Решение № 143 от 23.4.2026 г. на Апелативен съд - Пловдив по дело № 4/2026 г.

С решение № 70/10.03.25 г., постановено по т.д. № 482/23 г. на ОС Стара Загора, се ПРОГЛАСЯВА ЗА НИЩОЖЕН, на основание чл. 26, ал. 1, предл. 1 от ЗЗД Договор № ••••-••••••• от 18.11.2016 г. за извършване на услугата „водоподаване”, сключен между „Национална електрическа компания“ ЕАД ЕИК 000649348 и "БРИКЕЛ" ЕАД ЕИК 123526494 поради противоречие със закона и се ОТХВЪРЛЯТ като неоснователни и недоказани предявените от „Национална електрическа компания“ ЕАД против "БРИКЕЛ" ЕАД искове с правно основание чл. 79, ал. 1 и чл. 86 от ЗЗД за заплащане на сумата в размер на 1 569 988.22 лв., от които: 1 393 598.50 лв. с ДДС - главница, представляваща неизплатени задължения, породени за ответника от действието на Договор № ••••-••••••• от 18.11.2016 г. за извършване на услугата „водоподаване”, и 176 389.72 лв. - мораторна лихва върху главницата. „НЕК“ ЕАД е осъдено да заплати на "БРИКЕЛ" ЕАД разноски за адвокатско възнаграждение и вещи лица в размер на 87 085 лв. Въззивна жалба против горното решение е подадена от „НЕК“ ЕАД. Във въззивната жалба се излагат оплаквания за неправилност, незаконосъобразност, необоснованост на обжалваното решение, както и постановяването му при допуснати съществени процесуални нарушения. Излагат се подробни съображения в подкрепа на тезата за липса на основание за нищожност – противоречие със закона, респ. за основателност на предявените искове за заплащане на услугата „водоподаване“ – предмет на същия договор. Иска се решението да бъде отменено и вместо това се постанови друго, с което предявените от НЕК ЕАД осъдителни искове бъдат да се уважени в пълните им претендирани размери. Претендират се разноски по представен списък на разноските, вкл. юрисконсултско възнаграждение. Подробни съображения се излагат и в писмена защита. Въззиваемата страна "БРИКЕЛ" ЕАД оспорва изцяло жалбата като неоснователна по конкретни съображения, изложени в отговора. Иска се решението да бъде потвърдено като правилно и законосъобразно. Претендира присъждане на разноски по представен списък на разноските. Пловдивският апелативен съд, след преценка на събраните доказателства по делото, във връзка с изложените оплаквания и възражения на страните, приема за установено следното: Съдът е бил сезиран с искове по чл. 79, ал. 1 и чл. 86, ал. 1 от 33Д, предявени от „НЕК“ ЕАД против „БРИКЕЛ" ЕАД за заплащане на главница от 1 393 598.50 лв. с ДДС,представляваща неизплатена цена по Договор № ••••-••••••• от 18.11.2016 г. за извършване на услугата „водоподаване” за период октомври 2021 – октомври 2023 г. по издадени помесечни фактури, подробно описани в исковата молба, всяка от които на стойност 46 453.28 лв. без ДДС, съответно 55743.94 лв. с ДДС, и 176 389.72 лв. - мораторна лихва върху главницата, изчислена върху стойността на всяка фактура, начина от изтичане на 15-дневния срок от получаване на фактурата съобразно посочена в обратна разписка дата, до датата на предявяване на иска – 20.12.23 г. Исковете са изцяло оспорени от ответното дружеството, като в отговора на исковата молба, включително и предвид поддържано възражение за нищожност на договор поради липса на съгласие, невъзможен предмет, противоречие с императивни правни норми – чл. 139, ал.3 от Закона за водите и чл. 37а от Защита на конкуренцията /в сила към датата на сключване на договора/. Доводите за нищожност поради противоречие със закона са възприети като основателни, като в тази връзка е постановен и изричен диспозитив за прогласяване на тази нищожност. При поддържано възражение за нищожност на договора съдът дължи произнасяне по този въпрос единствено в мотивите на съдебното решение. Произнасяне в диспозитива е допустимо само ако е предявен инцидентен установителен иск за прогласяване на нищожността, какъвто в случая липсва. При това положение произнасянето в диспозитива на съдебното решение по въпроса за нищожността е недопустимо и в