Решение № 1541 от 1.11.2023 г. на Районен съд - Варна по дело № 2833/2023 г.

Производството е образувано по жалба на инж. З. П. З., ЕГН ••••••••••, жалба, предявена от въззивника чрез процесуален представител, срещу наказателно постановление № 11-01-743/2020/ от 25.05.2021г., издадено от Д. Н. Д. - заместник-директор на Агенция за държавна финансова инспекция, с което му е наложено административно наказание глоба в размер на 1 079.41 лева на основание чл.256 ал.1 от Закона за обществените поръчки за извършено нарушение на чл.17 ал.1 вр.чл.20 ал.2 т.2, вр.чл.3 ал.1 т.3 от ЗОП. С жалбата се оспорва фактическата обстановка, твърдяна с наказателното постановление. Формулира се искане за отмяна на наказателното постановление като незаконосъобразно и постановено при съществени нарушения на материалния и процесуалния закон. В съдебно заседание жалбата се поддържа чрез процесуален представител. По същество се иска отмяна на наказателното постановление на посочените с жалбата основания, в условията на евентуалност изменение на същото съгласно сумите по CPV кодовете и справките, които се съдържат в АНП. Не е формулирано изрично искане за присъждане на разноски. Въззиваемата страна оспорва жалбата и моли съда да потвърди обжалваното наказателно постановление като правилно и законосъобразно. Моли за присъждане на разноски. След преценка събраните доказателства по делото, съдът прие за установено от фактическа страна следното: Въз основа на Заповед № ФК-10-28 от 07.01.2020 г. на директора на АДФИ и последващи заповеди №№№ ФК-10-227 от 10.02.2020 г.; № ФК-10-431 от 23.03.2020 г.; № ФК-10-1419 от 06.10.2020 г. и № ФК-10-1472 от 20.10.2020 г., държавен финансов инспектор - св. И. извършил финансова проверка на Градски транспорт Варна ЕООД за законосъобразност на отчетените през 2018 и 2019 година разходи за строителство, доставка и услуги във връзка със спазване на законодателството в областта на обществените поръчки, в т.ч. сключените договори и тяхното изпълнение. По време на извършване на проверката било установено, че Градски транспорт ЕАД е търговско дружество с предмет на дейност осъществяване на превоз на пътници срещу заплащане; тролейбусен транспорт на пътници, ремонтна дейност и диагностика на МПС; търговия с гориво-смазочни материали, резервни части и гуми, технически услуги и ремонт на автобусни спирки и други услуги. Едноличен собственик на капитала била Община Варна. Дружеството се управлявало от Съвет на директорите в състав: Ж. П. А. - председател, Т. Г. Д. - заместник-председател и З. П. З. - изпълнителен член и изпълняващ длъжността изпълнителен директор, възложена с договор № Д13000981Вн/29.08.2013г., З. бил избран и като представляващ дружеството. С писмо изх.№ 2020-126-1 от 30.01.2020 г. З. З. като изпълнителен директор на Градски транспорт представил на проверяващите справка относно извършените разходи за доставки през периода 01.01.2018 г. - 31.12.2019г. и справка относно извършените разходи за услуги през периода от 01.01.2018 г. до 31.12.2019 г. С писмо изх.№ 2020-467-2 от 29.05.2020 г. З. З. като изпълнителен директор на Градски транспорт представил за нуждите на проверката справка относно извършените разходи за ремонт на автобуси и тролейбуси през периода 01.01.2018 г. - 31.12.2019 г. - приложено заверено копие. Представено било и заверено копие от Фактура № 124/29.10.2018 г. с получател Градски транспорт ЕАД Варна и доставчик Нити Комерс Ауто ЕООД Варна. Въз основа на проверените документи, св. И. приел за установено, че през 2018 година дружеството е изразходвало за услуги по ремонт на превозни средства 89 951.12 лева без ДДС, за които били издадени фактури. Фактурите са били за извършени дейност по техническо обслужване и ремонт на автомобили, които дейности са услуги и са обект на обществена поръчка по смисъла на чл.3, ал. 1, т.3 от ЗОП. При част от извършените ремонти от изпълнителите са вложени части и материали, които са включени в стойността на фактурите и представляват доставки по смисъла на чл.3, ал. 1, т.2 от ЗОП и също са обект на