Решение № 238 от 7.7.2026 г. на Апелативен съд - Пловдив по дело № 212/2026 г.

Производство по чл.258 и сл. от ГПК. Постъпила е въззивна жалба вх. №2746 от 09.03.2026 г. от Община Стрелча – гр. Стрелча, пл. „Дружба“ №2, Булстат 000351864 – чрез пълномощника на същата адв. П. Х. с адрес: гр. П, ул. ......... против решение №14 от 30.01.2026г., постановено по т. д. N 200/2022г. по описа на Окръжен съд – Пазарджик, с което е осъдена Община Стрелча – гр. Стрелча, пл. „Дружба“ №2, Булстат 000351864 да заплати на „БМ Груп Инженеринг“ ЕООД, ЕИК 175328503, със седалище и адрес на управление: гр. София, р-н Красно село, ж.к. Бели брези, ул. Звъника № 10, ет.3, представлявано от управителя АНА сумата 68 591.17 евро /равностойност на 134 152.67 лева/ - обезщетение на осн. чл.88 ЗЗД за вреди /пропуснати ползи/ от неизпълнение, поради разваляне на договор /Договор № Д-15/07.01.2020 г. за изпълнение на СМР на обект "Благоустрояване на улична мрежа в гр.Стрелча, община Стрелча", заедно със законната лихва от датата на предявяване на иска - 16.11.2022 г. до окончателното плащане, както и разноски по делото в размер на 9258.92 евро. Изложени са съображения за противоречие на обжалвания акт с материалния закон и за необоснованост. Изразено е несъгласие с извода на съда, че след като между страните е бил подписан Протокол за откриване на строителната площадка и за определяне на строителна линия и ниво на строежа по образец №2, вместо по образец №2а, предвиден в Наредба 03/2003г., то условието да започне да тече срока по чл.4 ал.3 от договора не се е сбъднало. Счита, че двата образеца имат едно и също съдържание, назависимо за какъв вид строеж се отнасят. Жалбоподателят счита за недоказано твърдението за това, че е имало предвидени и неизпълнени подземни работи по В и К инфраструктурата, което е довело до неизпълнение на задължението на Общината да създаде условия за работата на ищеца по уличното благоустрояване. Намира, че изводът на съда в този смисъл е в противоречие със заключенията на приетите съдебно – технически експертизи, както и че неправилно са кредитирани показанията на свидетеля П, които намира за косвени и базирани на предположения. Счита, че приетото в мотивите на САС към решение по в.т.д. №343/2022г., че за Община Стрелча не е възникнало право да развали договора на посоченото в писменото изявление основание, не обвързва страните, тъй като мотивите не се ползват със сила на пресъдено нещо. Дори и да се приеме, че договорът не е бил развален на 12.03.2021г., поддържа, че и до изтичане на крайния срок за изпълнение, който според жалбоподателя е 07.11.2021г. - ищецът не е завършил възложената работа. Поддържа и твърдение, че ищецът не е претърпял вреди, които следва да бъдат обезщетени, тъй като самият той е неизправна страна по договора, вредите не са в пряка причинна връзка с поведението на ответника, а произтичат от собственото му неизпълнение. Оспорва и изводите на съда относно приетото за неоснователно възражение за прихващане с дължима от ищеца в полза на ответника неустойка, възлизаща на 10 % от стойността на договора, поради допуснато просрочие при изпълнение на възложените работи с повече от 100 дни след крайния срок за изпълнение. Иска се отмяна на решението и отхвърляне на иска, а при евентуалното му уважаване – да бъде извършено прихващане дължима от ищеца в полза на ответника неустойка, възлизаща на 10 % от стойността на договора или 68 591.17 евро /134 152.67 лева/. По въззивната жалба е постъпил писмен отговор от въззиваемата страна „БМ Груп Инженеринг“ ЕООД, ЕИК 175328503, със седалище и адрес на управление: гр. София, р-н Красно село, ж.к. Бели брези, ул. Звъника № 10, ет.3 - чрез процесуалния и представител адв. С. Б., с който е изразено становище за неоснователност на жалбата. Поддържа, че началният срок за изпълнение не е започнал да тече, поради неполучаване на възлагателно писмо от страна на изпълнителя и неподписване на Протокол №2а за откриване на строителната площадка и за определяне на строителна линия и ниво на строежа, установен в чл.4 ал.2 от договора. Поддържа, че в подписания Протокол №2 липсват основни регулационни и нивелентни репери, не е посочена кота на терен, не е приложена окомерна скица, не е заверена и заповедна книга на строежа. Поддържа също, че Община Стрелча не е създала условия и не е осигурила необходимото съдействие за стартиране и реализиране на възложеното строителство. Намира, че Община Стрелча, макар да не е имала право да развали договора, е направила обективно невъзможно изпълнението на ищеца като му е връчила уведомление за разваляне, предявила е искане за заплащане на неустойка, обявила е предсрочното прекратяване в ЦАИС и е стартирала нова процедура по ЗОП. Намира, че е изправна страна и че не са налице основания за извършване на исканото прихващане, тъй като ответникът не притежава вземане спрямо ищеца. Претендира потвърждаване на обжалваното решение. След преценка на събраните по делото доказателства, съдът намира за установено следното: Обективно и при условията на евентуалност съединени искове с правно основание чл.88 ал.1, изр. 2-ро от ЗЗД, чл.79 ал.1 и чл.268 ал.1 от ЗЗД. Ищецът „БМ Груп Инженеринг“ ЕООД, ЕИК 175328503, със седалище и адрес на управление: гр. София, р-н Красно село, ж.к. Бели брези, ул. Звъника № 10, ет.3 - чрез процесуалния и представител адв. С. Б. твърди, че с договор №Д-15/07.01.2020г., сключен по реда на ЗОП между него и Община Стрелча последната е възложила, а той е приел да изпълни СМР на обект "Благоустрояване на улична мрежа в гр.