончателно, когато участникът е уведомен за решението, с което е отстранен, и това решение е влязло в сила. Заинтересован участник е и участник, който е класиран, но не е избран за изпълнител. Съгласно §2, т. 14 ДР от ЗОП "заинтересовано лице" е това, което има или е имало интерес от получаването на определена обществена поръчка и на което е нанесена или може да бъде нанесена вреда от твърдяното нарушение. В настоящия казус ДЗЗД „П. Комунал“ е бил изпълнител на процесната обществена поръчка до ••• г., съответно представлява заинтересовано лице по смисъла на § 2, т. 14 от Допълнителните разпоредби на ЗОП за изпълнител по последващите обявени обществени поръчки, което извежда правният интерес на дружеството, съответно на съдружниците в него, по смисъла на чл.224, ал. 1 от ЗОП, вр. § 2, т. 14 от Допълнителните разпоредби на ЗОП. Ето защо настоящият ищец, като съдружник в ДЗЗД „П. Комунал“ - изпълнител на същата обществена поръчка по договор, чиито срок не е изтекъл към датата на подписване на процесния договор от ••• г., също се явява заинтересовано лице но смисъла на чл. 224, ал. 1 от ЗОП, за което е налице интерес от получаването на обществената поръчка и на което може да бъде нанесена вреда от твърдяното нарушение. Разгледан по същество, искът се явява и основателен. Според чл.79, ал.1, т.4 от ЗОП „п убличните възложители могат да прилагат процедура на договаряне без предварително обявление, само когато е необходимо неотложно възлагане на поръчката поради изключителни обстоятелства и не е възможно да бъдат спазени сроковете, включително съкратените, за открита, ограничена процедура или състезателна процедура с договаряне; обстоятелствата, с които се обосновава наличието на неотложност, не трябва да се дължат на възложителя“. Чл. 119, ал.1, т.2 от ЗОП повелява, че „д оговори или рамкови споразумения са унищожаеми, когато са сключени, при незаконосъобразно прилагане на основанията на чл. 13 – 15, чл. 79, ал. 1, чл. 138, ал. 1, чл. 149, ал. 1, чл. 164, ал. 1 или чл. 182, ал. 1 от ЗОП“. За извършване на неотложно възлагане на обществената поръчка по чл. 79, ал.1 от ЗОП, следва да са налице изключителни обстоятелства по смисъла на §2 т.17 от ДР на ЗОП, независимо от поведението на възложителя и за преодоляване на последиците не могат да бъдат спазени сроковете, вкл. съкратените за провеждане на открита, ограничена или състезателна процедура с договаряне. Според чл.112, ал.8 от ЗОП възложителят няма право да сключи договор с определения изпълнител преди влизането в сила на всички решения по процедурата, освен когато е допуснато предварително изпълнение или когато процедурата е открита на основание чл. 79, ал. 1, т. 4, чл. 138, ал. 1, чл. 164, ал. 1, т. 3 или 4, или чл. 182, ал. 1, т. 1 от ЗОП. В настоящия казус решението на възложителя за провеждане на процедура по реда на чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП е било отменено като незаконосъобразно, което обуславя унищожаване и на сключеният въз основа на него договор за възлагане на обществена поръчка с изпълнител „ЗМБГ“ АД. Ето защо отмяната на решението за откриване на процедура води и до унищожаемост на сключения въз основа на отмененото решение на кмета на община Перник Договор № ••• за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Услуги по сметосъбиране и сметоизвозване на битови отпадъци на територията на Община Перник“ от •••г., сключен между Община Перник и „ЗМБГ“ АД. В случая възложителят - община Перник е разполагал с правната и фактическа възможност да инициира подписване на анекс към Договор № ••• година, сключен между община Перник и ДЗЗД „П. Комунал“ - за удължаване срока на договора, до провеждане на законосъобразна процедура за възлагане на поръчка с предмет: „услуги по сметосъбиране и сметоизвозване на битови отпадъци на територията на Община Перник“. Вместо да го стори, е провела „договаряне без предварително обявление“ с трето лице, по реда на чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП. При това положение се оказва, че ДЗЗД „П. Комунал“ е бил изпълнител по действащия договор към момента на сключване на процесния договор със „ЗМБГ“ АД, с един и същи предмет, осъществявайки дейност, идентична с предмета на обществената поръчка. В договора за обществена поръчка № ••• година не е било уговорено изпълнението му да започне след изтичане срока на договор № ••• година, сключен между община Перник и ДЗЗД „П. Комунал“. Въпреки подадената жалба срещу решение № ••• г., на зам.-кмета на община Перник неправомерно е била открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „услуги по сметосъбиране и сметоизвозване на битови отпадъци на територията на община Перник“ и вид „договаряне без предварително обявление“, с правно основание чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП, като договорът е бил реализиран в противовес със закона. Обстоятелството дали страната е изпълнила договора, чиято валидност е предмет на предявения иск, както и липсата на виновно поведение не обуславят основания искът да не бъде уважен. Интересите на страните по договора, чиято унищожаемост подлежи на установявяне от съда са защитени с предвидената реституция, намираща опора в института на неоснователното обогатяване, чрез уреждане на имуществените последици от унищожаемостта, като е предвидено възстановяване на даденото от страните, което е двустранно - аргумент от разпоредбата на чл. 266 ЗОП, което също е отклонение от общата уредба на унищожаемостта по ЗЗД, но това отклонение е отново в защита на обществения интерес. В тази насока съдът счита за ирелевантни възраженията на ответниците, касателно изпълнението на договора и липсата на основания за ангажиране на отговорността, поради липса на виновно поведение. След като е установен съставът на разпоредбата на чл. 119 от ЗОП, страната следва да понесе неблагоприятните последици от това. Поради всичко изложено дотук съдът приема, че искът се явява основателен и следва да бъде уважен, като на ищеца, на основание чл. 78, ал. 1 от ГПК му бъдат присъдени сторените разноски по делото. Ищецът е представил своевременно надлежен списък по чл.80 от ГПК, който включва заплатената държавна такса по сметка на ПОС в размер на 48000, 00 (четиридесет и осем хиляди) лева и заплатено адвокатско възнаграждение в размер на 4560, 00 лева с ДДС, платени с проформа фактура № ••• година и договор за правна помощ № ••• година. Досежно пълния размер на платеното по делото адвокатско възнаграждение, ищецът с нарочна молба вх.№ 2236/10.04.2023 година и приложени към нея документи, по опис за реално плащане от ••• година с фактура и преводно нареждане, извършено преди приключване на делото в последното съдебно заседание и преди постановяване на решението по спора, е установил цялата заплатена сума в размер на 51180, 00 лева, с включен ДДС. От двамата ответници са направени възражения за прекомерност на заплатения адвокатски хонорар на процесуалния преедставител на ищеца, съгл.чл.78, ал.5 от ГПК. Съгласно чл.7, ал.6, изр.І, вр. ал.2, т.7 от Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения от 09.07.2004 г., изм.и доп.бр.88 ДВ от 04.11.2022 година, приложима към датата на приключване на спора пред настоящата съдебна инстанция и датата на заплащането му, спрямо цената на иска от 1 200 000 лева, този минимален размер, изчислен както следва: 39650 лева + 3000 лева = 42650 лева без ДДС, възлиза на сумата от 51180, 00 лева с ДДС, т.е. същият се явява изцяло съобразен с предвидения в наредбата минимум. Съдът следва да отчете, че съгл.чл.9 от наредбата, адвокатския хонорар може да бъде определен и присъден в двоен размер, поради наличие на фактическа и правна сложност на казуса, какъвто се явява и настоящия. Наред с горното, съгл.чл.5 от наредбата настоящият ищец би могъл да извърши и претендира дори за по-високи разходи за един адвокат, тъй като се касае за кумулативно пасивно и субективно съединяване на искове. Ето защо съдът приема, че в случая платения и претендиран размер, възлизащ на сумата от 51180, 00 лева с ДДС не само не се явява прекомерно завишен, но е съобразен изцяло с вида и характера на производството, като е фиксиран в нормални и допустими граници, съгласно предвидения в наредбата подзаконово определен минимум, което обуславя присъждането му в претендирания размер. Предназначението на списъка за разноските по чл.80 от ГПК е да насочи съда при изчислението на разноските относно вида и размера на разходите, които страната иска да й се присъдят, като в противен случай, при непредставяне на списък по чл.80 от ГПК страната няма право да иска изменение на решението в частта му за разноските. Прието е, че липсата на списък не лишава страната от право да иска от съда произнасяне по въпроса за разноските изобщо, а преклудира възможността да се иска преизчисляването им чрез изменение на съответния съдебен акт в частта му за разноските, т.е. представянето на списък по чл.80 ГПК е процесуална предпоставка от кръга на абсолютните за развитие на производството по изменение на решението в частта му за разноските, а не за присъждането им въобще. Ето защо в настоящия случай съдът счита, че не е изправен пред хипотезата на изменение или допълване на вече произнесен диспозитив, или за преизчисление на разноски, а за присъждане на реално платени и своевременно поискани такива, като за остатъка до пълния разходен размер са представени допълнително доказателства за реализиран превод преди приключване на правния спор. Кръгът на правоимащи лица основанията за претендиране и присъждане на направените по делото разноски са предвидени и очертани в чл.78 от ГПК, като предявяването на тази претенция не е обвързано с изискването за представяне на списък на направените разноски. Разпоредбата на чл.80, изречение първо от ГПК предвижда задължение за представяне на списък на разноските, както и срок за представянето му без да обвързва изпълнението на това задължение с правото да се иска присъждане на направените разноски. Изрично в чл.80, изречение второ ГПК е предвидено, че неизпълнението на това задължение лишава страната само от правото да иска изменение на решението в частта му за разноските. Липсата на списък следователно не е пречка за разглеждане на заявеното от страната искане за присъждане на направените разноски съобразно с доказателствата по делото, а само процесуална предпоставка за иницииране на производство по пререшаване на въпроса за размера им. Именно това становище е прието за правилно при постановяване на ТР №6/2012 година. Всичко изложено дотук обуславя извода, че в настоящия случай не съществува законова пречка съдът да присъди така претендирания размер на адвокатско възнаграждение, заплатено от ищеца в размер на сумата от 51180, 00 лева с ДДС.