тази част решението следва да бъде обезсилено. Между страните е подписан договор № ••••-•••••••/18.11.2016 г. , съгласно който „НЕК“ ЕАД като изпълнител осигурява провеждането, съхраняването и отвеждането на водите чрез хидротехническите съоръжения на язовирен район „Розов кладенец“ с оглед обезпечаване на технологичното водоснабдяване на „Брикел“ ЕАД. Възложителят „Брикел“ ЕАД се е задължил да заплаща цена за горната услуга „водоподаване“, определена съгласно чл. 2 и 3 от договора – в размер на 515 133.96 лв. без ДДС, подлежаща на индексация за всяка следваща календарна година спрямо предходната. Уговорено е задължение за за заплащане на цената в седемдневен срок от датата на получаване на фактура за извършената услуга /чл. 10/, както и прилагане разпоредбата на чл. 86 от ЗЗД при забава на плащането за повече от 15 дни от получаване на фактурата /чл. 14/. Съгласно чл. 4 от договора изпълнителят се задължава да извършва горните дейности чрез поверените му ХТС, а възложителят „Брикел“ ЕАД се е задължил да не допуска от своите съоръжения, чрез свое умишлено или небрежно действие или бездействие, намаляване количеството на водата. Съгласно чл. 8 от договора възложителят „Брикел“ ЕАД се е задължил да осигурява техническото водоподаване на „Брикел“ ЕАД чрез собствените си помпени станции. Между страните са сключени и две споразумения за промяна стойността на услугата: споразумение от 6.2.20 г., с което стойността на услугата за 2019 г. се договаря на 540 678.36 лв. без ДДС; споразумение от 21.04.20 г., с което стойността на услугата за 2020 г. се договаря на 557 439.36 лв. без ДДС на 12 месечни вноски в размер на 46 453.28 лв. без ДДС. Процесните фактури за периода октомври 2021 – октомври 2023 г. са издадени по цената, уговорена в последното споразумение от 21.04.20 г. Безспорно посоченият период е включен в периода на действие на договора, чийто срок е уговорен от 1.1.2016 г. до 31.05.2016 г. /чл. 17 от договора/. Безспорно по делото е изпращането, съотв. получаването на фактурите от ответника с писмата с обратни разписки, приложени към исковата молба. Установено е по делото надлежното осчетоводяване на фактурите при ищеца, както и размера на мораторната лихва, изчислен за за периода от деня, в който такава става изискуема съгласно чл. 14 от договора //при забава на плащанията за повече от 15 дни от получаване на фактурата от възложителя/ до завеждане на делото - 176 389.72 лв. /заключение на ССчЕ/. Не се спори и по отношение на обстоятелството, че страните са в трайни търговски отношения, свързани със същата предоставяна услуга от ищеца - провеждането, съхраняването и отвеждането на водите чрез хидротехническите съоръжения на язовирен район „Розов кладецен“ с оглед обезпечаване на технологичното водоснабдяване на ответното дружество, като процесният договор е предхождан от поредица други такив, първият от които е сключен през 2001 г. Дължимостта на сумите по процесните фактури е оспорена от ответното дружество, на първо място, предвид поддържано възражение за недействителност на договора – нищожност поради липса на съгласие, невъзможен предмет, противоречие с императивни правни норми, на второ място, поради липса на реално изпълнение на договора от страна на „НЕК“ ЕАД. В обжалваното решение са приети за неоснователни възраженията за нищожност поради липса на съгласие и невъзможен предмет. В тази част мотивите на първоинстанционния съд не се оспорват от страните, включително и от въззиваемата страна „Брикел“ ЕАД. Прието е за основателно възражението за нищожност на договора поради противоречие със закона – чл. 139, ал. 3 от Закона за водите и чл. 37а от Закона на защита на конкуренцията /отм. ДВ, бр. 17 от 2021 г., в сила от 26.02.2021 г./, забраняваща злоупотребата с по-силна позиция при договаряне, която норма е била в сила към момента на подписване на договора. Съгласно чл. 139, ал.1 от ЗВ поддръжката и ремонтно- възстановителните дейности на язовири, хидротехнически