Решение № 25953 от 4.12.2024 г. на Административен съд - София-град по дело № 8795/2024 г.

За извършване на окончателно плащане ИЗПЪЛНИТЕЛЯТ представя безусловни, неотменяеми банкови гаранции – в оригинал, както следва: 1. Гаранция, обезпечаваща първата половина от окончателното плащане, в размер на 100 % от дължимата сума, със срок на валидност предварително определен от възложителя. Гаранцията се поддържа валидна до 30 дни след издаване на последния констативен акт за установяване на годността за приемане на строежа (приложени образец № 15 без забележки) за всички етапи от разрешението за строеж (ако е приложимо). 2. Гаранция, обезпечаваща втората половина от окончателното плащане, в размер на 100 % от дължимата сума, със срок на валидност предварително определен от възложителя. Гаранцията се поддържа валидна до 30 дни след издаване на разрешение за ползване от ДНСК. При тази констатация, ръководителят на управляващия орган е обосновал следните правни и фактически изводи: С горепосочено изискване възложителят ограничава участниците в обществената поръчка, и задължава определеният за изпълнител да представя гаранции извън посочените в Обявлението да обществена поръчка, което представлява нарушение на чл. 111, ал. 4 от ЗОП. Административният орган е допълнил, че доколкото по обществената поръчка са получени 3 (три) оферти, от които 2 (две) са допуснати и отговарят на критериите за подбор, т.е. е налице конкуренция, нарушението попада в хипотезата по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, за която е предвидена финансова корекция в размер на 5 % (пет на сто) върху разходите по договора за обществена поръчка. В обобщение административният орган е посочил, че независимо от констатираните повече от едно нарушения, доколкото процентът на финансова корекция не се натрупва, на основание чл. 7 от наредбата, ще бъде наложена корекция по констатация № 2, по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, за която е предвидена финансова корекция в размер на 5 % (пет на сто) върху разходите по засегнатия договор. Посочил е, че в конкретния случай е неприложим диференциалният подход за определяне на финансова корекция, поради естеството на нарушението, и ще се приложи пропорционалния метод, на основание чл.5, ал.1 от Наредбата. Фактическите основания, посочени като основание за определяне на финансова корекция, не са спорни по делото. Осъществяването им се установява от писмените доказателства, налични по преписката. Административният орган е обобщил, че е налице нарушение по чл. 70, ал.1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, което е основание за налагане на финансова корекция, тъй като са налице ограничителни условия или изисквания, поставени в нарушение на чл. 11, ал. 4 и ал. 7, във връзка с чл. 111, ал.5 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал.1, т.1 и т. 2 от ЗОП и е определена финансова корекция в размер на 5 % от всеки допустим разход финансиран от безвъзмездна финансова помощ по договор № 111235/26.04.2024 г., за обособена позиция № 6 с изпълнител „ДЖИ ПИ ГРУП“ АД, на стойност 748 690, 74 лв. без ДДС. При така установеното от фактическа страна съдът формира следните правни изводи: Жалбата е подадена в срок, срещу акт, за който изрично е предвидено, че подлежи на съдебен контрол, от адресата на акта, поради което е допустима. Разгледана по същество, тя е неоснователна. Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Видно от приложената по делото заповед № РД-08-201/05.05.2022г. на министъра на транспорта, издалият оспореното решение М. Г. – и.д. директор на дирекция „Координация на програми и проекти“ в Министерството на транспорта е оправомощен да изпълнява функциите на ръководител на УО на ОПТТИ. С оглед на това процесното решение е издадено от компетентен орган. Спазени са също изискванията за форма на административния акт и не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Видно от доказателствата по делото, жалбоподателят е бил уведомен за констатираните нарушения и предстоящото налагане за тях на финансови корекции, като му е предоставена възможност за възражения и представяне на доказателства. Бенефициерът е упражнил това си право, като възраженията му са обсъдени от административния орган. Актът е надлежно мотивиран - в оспореното решение са изложени фактическите констатации и приложимите материалноправни разпоредби, в това число във връзка с квалификацията на нарушенията и основанията за налагане на финансовата корекция. Противно на изложеното в жалбата, в решението е посочено, как е осъществено всяко от нарушенията, т.