Стрелча, община Стрелча" при договорено възнаграждение 1 341 526.69 лева с ДДС. Поддържа, че подаденото ценово предложение е неразделна част от договора, а в пункт 5, т. III от него е посочена печалба в размер на 10 %. Твърди, че с уведомление изх. №С-259/12.03.2021г., адресирано до него, Община Стрелча е отправила волеизявление за едностранно прекратяване на договора, считано от датата на получаване на уведомлението на основание „достигане на максималния размер на неустойката по чл.34 във връзка с чл.56 ал.2 т.1 и чл.38 от договора“. Твърди, че незабавно е възразил пред ответника за това, че е започнал изпълнение на договора и че ситуираната техника е била върната от представител на общината. Твърди, че след отправяне на изявлението за разваляне на договора Община Стрелча е обявила нова обществена поръчка със същия предмет, за изпълнител на която е определено трето лице. Твърди, че според данните, обявени от ответника, то е изпълнило обществената поръчка. Твърди, че на 20.04.2021г. Община Стрелча е предявила против „БМ Груп Инженеринг“ ЕООД иск за заплащане на сумата 134 152.67 лева – неустойка за пълно неизпълнение в размер на 10 % от стойността на договора, както и за заплащане на обезщетение за забава. Твърди, че претенциите на ответника са били отхвърлени като в решаващите мотиви на въззивното решение е прието, че в полза на Община Стрелча не е възникнало преобразуващото право да развали договора на посоченото в едностранното му изявление основание – поради достигане на максималния размер на неустойката по чл.34 от договора, доколкото такава въобще не се дължи. Твърди, че въпреки че изявлението на възложителя не е породило целеното действие и договорът не е бил развален, с оглед обстоятелството, че обществената поръчка със същия предмет е възложена на трето лице и е реализирана от него, изпълнението на процесния договор е станало невъзможно. Стигнало се е до последваща невъзможност на престацията по причини, за които отговаря Община Стрелча. Твърди, че с действията си ответникът е препятствал ищецът да изпълни договора и така да реализира заложената в него печалба, възлизаща на 10 % от стойността на договора - 68 591.17 евро /134 152.67 лева/. Претендира осъждане на ответника Община Стрелча да му заплати сумата - 68 591.17 евро /134 152.67 лева/, представляваща обезщетение на осн. чл.88 ЗЗД за вреди /пропуснати ползи/ от неизпълнение, поради разваляне на договор /Договор № Д-15/07.01.2020 г. за изпълнение на СМР на обект "Благоустрояване на улична мрежа в гр.Стрелча, община Стрелча", заедно със законната лихва от датата на предявяване на иска - 16.11.2022 г. до окончателното плащане, както и направените по делото разноски. При условията на евентуалност – ако бъде отхвърлен предявения главен иск - предявява следните осъдителни искове: 1. За заплащане на сумата 68 591.17 евро /134 152.67 лева/ като обезщетение за неизпълнение на основание чл.79 ал.1 предл. 2-ро от ЗЗД, 2. За заплащане на сумата 68 591.17 евро /134 152.67 лева/ като обезщетение вместо изпълнение на основание чл.79 ал.2 от ЗЗД и 3. За заплащане на сумата 68 591.17 евро /134 152.67 лева/ като печалбата, която би получил, ако са били налице основателни причини поръчващият да се откаже от договора - на основание чл.268 ал.1 от ЗЗД. С молба от 24.09.2024г. /стр.315 от делото на ОС/ ищецът е променил поредността, по която иска да се разгледат претенциите му. Като главен иск се поддържа иск по чл.88 ЗЗД за вреди /пропуснати ползи/ от неизпълнение, поради разваляне на договор. Като първи евентуален иск се поддържа иск по чл.82 във връзка с чл.268 ал.1 от ЗЗД, поради отказ на ответника от договора и като втори евентуален иск – иск по чл.82 във връзка с чл.79 от ЗЗД - обезщетение за неизпълнение на договора от ответника. С отговор на исковата молба ответникът Община Стрелча – гр. Стрелча, пл. „Дружба“№2 – чрез процесуалния и представител адв. П. Х. не признава предявените искове. Не оспорва твърденията в исковата молба относно сключването на договор №Д-15/07.01.2020г., по реда на ЗОП между ищеца и Община Стрелча, с който последната е възложила, а ищецът е приел да изпълни СМР на обект "Благоустрояване на улична мрежа в гр.Стрелча, община Стрелча" при договорено възнаграждение 1 341 526.69 лева с ДДС, както и относно предприетото от Общината разваляне на договора с уведомление изх. №С- 259/12.03.2021г. Твърди, че между страните е подписан Протокол от 12.11.2020г. за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво за строежа. Твърди, че с Писмо изх. №С-6837/02.11.2020г., изпратено на основание чл.4 ал.2 от договора по електронна поща Община Стрелча е възложила на ищеца дейностите по изпълнение на СМР да започнат на 12.11.2020г. с подписването на Протокол обр.2. Оспорва, че съдебното решение от 26.10.2022г. по в.т.д. №343/2022г. на САС, на което се позовава ищеца, в мотивите на което е прието, че в полза на общината не е възникнало потестативното право да развали договора, е влязло в сила. Счита, че при възприемане на изложеното в решението, то договорът е продължил да действа, но ищецът в качеството си на изпълнител по него не е предприел никакви активни действия по неговото изпълнение. Твърди, че именно бездействието на ищеца е довело до неизпълнение на договора. Намира за ирелевантно в тази връзка подписването на договор с друг изпълнител, тъй като то било осъществено след изтичане на срока за изпълнение на ищеца. Счита, че е разполагал с правото да развали договора и то без да дава на изпълнителя допълнителен срок за изпълнение. Счита, че договорът е развален на 15.03.2021г. с получаване на едностранното волеизявление за разваляне от изпълнителя и то поради неговото виновно неизпълнение. Затова счита, че не е дължимо обезщетение за пропуснати ползи от развалянето. Поддържа, че ищецът не е понесъл вреди, които да се дължат на неправомерното поведение на Община Стрелча, а ако има такива – те са могли да бъдат избегнати, ако ищецът е положил дължимата грижа на добър стопанин, между поведението на ответника и евентуално настъпилите вреди няма причинно – следствена връзка, а произтичат от собственото неизпълнение на ищеца като действията на ответника не препятстват ищеца да изпълни своите задължения. Поддържа, че твърдяната от ищеца невъзможност за изпълнение не се дължи на вина на ответника, а на обстоятелства, за които вина носи самия ищец. Евентуално, ако съдът приеме, че са налице основания за присъждане на обезщетение, прави възражение за прихващане с вземане за неустойка