обществена поръчка. Предоставянето на услуги и свързаните с тях доставки са обект на обществена поръчка. В случая възложител на такава поръчка следва да бъде секторен възложител- Градски транспорт ЕАД чрез изпълнителния си директор З. З.. Св. И. приел за установено още, че за 2017 година за такива услуги са платени от дружеството 80 888.11 лева без ДДС и тъй като тези услуги са регулярни за дружество всяка календарна година и прогнозната стойност за такива услуги през 2018 година, определена по реда на чл.21 ал.8 от ЗОП е над 70 000 лева без ДДС. Преди възлагането през 2018 година на услуги и доставки, свързани с ремонта на превозни средства Градски транспорт ЕАД е следвало да приложи процедурите по публично състезание или пряко договаряне, като по силата на чл.22 ал.1 т.1 от ЗОП следва да издаде решение за открИ.е на съответната процедура, което да публикува в Регистъра на обществените поръчки и в профила на купувача. При проверката било установено, че няма публикувано такова решение и процедура за възлагане по реда на ЗОП не е проведена. Извършените през 2018 година услуги и свързаните с тях доставки на резервни части по ремонт на превозни средства на стойност 89 951.12 лева без ДДС са били документирани с 66 броя фактури, издадени през периода 15.01.2018 г. - 14.12.2018 г., като прага от 70 000 лева без ДДС е преминат с фактура № 124/29.10.2018 г. Фактурите били подписвани от З. З. - управител на Градски транспорт ЕАД без договор за възлагане на обществена поръчка с предмет ремонт на превозните средства на дружеството. От приложената справка за отговорните длъжностни лица при Градски транспорт ЕАД гр.Варна за периода от 01.01.2018 г. до 31.12.2019 г. е видно, че З. П. З. е заемал длъжността изпълнителен директор. Св. И. приел, че въззивникът З., в качеството си на изпълнителен директор и на възложител на обществени поръчки по смисъла на чл.5 ал.4 от ЗОП не е приложил процедурата по чл.18 ал.1 т.12 или т.13 от ЗОП за възлагане на обществена поръчка за услуга по ремонт на автобуси и тролейбуси на дружеството и свързаните с тях доставка на резервни части на стойност в границите на чл.20 ал.2 т.2 от ЗОП, въпреки че са били налице всички законови основания за това. През периода 15.01.2018 г. -14.12.2018 г. са извършени разходи за ремонт на автобуси и тролейбуси и свързаните с тях доставка на резервни части на обща стойност 89 951.12 лева без ДДС/ 107 941.34 лева с ДДС/. Поръчката за услуги по ремонт на автобуси и тролейбуси е възложена при по-облекчен ред от предвидения в закона, с което е нарушил чл.17 ал.1 във връзка с чл.20, ал.3, т.2 във връзка с чл.3 ал.1 т.3 от ЗОП. Възприемайки горното, св. И. съставил срещу въззивника акт за установяване на административно нарушение № 11-01-743/24.11.2020 г. В него описал констатациите си от проверката на документацията и приел, че въззивникът е нарушил разпоредбата на чл. 17 ал.1 във връзка с чл.20 ал.2 т.2, вр.чл.3 ал.1 т.3 от Закона за обществените поръчки. Приел още, че на 29.10.2018 г. - датата на издаване на фактура № 124, е превишен минималния стойностен праг по чл.20 ал.2 т.2 от ЗОП от 70 000 лева. Акта бил връчен на 24.11.2020 г. на въззивника З., който не вписал в съдържанието му възражения. Въз основа на съставеният акт било издадено и атакуваното наказателно постановление № 11-01-743/2020/ от 25.05.2021 г., , видно от обстоятелствената част на което административно-наказващият орган възприел изцяло описаната в акта фактическа обстановка. Приел е, че е извършено нарушение на чл. 17 ал.1 във връзка с чл. 20 ал.2 т.2 във връзка с чл.3 ал. 1 т.3 от Закона за обществените поръчки и на основание чл.256 ал.1 от ЗОП е наложил на въззивника З. П. З. административно наказание глоба в размер на 1 079.41 лева. Според наказващия орган нарушението е извършено за първи път, наказуемо е с глоба в размер на 1 на сто от извършения разход или от поетото задължение за извършване на разход, но не повече от 10 000 лева, като следва глоба да е в размер на 1 079.41 лева, предвид че стойността на извършените разходи е 107 941.34 лева с