и защитни съоръжения се осигуряват от собствениците. Няма спор, че в случая това задължение по отношение на ХТС язовир „Розов кладенец“ тежи върху ищеца „НЕК“ ЕАД. В тази връзка в първоинстанционното решение са развити законосъобразни мотиви, че „НЕК“ ЕАД следва да изпълнява задълженията си д а поддържа в изправност съоръжението, включително по фактическото провеждане на водите и поддържане на нивото на язовира, като същото няма да отпадне и то ще трябва да се изпълнява за сметка само на оператора дори в случай, че няма лица, които пряко да имат ползи от съоръженията по чл. 139, ал.1 от ЗВ, които според според нормата на чл. 139, ал.3 от ЗВ дължат част от разноските съразмерно на получените или очакваните ползи. Споделена е тезата за противоречие с чл. 139, ал.3 от ЗВ, като е прието, че в случая цената по договора е определена при пренебрегване на изискванията на правната норма за съразмерност на цената спрямо ползата от ресурса, като не е взета предвид както ползата, така и разхода, който се прави за поддръжката на помпена станция „Сазлийка“ – собственост на ответника. При ползване на водите на ресурса от три централи, е прието, че ответникът ползва 4,64 % от общата използвана вода от трите централи, но заплаща 42,74 % от цената /общо заплащана от трите централи/, като единствен той разходвал средства за поддръжката на ХТС – ПС „Сазлийка“ - през 2017 г. поради влошеното качество на водата и влошаване на биологичните замърсители, са извършени и разходи за подмяна на йонообменните смоли на йонообменните филтри в цех химичен на централата, а през 2019 г. поради повишена киселинност се наложила подмяна на месингови охлаждащи тръбни снопове на кондензаторите на турбините. Прието е, че определянето на цената за „Брикел” ЕАД е извършено при пренебрегване на принципите за добросъвестност, равнопоставеност и реципрочност на търговските правоотношения, изцяло в разрез с добрите нрави, при грубо нарушение на разпоредбите на чл. 9, ал. 1 и чл. 12 от ЗЗД, изискващи добросъвестност и спазване на добрите нрави при сключване на договорите. Прието е, че договорът се намира в пълно противоречие и с действащата към момента на сключването му норма на чл. 37а от Закона на защита на конкуренцията /отменена с бр. 17 от 2021 г., в сила от 26.02.2021 г./, забраняваща злоупотребата с по-силна позиция при договаряне, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на по-слабата страна при договарянето. В тази връзка са изложени мотиви, че язовир „Розов кладенец” се явява единственият водоизточник, от който е възможно да се извършва охлаждането на работния флуид на централата, тъй като е изграден именно с тази цел; цялото ХТС е изградено за нуждите на ТЕЦ „Марица изток 1” и Брикетна фабрика, които сега представляват „Брикел” ЕАД; охладителната система на централата - система от канали и охлаждаща камера, се намира под земята, далеч под нивото на водоема, като водата в нея е част от водното тяло на язовира и никога не го напуска; чрез т. н. Брегова помпена станция водата се нагнетява, минава през довеждащи тръбопроводи, охлажда потопените в нея колектори и през Топъл канал отново влиза в язовира; „НЕК“ ЕАД има пълен контрол върху единствения възможен източник на охлаждане на централата, която не може да се охлажда по друг начин поради факта, че охладителната системата практически е част от ХТС; дори и да доведе вода от другаде, поради тази схема на работа на съоръженията, дружеството няма технологична възможност да я използва като охладителен агент. Във въззивната жалба горните изводи се оспорват изцяло като противоречащи на материалния закон, правната теория и съдебната практика по приложението на чл. 26, ал.1,т.1 от ЗЗД, както и са необосновани и не кореспондират със събраните по делото доказателства, които не са обсъдени в тяхната съвкупност, а напротив, са обсъдени едностранчиво и превратно. „Брикел“ ЕАД изцяло поддържа възраженията си за нищожност на договора поради противоречие