в размер на 68 591.17 евро /134 152.67 лева/, дължима от ищеца в полза на ответника, възлизаща на 10 % от стойността на договора, дължима поради допуснато от ищеца просрочие при изпълнение на възложените СМР по договор№Д-15/07.01.2020г., продължило повече от 100 дни след крайния срок за изпълнение. С допълнителна искова молба ищецът оспорва твърденията и възраженията, направени от ответника с отговора на исковата молба. Твърди, че след като с уведомление изх. №С-259/12.03.2021г. ответникът е отправил изявление за прекратяване на договора, „БМ груп инженеринг“ ЕООД е възразил с възражение рег. №С-265/16.03.2021г. като е заявил пълната си готовност да изпълни задълженията си. С допълнително уведомление изх. №21/18.03.2021г. е изложил и други доводи за неоснователност на изявлението на ответника за прекратяване на договора. На 20.04.2021г. Община Стрелча е предявила срещу „БМ груп инженеринг“ ЕООД иск за заплащане на неустойка за пълно неизпълнение на договор №Д- 15/07.01.2020г. Въз основа на тази искова молба е било образувано т.д. №704/2021г. на СГС, решението по което е отменено с решение на САС по в.т.д. №343/2022г. Твърди, че с решение №D127754/18.06.2021г. на Кмета на Община Стрелча е открита процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: „Избор на изпълнител за изпълнение на СМР на обект: „Благоустрояване на улична мрежа в гр. Стрелча, общ. Стрелча“. Ищецът е участвал в процедурата, но е бил отстранен. След обжалване решението по отстраняването му е било потвърдено. С договор №74/22.03.2022г. Община Стрелча е възложила изпълнението на СМР със същия предмет като тези по договор №Д-15/07.01.2020г., на трето лице и тези СМР към декември 2022г. са реализирани. Излага доводи, че изобщо не са били настъпили предпоставките за стартиране изпълнението на СМР – предмет на сключения между ищеца и ответника договор. От страна на Община Стрелча не са били предадени на изпълнителя копие от разрешението за строеж и от одобрения инвестиционен проект във фаза „Технически проект“. Те не са приложени и не са част от договора, не е подписан и протокол обр.1 за съставяне на актове и протоколи по време на строителството. Касае се за документи, информация и разрешителни, позволяващи изпълнението на договора, тъй като СМР следва да се извършат съгласно изискванията на ЗУТ, подзаконовата нормативна уредба и одобрения проект. Твърди също, че ответникът не му е представил Проект за организация на движението с цел да се обезпечи безопасността на движението. Твърди, че не му е представил Проект по част „Геодезия“ и по част „Пътна“, за да се извърши трасировка на линейните обекти, каквото е посочено в техническото предложение на ищеца. Твърди, че проектната документация по част ПУСО, ПБЗ и ВОД проектите /по част Пътна сигнализация/ не е предоставена на ищеца, а изпълнението на дейностите на ищеца е предвидено да се съобразява с тях. Твърди, че не е представен на ищеца Проект за организация на движението, съгласуван с КАТ. Твърди, че не му е представен Кадастър с нанесени всички подземни и надземни комуникации в строителната площадка около нея. Посочва, че без съдействие от страна на възложителя изпълнителят не би могъл да започне работа по договора и да го изпълни. Твърди забава на Община Стрелча по см. на чл.95 ал.1 от ЗЗД. Твърди, че Общината е била в забава и по отношение на плащането по договора като не е извършила авансовото плащане съобразно условията на чл.8 от договора и въпреки тяхното настъпване. Твърди, че стартирането на СМР е било забавено и поради това, че на обекта са работили и други изпълнители, които са извършвали смяна на подземни комуникации /основно ВиК/, ремонтни и аварийни работи, а съобразно технологичния процес първо следва да завършат те, за да се положи асфалтова настилка. Твърди, че Протокол обр.2 е подписан на 12.11.2020г., т.е. в началото на зимния сезон, който не е подходящ за изпълнение на СМР от вида на възложените. Твърди, че според Техническата спецификация, одобрена през 2014г. от председателя на АПИ и действаща към процесния период производството и полагането на асфалтова смес не се допуска при температура на околната среда по – ниска от 5 градуса по Целзий, нито по време на дъжд, сняг, мъгла или други неподходящи условия. Твърди, че през ноември 2020г. е имало само 1 ден с температура на въздуха над 5 градуса по Целзий, през декември – 3 дни, през януари – 3 дни и през февруари – 1 ден. Твърди наличие на неблагоприятни атмосферни условия, които са възпрепятствали изпълнението. Счита, че изявлението за прекратяване на договора следва да се разглежда така, както е обективирано в уведомлението като е без значение дали общината е имала друго основание, на което да го прекрати. Счита, че не би могъл да извърши работата без съдействие на възложителя и то след като е обявена нова обществена поръчка със същия предмет и е сключен договор с друг изпълнител. Твърди, че не е получавал Писмо изх. №С-6837/02.11.2020г., изпратено на основание чл.4 ал.2 от договора по електронна поща, с което Община Стрелча твърди да е възложила на ищеца дейностите по изпълнение на СМР да започнат на 12.11.2020г. с подписването на Протокол обр.2. Оспорва направеното възражение за прихващане. Твърди, че ответникът не притежава твърдяното вземане за неустойка, тъй като не е налице забава на ищеца. Отделно от това посочва, че претендираната неустойка е такава за забава, каквато не е дължима, тъй като договорът е развален. С допълнителен отговор ответникът Община Стрелча поддържа твърденията и възраженията, направени с първоначалния отговор. Твърди, че всички технически проекти били на разположение и ако ищецът желаел, можел да се запознае с тях. Освен това с подписване на договора изпълнителят е декларирал, че се е запознал с проектите. Счита, че извършването на авансовото плащане не е условие за започване на СМР. Оспорва на обекта да е имало други изпълнители, които да са сменяли подземни комуникации. Счита, че неблагоприятните метеорологични условия не са установени с акт за състоянието на строежа при спиране на строителството и с акт за продължаването му. Поддържа възражението за прихващане като твърди, че ищецът е в забава изпълнението на задълженията си. Ако се приеме становището, че ответникът не е имал право да развали договора, той не надлежно развален и ищецът се намира в забава за изпълнение на поетите с договора задължения. С молба от 02.04.2024г. ищецът „БМ груп инженеринг“ ЕООД излага твърдения, че с Определение №608/14.03.2024г. по т.