ДДС. В хода на предходно проведеното производство по анд № 5082/2021г. по описа на ВРС, 38 състав е назначена съдебно - счетоводна експертиза, съгласно заключението на която стойността на ремонтни разходи установени с код 50113000-0 „Услуги по техническо обслужване и ремонт на автобуси" и с код 50118300 - 8 „ Услуги по отстраняване на повреди по автобуси", е с общ размер на разходите - 0, 00 лв. за код 50113000 - 0 и 24728, 83 лв. без ДДС за код 50118300 - 8 за периода 15.01.2018г. - 14.12.2018г. Гореописаната фактическа обстановка се установява от събраните по делото доказателства по административно - наказателната преписка, приложените към въззивната жалба, събраните в хода на проведените съдебни производство гласни доказателства и писмени доказателства в това число назначената от друг състав на ВРС ССчЕ, заключението на което настоящият състав кредитира като писмено доказателство доколкото същата е компетентно и добросъвестно изготвена. За да се произнесе по жалбата, съдът взе предвид заключението на назначената съдебно - счетоводна експертиза, доколкото същото има пряко отношение към оспорената от жалбоподателя в жалбата и приета от наказващия орган фактическа обстановка. Съобразно същото, изолираните два кода: 50113000 - 0 и 50118300 - 8, свързани именно с ремонтните разходи, които ако надхвърлят посочените в чл. 20, ал.2, т.2 от ЗОП граници биха довели до нуждата от възлагането им чрез нова обществена поръчка, всъщност обхващат като обща сума разход в размер на 0, 00 лв. за код 50113000 - 0 и 24728, 83 лв. без ДДС за код 50118300 - 8 за периода 15.01.2018г. -14.12.2018г., което всъщност показва, че границата от 70 000 лв. не е достигната, съответно за да се счита за нарушен минималният стойностен праг по чл. 20, ал.2, т.2 от ЗОП. С оглед посоченото, в случая З. П. З. не е осъществил от обективна и субективна страна състава на нарушение по чл.17 ал.1 във връзка с чл.20 ал.2 т.2 във връзка с чл.3 ал. 1 т.3 от Закона за обществените поръчки. Това е така, тъй като съгласно чл.17 ал.1 от Закона за обществените поръчки възложителите са длъжни да приложат предвидения в закона ред за възлагане на обществена поръчка, когато са налице основанията за това. По силата на чл.20 ал.2 т.2 от Закона за обществените поръчки възложителите прилагат процедурите по чл.18 ал.1 т.12 или 13, а именно публично състезание или пряко договаряне когато обществените поръчки имат прогнозна стойност при доставки и услуги от 70 000 лв. Чл.21 ал.8 т.1 от ЗОП регламентира, че при обществени поръчки за доставки или услуги, които са регулярни или подлежат на подновяване в рамките на определен период, прогнозната стойност се определя на базата на действителната обща стойност на поръчките от същия вид, които са възложени през предходните 12 месеца, коригирана с евентуалните промени в количеството или стойността, които биха могли да настъпят за период от 12 месеца след възлагането на поръчката. Видно от заключението на вещото лице в изготвената ССчЕ, реалната сума за разходи, които следва да се счетат за относими за определянето на това, дали е превишен минималният стойностен праг по чл. 20, ал.2, т.2 от ЗОП, в периода 15.01.2018г. - 14.12.2018г. се съдържа само в изследваните два кода определящи ремонтни разходи: в размер на 0, 00 лв. за код 50113000 - 0 и 24728, 83 лв. без ДДС за код 50118300 - 8, което значи, че общата сума на разходите за ремонт е размер на 24 728, 83 лв. без ДДС за горецитирания период, а не 89 951.12 лв. без ДДС, както погрешно е възприел АНО, съответно не е неободима организацията на обществена поръчка чрез „публично състезание или „пряко договаряне". Съдът приема, че неправилно в тази връзка, АНО не е взел предвид разпоредбата на чл.21, ал.6 от ЗОП, която при посочените в нея условия позволява възлагането на обособени позиции от обществената поръчка. Коментара на същата е бил наложителен с оглед възражението на наказаното лице, че неправилно била определена в НП стойността на обществената поръчка в размер на 89 951, 12 лв. без ДДС, че за посоченият в НП период били извършени отделни ремонти съответстващи на цитираните кодове по CPV, всеки от които бил на стойност попадаща в приложното поле на чл.20, ал.4 от ЗОП. Видно от заключението на изготвената ССчЕ, не са приложими тези от цитираните в жалбата кодове, които са общо относими към услугите за ремонт на автомобили, т.