е. дали представлява зададено основание за отстраняване, критерий за подбор, критерий за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или техническа спецификация, която не е дискриминационна по смисъла на т. 10 от приложението, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците. За да съобрази материалната законосъобразност на оспореното решение, съдът взе предвид следното: Преди всичко следва да се посочи, че нарушението, описано в констатация № 1 – нарушение на чл. 59, ал. 6 във вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, не е послужило за основание за налагане на финансовата корекция (това е изрично посочено от административния орган). Независимо от това следва да се посочи само, че според настоящия съдебен състав въведените изисквания за прилагане на система за управление на качеството, не представляват нарушение на чл. 59, ал. 6 от ЗОП нито в приложимата, нито в действащата към момента на постановяване на оспореното решение редакция на закона, тъй като макар изискването за прилагане на система за управление на качеството да не е предвидено в нормативен акт или административен акт и за него не се изисква специална регистрация, то несъмнено представлява критерий за подбор, свързан с професионална компетентност на изпълнителя в широк смисъл. В тези случаи законът също допуска подобно изискване да се доказва от всеки от съответните членове на обединението, съобразно разпределението на участието им в изпълнението на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. Т. уточнение се съдържа в направеното обявление и затова не може да се приеме, че е налице каквото и да било ограничително условие. По отношение на т.нар. констатация № 2 от решението, в която са описани няколко нарушения, послужили като основание за налагане на една финансова корекция: С оглед нормата на чл. 111, ал. 1 от ЗОП в приложимата редакция на закона (преди изм. с ДВ бр. 88 от 2023г., в сила от 01.01.2024г., възложителят може да изисква от определения изпълнител да предостави гаранции, които да обезпечат изпълнението на договора и/или авансово предоставените средства. Съгласно ал. 4 от същата разпоредба, предвидените гаранции и техният процент се посочват в обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата, в поканата за потвърждаване на интерес, в поканата за участие в преговори или в обявата. Ал. 5 сочи формите под които се представят предвидените от възложителя гаранции – парична сума, банкова гаранция или застраховка, която обезпечава изпълнението чрез покритие на отговорността на изпълнителя, а ал. 7 изрично указва, че участникът, определен за изпълнител, избира сам формата на гаранцията за изпълнение или за авансово предоставените средства. Ал. 2 и ал. 3 указват какъв може да е максималният размер на гаранцията, обезпечаваща изпълнението на договора и на тази, която обезпечава авансово предоставените средства. Анализът на приложимите разпоредби сочи, че законодателят не предвижда възможност възложителят да поставя ограничения във формата на гаранцията, която следва да се представи от участника, определен за изпълнител, било за обезпечаване на отговорността му по изпълнението на договора, било за авансово предоставените средства. Съдът не приема възражението на жалбоподателя, че обсъжданата в т.1.2 на решението гаранция е вид гаранция, който не е уреден от ЗОП и респ. по отношение не нея правилата на ЗОП не се прилагат. Гаранционната отговорност е част от условията по изпълнението на договора, тя е предмет на този договор – чл. 63 и следващи от него, и в този смисъл посочената гаранция несъмнено представлява гаранция за изпълнение на договора. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя, че предоставянето на аванс по договора е предвидено като изменение на договора и в тази връзка нормата на чл. 111, ал. 7 ЗОП е неприложима. Хипотезата на чл. 116, ал. 1, т. 1 ЗОП не изключва приложението на чл. 111, ал. 5 и ал. 7 ЗОП, а дава възможност за изменение на вече сключен договор за изпълнение, когато промяната е предвидена в документацията и в договора чрез ясни, точни и недвусмислени клаузи и това не води до промяна на предмета на поръчката. Разпоредбата на чл. 116, ал. 1, т. 1 ЗОП се отнася до промяна на клаузи от договора, а не до промяна и съответно неприлагане на изричния законов текст на чл. 111, ал. 5 и ал. 7 ЗОП в условията за провеждане на откритата процедура, които следва да са съобразени с изискванията на ЗОП и задължителни за всички потенциални участници. Дори възложителят да е предвидил възможност за авансово плащане чрез изменение на договора по чл. 116, ал. 1, т. 1 ЗОП, тази възможност не следва да засяга законосъобразността на условията на процедурата. Неоснователно е възражението, че по отношение на авансовото плащане законът не е предвижда възможност гаранцията да се представя под формата на застраховка. В чл. 111, ал. 4 и ал. 5 от ЗОП законодателят използва думата "гаранции" в множествено число, т. е. визират се всички видове гаранции, поради което е ясно, че разпоредбите не се отнасят само и единствено до гаранцията за изпълнение. Ако целта на законодателя е била в обратния смисъл да предвижда, че само гаранцията, обезпечаваща изпълнението на договора, може да се представи във формата на застраховка, то това щеше да бъде указано изрично. От граматическото и систематично тълкуване на нормата на чл. 111, ал. 5 от ЗОП следва, че всичките три форми, в които може да се представят гаранциите, са относими към двата вида гаранции - за изпълнение и за авансово плащане. Този извод се допълва и историческото тълкуване на разпоредбата, в контекста на новата редакция на чл. 111 от ЗОП и