д. №601/2022г. на ВКС решение №668/26.10.2022г. по в.т.д. №343/2022г. на САС не е допуснато до касационно обжалване – т.е. решението на САС по спора е окончателно. Първоинстанционният съд е приел, че нито към момента на получаване на уведомлението за прекратяване на договора, нито в по-късен момент до изтичане на крайния срок за изпълнението му, ищецът е допуснал виновно неизпълнение. Приел е, че ищецът не е бил в забава, поради несбъдване на условията, с които страните са свързали началото на срока за изпълнение на възложените СМР и поради наличието на поведение на възложителя, който е създал пречки за престиране на уговореното. Приел е, че ищецът като изправна страна може да развали договора и след изтичане на срока за изпълнението му и че той е сторил това с исковата молба. Приел е, че договорът следва да се счита развален по вина на ответника и да се ангажира неговата отговорност за заплащане на вредите от неизпълнението, причинени на ищеца, които представляват пропусната полза, равняваща се на уговорената в договора печалба, с колкото би се увеличило имуществото на ищеца, ако договорът беше изпълнен. Въз основа на тези правни изводи е уважил главния иск и е осъдил ответника да заплати на ищеца претендираната сума. Видно от представения договор №Д-15/07.01.2020г., сключен по реда на ЗОП между ищеца „БМ груп инженеринг“ ЕООД – гр. София и Община Стрелча, последната е възложила, а ищецът е приел да изпълни СМР на обект "Благоустрояване на улична мрежа в гр.Стрелча, община Стрелча" при договорено възнаграждение 1 341 526.69 лева с ДДС. Съгласно чл.4 ал.1 от договора той е със срок на действие до изпълнение на всички поети от страните задължения, но не по – късно от 05.01.2022г. Съгласно ал.2 на цитираната клауза изпълнението на дейностите започва след получаване на възлагателно писмо от страна на изпълнителя и подписване на Протокол 2а за стартиране изпълнението на строителството. Алинея три на същата клауза предвижда, че срокът за изпълнение на договорените СМР е 360 календарни дни, считано от датата на подписване на Протокол за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия /Приложение №2а към чл.7 ал.3 т.2 от Наредба №3/31.07.2003г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството/. Цената за изпълнение на възложените СМР, която възложителят се задължава на изплати на изпълнителя е 1 341 526.69 лева с ДДС. Според ценовото предложение на изпълнителя в единичните цени са включени стойностите на труд, механизация и материали, в това число и печалба като последната е предвидена в размер на 10 %. Съгласно чл.3 ал.1 от договора това ценово предложение и КСС, подадени от изпълнителя са част от приложенията – неразделна част от договора. Съгласно чл.8 от договора възложителят заплаща на изпълнителя договореното възнаграждение, както следва: 1. Авансово плащане в размер на 50 % от цената в срок от 30 дни след датата на последното по време действие : получаване на авансово плащане от Държавен фонд „Земеделие“ по договор с фонда от 15.05.2019г. и 2. Съставяне и подписване на Протокол за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия /Приложение №2а към чл.7 ал.3 т.2 от Наредба №3/31.07.2003г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството/. Окончателното плащане е дължимо след приемане на строежа и одобряване размера на същото след извършване на всички проверки и получаване на окончателното плащане от ДФ „Земеделие“. От страна на ответника Община Стрелча са представени писмени доказателства – Протокол за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво за строежа – Приложение №2 към чл.7 ал.3 т.2 от Наредба №3/31.07.2003г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството, издаден и подписан на 12.11.2020г. и възлагателно писмо изх. №С-6837/02.11.2020г., чрез които се цели установяване на началото на срока по чл.4 ал.2 от договора за изпълнение на дейностите от изпълнителя. Твърди се, че възлагателното писмо е изпратено по електронна поща на електронния адрес на „БМ груп инженеринг“ ЕООД. От заключението на вещото лице Н. Ч. по допусната съдебно – техническа експертиза с експерт – специалист в областта на информационните и комуникационните технологии /стр.1169-1178 от делото на ОС/ се установява, че изпратеният на 02.11.2020г. в 15.46 ч. от служител на Община Стрелча имейл до „БМ груп инженеринг“ ЕООД е изпратен до грешен адрес на електронната поща, който не принадлежи на дружеството – ищец и съответно – този имейл не е получен от „БМ груп инженеринг“ ЕООД. Той е подобен, но не е идентичен с адрес на ищеца. Разликата е в една буква – вместо i е записано l. От страна на ответника на техническата експертиза не е предоставено дори копие от цитирания имейл, който се твърди да е бил изпратен на ищеца с твърдение, че архива е изтрит – обстоятелство, което вещото лице определя като странно, тъй като преди изтриване на пощата не е направен backup на компютър или на твърд диск на съдържанието на официалния имейл на Община Стрелча, което да се съхранява като архив. Заключението на вещото лице е, че е невъзможно възлагателното писмо, което се твърди да е изпратено с този имейл, да е получено от „БМ груп инженеринг“ ЕООД. Експертът посочва, че в такъв случай пощата на Гугъл за секунди праща обратен имейл до изпращача, че адреса не е намерен и съответно имейла не е доставен / освен в случаите, когато имейла, на който е изпратен принадлежи на друг получател/. В съдебно заседание на 11.02.2025г. при приемане на заключението на експерта той е обяснил, че съдържанието на прикачения