е. приложими са специалните норми или кодове, които пряко касаят услугите за ремонт на автобуси, към чиято група спадат и тролейбусите. Съгласно чл. 4 от ЗОП, въпросните кодове са уредени в Регламент №2195/2002 г. на ЕП и на Съвета от 5.11.2002 г., като приложими към казуса са само два кода - това са код 50113000-0 „Услуги по техническо обслужване и ремонт на автобуси" и код 50118300-8 „Услуги по отстраняване на повреда на аварирали автобуси". В този смисъл, предмета на обществената поръчка следва да бъде определян от общо формулираните в тези два кода видове ремонтни дейности, а не да се определя съобразно ремонтните дейности на отделните възли, системи и агрегати на автобуса. Разходите по тези два вида ремонтни дейности са регулярни по смисъла на чл.21, ал.8 от ЗОП, както правилно е посочено от наказващия орган, която разпоредба обаче не е несъвместима с приложението на разпоредбата на чл.21, ал.6 от ЗОП във вр. с пар. 1, т. 29 от ДР на ЗОП - налице е систематична свързаност на дейността по двата кода, която позволява възлагане чрез две обособени позиции, всяка от които да съответства на дадения код. Именно поради това е изискана и изготвена ССчЕ по делото, с цел да се установи размера на ремонтните разходи извършени през процесния период в съответствие с горецитираните два кода по CPV: код 50113000-0 „Услуги по техническо обслужване и ремонт на автобуси" и код 50118300-8 „Услуги по отстраняване на повреда на аварирали автобуси". В заключението на вещото лице установените стойности на обособените по този начин две позиции е както следва: в размер на 0, 00 лв. за код 50113000 - 0 и 24728, 83 лв. без ДДС за код 50118300 - 8 за периода 15.01.2018г. - 14.12.2018г. Съответно по приложимата материална норма в случая се установява неприложимост на цитираната в НП разпоредба на чл.20, ал.2, т.2 от ЗОП, съответно са неприложими разпоредбите на чл.20, ал.З, т.2 и на чл.20, ал.4, т.З от ЗОП. Съвместната приложимост на последните две разпоредби е правно възможна при наличието на условия за възлагане на две обособени позиции, като при такъв резултат правилното приложение на материалния закон би наложило изменение на НП. В случай, че за една от позициите е приложима разпоредбата на чл.20, ал.4, т.3 от ЗОП, то за директното възлагане не са приложими останалите формални правила по ЗОП, т.е. за тази част разхода би бил правилно извършен, така както той е сторен от наказаното лице. Доколкото цитираният в НП административно-наказателен състав по чл. 256, ал.1 от ЗОП е приложим във всички случаи на неприлагане от възложителя на процедурите по чл. 18, ал. 1 от ЗОП, то този състав би бил осъществен и ако за другата обособена позиция би била приложима неосъществената от страната процедура по чл.20, ал.3, т.2 от ЗОП - възлагане чрез събиране на оферти с обява или покана до определени лица. В конкретния случй съдът приема, че за тази част разхода е правилно извършен, така както той е сторен от наказаното лице и съответно всъщност липсва деяние, с което да е извършено реално нарушение на чл. 17 ал.1 във връзка с чл.20 ал.2 т.2 във връзка с чл.3 ал. 1 т.3 от Закона за обществените поръчки. Предвид изложеното съдът намира, че атакуваното наказателно постановление не е постановено в съответствие с разпоредбите на закона, което налага неговата отмяна. Съобразно изхода на делото на въззивника принципно се следват направените по делото разноски, но доколкото такова искане не е направено нито в жалбата, нито пред настоящия състав в хода на проведеното съдебно следствие, в това число при даване ход на делото по същество, то съдът не следва да присъжда такова, още повече, че страната не е представила и доказателства за реализирането им в производството по анд № 2833/2023г.. Така мотивиран, съдът