създаването на нова алинея 7, която предвижда че гаранция под формата на застраховка може да се представи само когато стойността на авансовото предлаганите средства, съответно на гаранцията за изпълнение, е равна или по-малка от 500 000лв. Фактът, че с новата алинея, се ограничава само допустимостта на тази форма на гаранциите с оглед материалния интерес, също показва, че и преди създаването на този текст гаранция под формата на застраховка е била допустима по отношение на гаранцията за авансово плащане. При тази правна рамка съдът приема, че жалбоподателят чрез описаното от фактическа страна в решението по Констатация № 2, т. 1.1 и т. 1.2 е извършил нарушение на чл. 111, ал. 7 във връзка с чл. 111, ал. 5 от ЗОП, когато е поставил условия по отношение на формата на исканата гаранция за обезпечаване на задълженията за периода на гаранционната отговорност и на исканата гаранцията за авансовото плащане, като по този начин е ограничил възможностите за участие в процедурата на потенциални участници, т.е. необосновано е ограничена конкуренцията. В допълнение следва да се посочи, че с въвеждането на гаранция за обезпечаване на гаранционния срок възложителят е надхвърлил лимитите, уредени в ал. 2 от ЗОП по отношение на гаранцията за изпълнение на договора. По този начин несъмнено се ограничава конкуренцията, тъй като прави поръчката достъпна за по-ограничен кръг субекти. Т. нарушение – по чл. 111, ал. 2 от ЗОП обаче не е изтъкнато от страна на административния орган. На следващо място, съдът приема, че описаното от фактическата страна в решението по констатация № 2, т. 1.3 и т.1.4 не съставлява нарушение на чл. 111, ал. 1 от ЗОП, а нарушение на чл. 111, ал. 2 и чл. 111, ал. 7, във връзка с ал. 5 от закона, като аргументите за това са следните: Чрез т.нар. гаранция за извършване на окончателно плащане по същество се обезпечава изпълнението на договора и затова следва да се приеме, че това е вид гаранция за изпълнение на договора, допустима на общо основание, за която важат правилата на чл. 111, ал. 2 и ал. 7 във връзка с ал. 5. Чрез въвеждането ѝ в случая възложителят още веднъж е надхвърлил лимитите, уредени в ал. 2 от ЗОП по отношение на гаранцията за изпълнение на договора. По този начин допълнително се ограничава конкуренцията, тъй като прави поръчката достъпна за по-ограничен кръг субекти. Т. нарушение – по чл. 111, ал. 2 от ЗОП, обаче не е изтъкнато от страна на административния орган. Изискването тази гаранцията да се предостави само и единствено под формата на банкова гаранция по изложените по-горе съображения представлява нарушение на чл. 111, ал. 7, във връзка с ал. 5 от закона. Описаното от фактическата страна в решението по констатация № 2, т. 2 съставлява безспорно съставлява нарушение на чл. 111, ал. 4 от ЗОП, тъй като наред с другото, обсъдено по-горе, т.нар. гаранции за първата и втората половина на окончателното плащане не са били посочени в обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата по обществената поръчка. По изложените съображения съдът приема, че бенефициерът е допуснал сочените от административния орган нарушения на 111, ал. 4 и ал. 7 във връзка с ал. 5 от ЗОП, които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ – налице е нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ. Правилно е преценено, че поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици и размерът на финансовата корекция следва да се определи по пропорционалния метод и в съответствие с вида на установените нередности. Административният орган правилно е определил размерът на финансовата корекция на 5% от допустимите разходи по договора с изпълнителя по ОП № 6, с оглед обстоятелството, че констатираните нарушения представляват нередност по т. 11, буква "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, доколкото е констатирано някакво минимално ниво на конкуренция – в рамките на процедурата са подадени три оферти, две от които допустими. Наред с това, правилно при констатирани два или повече случаи на нередност е определена една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ. В светлината на решение на СЕС от 04.10.2024г. по С – 175/2023г. следва да се посочи, че наложеният размер на финансова корекция - 5 % от допустимите разходи по договора, е минималната ставка от определените чрез наредбата единни ставки на финансови корекции и доколкото корекцията е в минимален размер, то няма основание изобщо до се поставя под въпрос нейната съразмерност. По изложените съображения съдът приема, че оспореното решение като краен резултат е законосъобразно и жалбата срещу него следва да бъде отхвърлена. С оглед изхода на спора искането на процесуалния представител на ответника за присъждане на разноски в минимален размер е основателно предвид нормата на чл. 143, ал. 3 от АПК вр. чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24, изр. 2 от Наредбата за заплащане на правната помощ и следва да бъде уважено чрез присъждане на юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лв. Така мотивиран, Административен съд София - град, IІІ–то отделение, 15-ви състав, на основание чл. 172, ал. 2 АПК