файл не се вижда, вижда се само неговия размер и как се казва. Тъй като от Община Стрелча не му е осигурен достъп до изследвания имейл, не би могъл да извърши проверка за действителното съдържание на прикачения файл. Заключението е прието без възражения от страните. Като обективно, компетентно и неоспорено, то следва да се кредитира от съда. Въз основа на него следва да се приеме, че възлагателно писмо изх. №С-6837/02.11.2020г., изпратено до ищеца, не е достигнало до „БМ груп инженеринг“ ЕООД. То е изпратено на адрес на електронната поща, различен от адреса на изпълнителя, посочен в чл.60 ал.2 от договора. То не достигнало до получателя. Поради това посочената в имейла дата 12.11.2020г. не може да се приеме за начало на срока по чл.4 ал.2 от договора за изпълнение на дейностите от изпълнителя. Представеният Протокол за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво за строежа – Приложение №2 към чл.7 ал.3 т.2 от Наредба №3/31.07.2003г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството, издаден и подписан на 12.11.2020г. е със съдържание, различно от документа, който следва да бъде съставен според предвиждането в чл.4 ал.2 от договора. Клаузата изисква подписването на Протокол обр. 2а за стартиране изпълнението по договора. Такъв не е съставен и подписан. От заключението на вещото лице КСД по допусната съдебно – техническа експертиза и от обясненията на вещото лице в съдебно заседание на 11.02.2025г. се установява, че Протокол №2 съгласно Наредба №3/2003г. се съставя, когато се касае за високо строителство, а Протокол №2а съгласно Наредба №3/2003г. се съставя за т.нар. линейни обекти, тези от инфраструктурата, т.е. улиците. Според вещото лице практиката изисква за всяка улица да се съставя отделен протокол, тъй като в общия протокол /както е в случая за група обекти/ не може да се определи репер и от къде да се нивелира улицата. Вещото лице посочва, че окомерната скица е неразделна част от Протокол №2а, тя е задължително приложение към него. За всяка улица трябва да има отделна окомерна скица. В представения Протокол за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво за строежа – Приложение №2 към чл.7 ал.3 т.2 от Наредба №3/31.07.2003г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството, издаден и подписан на 12.11.2020г. няма никакви окомерни скици. По такъв протокол не биха могли да се изпълняват СМР от вида на възложените. Заключението е прието без възражения от страните. Като обективно, компетентно и неоспорено, то следва да се кредитира от съда. Въз основа на него следва да се приеме, че не е налице и втората предпоставка по чл.4 ал.2 от договора, за да стартира изпълнение на възложените дейности от страна на изпълнителя, а именно да е съставен и подписан Протокол обр. 2а с изискуемото съдържание. Началният срок за изпълнение не е започнал да тече, поради неполучаване на възлагателно писмо от страна на изпълнителя и поради неподписване на Протокол №2а за откриване на строителната площадка и за определяне на строителна линия и ниво на строежа. Съставеният такъв е Протокол №2, а не Протокол №2а, които по Наредба №3/2003г. са с различна форма и съдържание, като в него липсват задължителни за осъществяване на работата регулационни и нивелентни репери и не е приложена окомерна скица за всяка от улиците, които следва да се благоустрояват. При този извод е ирелевантно обсъждането на въпроса дали незавършени работи по реконструкция на водопроводната мрежа са препятствали изпълнението на ищеца. Следва да се отбележи само, че според заключението на вещото лице инж. К Д времево изпълняваните видове СМР по водопровод на ул. „С. п.ул. ...................“ не би следвало да са пречка за изпълнение на договор №Д-15/07.01.2020г., защото изпълнението по него би следвало да е приключило /според уговорените срокове/ до началото на СМР по водопровода. Дори и времево да е било възможно изпълнението на СМР от изпълнителя по процесния договор, то би било технологично неадекватно и е странно поведението на ответника и по този повод с издадените разрешения за строеж и протоколи обр.2а през периода 2021г. – 2022г. за реконструкция на водопроводна и канализационна мрежа, засягащи и улиците – предмет на договора с ищеца, тъй като технологичната последователност предполага първо да се извършат СМР по подмяна и реконструкция на В и К мрежата, а благоустройствените СМР по улиците да ги следват. По гореизложената причина – че началният срок за изпълнение не е започнал да тече – съдът не обсъжда и ангажираните доказателства за наличието на неблагоприятни метеорологични условия през периода декември 2020г. – февруари 2021г., които са възпрепятствали изпълнението. С уведомление изх. №С-2569/12.03.2021г. Община Стрелча уведомява „БМ груп инженеринг“ ЕООД, че на основание чл.56 ал.3 т.2 от раздел XV от договора разваля едностранно същия, поради достигане на максималния размер на неустойката по чл.34 във връзка с чл.56 ал.2 т.1 и чл.38 от договора. Уведомлението е изпратено с писмо с обратна разписка и от последната се установява, че е получено от ищеца на 15.03.2021г. На посочената дата – 15.03.2021г. Община Стрелча е обявила прекратяването на договора и в ЦРОП. На следващия ден – 16.03.2021г. от страна на „БМ груп инженеринг“ ЕООД е подадено възражение. То е получено от ответника – видно от поставения вх. №С-2675/16.03.2021г. С него ищецът е посочил, че именно по искане на Община Стрелча изпълнението на СМР по договора е било отложено, за да бъдат довършени СМР по подмяна на улични водопроводи. Ищецът е възразил да е получавал възлагателно писмо, Протокол обр. 2а и заповедна книга на строежа. Отрекъл е да има неизпълнение от негова страна. Посочил е, че строителната техника, която е ситуирал на територията на Общината е трябвало да върне обратно по нареждане на представител на общината, тъй като СМР по В и К мрежата не са приключили. Заявил е, че е в пълна готовност да изпълни поетите с договора задължения и за тази цел е поискал да му бъдат връчени Протокол обр.2а, Възлагателно писмо и Заповедна книга на строежа. С писмо изх. №21/18.03.2021г., изпратено по факс на същата дата от ищеца до Община Стрелча, ответникът е информиран, че строителната бригада и машините на „БМ груп инженеринг“ ЕООД и на посочената дата – 18..03.2021г. не са допуснати до работа на обекта от представител на общината по нареждане на Директора на отдела. Уведомил е Общината за това, че от декември 2020г. е ангажирал складова база в гр. Стрелча, от което търпи загуби. Отново е изискано предоставяне на изискуеми по договора документи – по чл.4 ал.2 – възлагателно писмо и Протокол обр. 2а, по чл.16 т.2 – копие от разрешението за строеж и от одобрения инвестиционен проект във фаза „Технически проект“, уведомление по чл. 16 т.8 от договора, определяне на лице за контакт по чл.16 т.3 от договора. От стана на Община Стрелча не са ангажирани доказателства за предаване на изпълнителя на документите, описани в уведомлението. Възлагателно писмо и Протокол обр.2а изобщо не са връчени на изпълнителя. Съгласно чл.3 ал.1 от договора одобрения инвестиционен проект във фаза „Технически проект“ и издаденото разрешение за строеж представляват неразделна част от договора. Същите обаче не фигурират като приложения към същия, носещи подписите на страните, така както е сторено за Техническата спецификация, Техническото приложение и Ценовото предложение, в това число и Количествено – стойностната сметка, подадени от изпълнителя /последните също са описани като приложения - неразделна част от договора/. Ответникът не е оспорил, че представения от ищеца договор не е в пълния му вид, нито от своя страна е ангажирал подписан от страните договор, съдържащ като неразделна част одобрен инвестиционен проект във фаза „Технически проект“ и издаденото разрешение за строеж. Ето защо следва да се приеме, че такива не са представени на изпълнителя с договора, нито са му връчени след изричното му искане с молбите от 16.03.2021г. и от 18.03.2021г. Горните изводи се подкрепят и от показанията на свидетелите П П и М М. П твърди, че от общината не са им представили окомерна скица, а без нея строителството не може да започне, не са им предоставили заповедна книга, технически проект и подземен кадастър. Свидетелят М., чието задължение е било да организира строителството също посочва, че не им е бил връчен нито Протокол обр.2а, нито заповедна книга, нито възлагателно писмо. Свидетелите Д. Г. и В К не установяват предаването на цитираните документи. Според техните показния възлагателно писмо „би трябвало“ да е изпратено. Не са осъществявали никакъв контакт с фирмата – изпълнител, не са ги търсели, не са проявили инициатива и са изчакали да изтекат 100 дни, за да отправят изявление за разваляне на договора. Тези гласни доказателства са показателни за намерението на възложителя да не допусне изпълнение по сключения договор. Възложителят не е изпълнил и друго свое задължение по договора /чл.8/ – да плати авансово 50 % от цената в срок от 30 дни след датата на последното по време действие : получаване на авансово плащане от Държавен фонд „Земеделие“ по договор с фонда от 15.05.2019г. и 2. Съставяне и подписване на Протокол за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия. Във връзка с плащанията, получени от Държавен фонд „Земеделие“ са ангажирани писмени доказателства, получени от Фонда. С решение изх. №01-0800/1521/18.06.2020г. /стр.498 от делото на ОС/ е одобрено изплащането на финансова помощ от 12 750 лева по договора на Община Стрелча с Фонда от 15.05.2019г. С Решение изх.№01-0800/3355/16.11.2020г. /стр.515 от делото на ОС/ е одобрено изплащането и е изплатена на Община Стрелча сумата 571 549.46 лева – по договора на Община Стрелча с Фонда от 15.05.2019г. Цитираният договор между Община Стрелча и Държавен фонд „Земеделие“ /стр.551 – 564 от делото на ОС/ е за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по програмата за развитие на селските райони за периода 2014г. – 2020г. за строителство, реконструкция и /или рехабилитация на нови и съществуващи улици и тротоари и съоръженията и принадлежностите към тях. Видно от Проектното предложение от 19.04.2019г. проектът за благоустрояване /стр.565 от делото на ОС/ включва улиците – предмет на възложените СМР на ищеца с процесния договор. Следователно на 16.12.2020г. е настъпил падежът на задължението на Община Стрелча да преведе на ищеца авансово 50 % от цената на договора – съобразно уговорките в чл.8 ал.1 от договора. Това не е сторено. Налице е неизпълнение на основно задължение от страна на възложителя. Не може да се сподели становището на Общината, че задължението за авансовото плащане става изискуемо след представяне на фактура от изпълнителя. Съгласно чл.9 ал.1 и чл.8 ал.2 от договора издаването на фактура и документи за приемане на работата е условие за извършване на окончателното плащане. Клаузата на чл.9 ал.1 от договора е обвързана и препраща към чл.8 ал.2, която се отнася до окончателното разплащане, а не относно аванса – безспорно необходими за закупуване на материали и стартиране на работите. На 20.04.2021г. Община Стрелча е предявила против „БМ груп инженеринг“ ЕООД искова молба, по която е образувано т.д. №704/2021г. по описа на СГС. Предявен е иск с правно основание чл.92 от ЗЗД за заплащане на сумата 134 152.67 лева – неустойка по чл.35 ал.2 от договор №Д- 15/07.01.2020г., сключен по реда на ЗОП между ищеца „БМ груп инженеринг“ ЕООД – гр. София и Община Стрелча за изпълнение на СМР на обект "Благоустрояване на улична мрежа в гр.Стрелча, община Стрелча". С Решение №668/26.10.2022г. по в.т.д. №343/2022г. на САС е отменено решението на СГС по т.д. №704/2021г. и предявеният иск е отхвърлен. С Определение №608/14.03.2024г. по т.д. №601/2023г. решението на САС не е допуснато до касационно обжалване. /281-283 от делото на ОС/. Така с влязло в сила решение искът е отхвърлен. Прието е, че по отношение на Община Стрелча не е възникнало преобразуващото право едностранно да прекрати договора на посоченото в писменото и изявление основание – достигане пълния размер на неустойката по чл.34 от договора, защото към 15.03.2021г. – повече от седем месеца преди да е изтекъл срока за изпълнение изпълнителят не е изпаднал в забава, вредите от която тази неустойка е предназначена да обезщети. На 18.06.2021г. по решение на Кмета на Община Стрелча е открита процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет „Избор на изпълнител за изпълнение на СМР на обект: „Благоустрояване на улична мрежа в гр. Стрелча, общ. Стрелча“ /стр.266 от делото на ОС/. С договор №74/22.03.2022г. /стр.733- 743 от делото на ОС/ Община Стрелча е възложила „Еко хидро – 90“ ООД изпълнението на СМР на обект: „Благоустрояване на улична мрежа в гр. Стрелча, общ. Стрелча“. Видно от цитирания договор неговия предмет съвпада с този на договор№Д- 15/07.01.2020г., сключен по реда на ЗОП между ищеца „БМ груп инженеринг“ ЕООД – гр. София и Община Стрелча. Видно от Констативен акт за установяване годността за приемане на строежа /обр.15/стр.1066-1072 от делото на ОС/ и Удостоверение №17/25.11.2022г. за въвеждане н експлоатация на строеж: „Благоустрояване на улична мрежа“ /стр.1111 от делото на ОС/ СМР – предмет на този договор са реализирани. С горното предметът на договорът, сключен между ищеца и ответника е осъществен. Невъзможно е същият да бъде изпълнен от ищеца, въпреки обстоятелството, че той е изправна страна в правоотношението. Съгласно чл.16 т.1 от договора възложителят е длъжен да предостави на изпълнителя своевременно всички налични документи, информация и разрешителни, позволяващи изпълнението на предмета на договора. Съгласно чл.16 т.2 от договора възложителят е длъжен да предаде на изпълнителя копие от разрешението за строеж и от одобрения инвестиционен проект във фаза „Технически проект“, за което страните подписват протокол. Това свое задължение той не е изпълнил, тъй като изобщо не е предоставил на изпълнителя одобрения инвестиционен проект във фаза „Технически проект“ и издаденото разрешение за строеж. Страните сами са уговорили формата за доказване изпълнението на това задължение – чрез двустранно подписан протокол, какъвто не е съставен. Съгласно чл.16 т.3 от договора възложителят се задължава да определи представители от своята администрация, които да контактуват с изпълнителя и /или негови представители и служители по изпълнение на СМР, които да оказват необходимото съдействие за цялостното изпълнение на договора. Доказателства, че такива конкретни представители определени от страна на Общината не са ангажирани. Съгласно чл.16 т.5 от договора възложителят е длъжен да заплати на изпълнителя цената на договора съобразно уговорените начини и срокове. В случая възложителят не е изпълнил задължението си да преведе на ищеца авансово 50 % от цената на договора – съобразно уговорките в чл.8 от договора, падежът на което задължение е настъпил на 16.12.2020г. Ответникът не само, че не е изпълнил задълженията си, но и напълно неоснователно е прекратил договорната връзка с отправеното уведомление. Независимо, че не е разполагал нито към 15.03.2021г., нито в който и да е друг момент, с потестативното право да развали договора, ответникът е направил невъзможно осъществяването на неговия предмет – отправил е изявление за разваляне, обявил е прекратяването в ЦРОП, предявил е иск за заплащане на неустойка за пълно неизпълнение, обявил е нова обществена поръчка със същия предмет, сключил е договор с друг изпълнител, който е изпълнил СМР – предмет на процесния договор. Макар формално договорът да не е бил развален, тъй като ответникът не разполага с потестативното право едностранно да стори това, ищецът в качеството на изпълнител по него няма как да изпълни своята престация. Той не би могъл да стори това при липсата на съдействие на възложителя, при липсата на връчено му възлагане, при изричното противопоставяне чрез обявяване на нова обществена поръчка и сключване на договор с трето лицесъс същия предмет. Ищецът би могъл да развали договора, когато изпълнение по него все още е възможно. В случая възложителят вече не може да предложи реално изпълнение по процесния договор. Като краен резултат договорното правоотношение е прекратено, поради настъпилата невъзможност предметът на договора да се осъществи. Настъпилата пълна невъзможност за изпълнение /в случая не първоначална, а последваща и по вина на възложителя/ е една от предпоставките, при които е налице прекратяване на договора съгласно клаузата на чл.55 ал.1 т.3 от същия. Тъй като изпълнение вече не е възможно и е налице прекратяване на договорната връзка, ищецът има право да претендира компенсаторно обезщетение на основание чл.82 във връзка с чл.88 ал.1 от ЗЗД. Съгласно чл.88 от ЗЗД кредиторът има право на обезщетение за вредите от неизпълнението на договора. Съгласно чл.82 от ЗЗД обезщетението обхваща претърпяната загуба и пропуснатата полза, доколкото е са пряка и непосредствена последица от неизпълнението и са могли да бъдат предвидени при пораждане на задължението. В случая за претендира обезщетение за пропуснати ползи, изразяващи се в уговорената печалба, която изпълнителят не е могъл да реализира, поради неправомерното разваляне /прекратяване на договорната връзка от страна на възложителя. Съгласно разясненията, дадени с Решение № 3/12.12.2012 г. по тълк. дело № 3/2012 г. на ОСГТК на ВКС установяването на пропуснатата полза се основава на предположение за състоянието, в което имуществото на кредитора би се намирало, ако длъжникът беше изпълнил точно задължението си, съпоставено с имуществото му към момента на неизпълнението. Тъй като пропуснатата полза представлява реална, а не хипотетична вреда, това предположение винаги трябва да се изгражда на доказана възможност за сигурно увеличаване на имуществото и не може да почива на логическо допускане за закономерно настъпване на увеличаването. Разяснено е, че пропуснатата полза е елемент от фактическия състав, пораждащ правото на обезщетение. Поради това и при липса на изрично установена в закона презумпция за настъпването й, пропуснатата полза не се предполага, а следва да бъде доказана в процеса. Прието е също, че само ако бъде доказано, че при точно изпълнение на длъжника имуществото на кредитора е могло да бъде увеличено, ще бъде постигната целта на предвиденото в чл. 82 ЗЗД обезщетяване - да се поправят претърпените от кредитора вреди, без да се допусне обогатяването му за сметка на длъжника. В настоящия случай страните са постигнали съгласие за цената за изпълнение на възложените СМР, която възложителят се задължава на изплати на изпълнителя е 1 341 526.69 лева с ДДС. Според ценовото предложение на изпълнителя в единичните цени са включени стойностите на труд, механизация и материали, в това число и печалба като последната е предвидена в размер на 10 %. Съгласно чл.3 ал.1 от договора това ценово предложение и КСС, подадени от изпълнителя са част от приложенията – неразделна част от договора. Следователно е налице постигнато съгласие относно размера на печалбата като елемент от цената по договора. Следователно вредата е била предвидима към момента на пораждане на задължението. Видно от договор №74/22.03.2022г., който Община Стрелча е сключила с „Еко хидро – 90“ ООД за изпълнението на СМР със същия предмет на същия обект: „Благоустрояване на улична мрежа в гр. Стрелча, общ. Стрелча“ договорната цена и печалбата са почти идентични. Следователно при изпълнение на договора ищецът напълно реално би реализирал заложената в ценовото предложение печалба в размер на 10 % и имуществото му би се увеличило със 134 152.67 лева. Той е пропуснал да реализира заложената в договора печалба, поради неправомерното поведение на възложителя Община Стрелча. Дори и при отказ от договора съгласно чл.268 от ЗЗД възложителят пак би дължал заплащане на извършената до момента работа, разходи и печалбата, която изпълнителят би реализирал при изпълнение на същия. Ето защо ответникът дължи заплащане на сумата 68 591.17 евро /равностойност на 134 152.67 лева/ - обезщетение на осн. чл.88 ЗЗД за вреди /пропуснати ползи/ от неизпълнение, поради разваляне на договор /Договор № Д-15/07.01.2020 г. за изпълнение на СМР на обект "Благоустрояване на улична мрежа в гр.Стрелча, община Стрелча", заедно със законната лихва от датата на предявяване на иска - 16.11.2022 г. до окончателното плащане. С оглед основателността на главния иск, съдът не дължи произнасяне по евентуалните претенции. Възражението за прихващане, направено от ответника с твърдяното негово вземане против ищеца за заплащане на неустойка в размер на 68 591.17 евро /134 152.67 лева/, възлизаща на 10 % от стойността на договора, дължима поради допуснато от ищеца просрочие при изпълнение на възложените СМР по договор №Д-15/07.01.2020г., продължило повече от 100 дни след крайния срок за изпълнение, е неоснователно. Съгласно чл.34 от договора неустойка в размер на 0.1% от стойността на договора без ДДС за всеки просрочен ден, но не повече от 10 % от стойността на договора, е дължима от изпълнителя при неспазване на срока по чл.4 ал.3 от същия. Цитираната клауза предвижда задължение за изпълнителя да изпълни договорените СМР в срок от 360 календарни дни, считано от подписване на Протокол за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво за строежа – Приложение №2 към чл.7 ал.3 т.2 от Наредба №3/31.07.2003г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството. Съгласно чл.4 ал.2 от договора изпълнението на дейностите започва след получаване на възлагателно писмо и подписване на Протокол обр.2а. Тъй като от страна на възложителя Община Стрелча не са предадени на изпълнителя копие от разрешението за строеж и от одобрения инвестиционен проект във фаза „Технически проект“, нито му е връчено възлагателно писмо, нито е съставен и подписан Протокол №2а, с необходимото по Наредба №3/2003г. съдържание, с посочване на задължителни за осъществяване на работата регулационни и нивелентни репери, с приложена окомерна скица за всяка от улиците, които следва да се благоустрояват, то не са настъпили визираните в договора – чл.4 ал.3 - предпоставки за стартиране изпълнението на СМР – предмет на сключения между ищеца и ответника договор. Затова ищецът не е допуснал просрочие при изпълнение на възложените СМР. Следователно не е възникнало вземане на ответника за неустойка по чл.34 от договора, с което да се прехване насрещното му задължение. Следва ответникът Община Стрелча – гр. Стрелча, пл. „Дружба“ №2, Булстат 000351864 да бъде осъден да заплати на ищеца „БМ Груп Инженеринг“ ЕООД, ЕИК 175328503, със седалище и адрес на управление: гр. София, р-н Красно село, ж.к. Бели брези, ул. Звъника № 10, ет.3, представлявано от управителя АНА сумата 68 591.17 евро /равностойност на 134 152.67 лева/ - обезщетение на осн. чл.88 ЗЗД за вреди /пропуснати ползи/ от неизпълнение, поради неправомерното разваляне /прекратяване на договорната връзка от страна на възложителя по Договор № Д-15/07.01.2020 г. за изпълнение на СМР на обект "Благоустрояване на улична мрежа в гр.Стрелча, община Стрелча", заедно със законната лихва от датата на предявяване на иска - 16.11.2022 г. до окончателното плащане. До същите правни изводи като краен резултат е достигнал първоинстанционния съд, поради което решението му като правилно и законосъобразно следва да бъде потвърдено. На основание чл.78 ал.1 от ГПК ответникът Община Стрелча – гр. Стрелча, пл. „Дружба“ №2, Булстат 000351864 да бъде осъден да заплати на ищеца „БМ Груп Инженеринг“ ЕООД, ЕИК 175328503, със седалище и адрес на управление: гр. София, р-н Красно село, ж.к. Бели брези, ул. Звъника № 10, ет.3, представлявано от управителя АНА сумата 5151.08 евро - разноски по делото за производството пред въззивната инстанция. Сумите – предмет на настоящото решение са изчислени и посочени в евро, при курс 1 евро = 1.95583 лева, на основание чл. 5 и чл. 13 от Закона за въвеждане на еврото в Република България, чл. 1 от Регламент (ЕС) 2025/1409 на Съвета от 08 юли 2025 година и чл. 1 от Регламент (ЕО) № 2866/98 на Съвета от 31 декември 1998 г. Мотивиран от горното и на основание чл.272 от ГПК, съдът