с посочените правни норми, както и възраженията си за липса на реално изпълнение на договора. Пред първата инстанция е прието заключение на комплексна СТИЕ, според което язовирен район /хидровъзел: „Розов кладенец“ има основно предназначение да осигурява техническо водоснабдяване за нормална работа на три ТЕЦ в комплекса, едно от които е „Брикел“ ЕАД - правоприемник на ТЕЦ „Марица изток 1“ , като при две от централите охлаждането на съоръженията се осъществява чрез водоохладителни кули и използваната от тях вода не се връща в язовира, а съоръженията на ответника се охлаждат посредством циклечен топлообмен на водата, която остава във водоема. Изградени са две водохващания на реките Соколица и Съзлийка. Стената на язовира прегражда р. Соколица. За допълване притока на води е изградено водохващане от р. Сазлийка с помпена станция /ПС/, която е на около 800 м от язовирната стена. Река Соколица е коригирана и отведена по ново корито до мястото на вливане в р. Сазлийка. Водата постъпва в язовирното езеро чрез водохващането на р. Соколица и по канал. Язовирът, който е единствен водоизточник за охлаждане на работния флуид на централата и е изграден за тази цел, се състои от множество системи и съоръжения: язовирна стена; контра стена; основен изпускател; траншеен преливник; водохващане на р. Сазлийка с три бр. таблени затвори; деривация от водохващането до язовира / включваща открит канал, ПС „Съзлийка“ с три бр. напорни помпи – собственост на ответника, напорен тръбопровод, закрит канал дюкер с обща дължина от 1150 м/; водохващане на р. Соколица; открит канал 930 м; канал за студени води 530 м; канал за топли води с дължима 1218 м, който се позва и обслужва само „Брикел“ЕАД; струеразсейващи /каменни/ диги – направлящи и на топлите езера: контролно-измерителна система, реперна геодизична мрежа, измерителни съоръжения за филтрация, хидромеханични съоръжения със съответни електрическа и машинна част. Всички изброени съображения без ПС „Съзлийка“ са ДМА на НЕК. Съхранението на водния обем и поддържане на необходимото водно ниво в язовира е възможно благодарение на възпиращата роля на язовирната стена и контрастената и работата на деривациите на двете реки. Отвеждането на водите с оглед осигуряване на технологичното водоснабдяване на ТЕЦ-овете в комплекса, от страна на НЕК ЕАД се свежда до подаване на вода посредством канал за студени води до бреговите помпени станции собственост на ТЕЦ-овете. Хидротехническите съоръжения на хидровъзел „Розов кладенец“ са част от една система, която е едно цяло и компрометирането на някое от тях ще застраши нормалните производствени процеси и обезпечаване на технологичното водоснабдяване на „БРИКЕЛ“ ЕАД и ТЕЦ-овете. Поради своето естество, язовирните стени са съоръжения /строежи/, подложени на непрекъснато всестранно въздействие на водата (воден натиск, воден подем, филтрация, суфозия, химическо и физическо въздействие, претоварване при високи води) и се намират винаги в риск, поради което им е необходим непрекъснат технически контрол и поддържане. За осигуряването на техническата и безопасната експлоатация на съоръженията, стопанисвани от НЕК ЕАД, предприятие „Язовири и каскади“ упражнява технически контрол на Хидровъзел „Розов кладенец“, осъществява системен непрекъснат технически мониторинг на всички хидротехнически съоръжения с помощта на контролно- измерителни системи и прибори, както и визуални огледи - по утвърдени програми за технически контрол. Измерваните и наблюдавани явления, въз основа на които се дава заключение за състоянието на язовирната стена, се правят чрез: геодезическа контролноизмерителна система, пиезометрична система, визуални огледи, технически прегледи. Ежедневно се правят измерване на водното ниво с помощта на водочетна рейка, разположена близо до административната сграда на район „Розов кладенец“. Всички описани действия се извършват със средства, машини и служители на Предприятие „Язовири и каскади“ в създадено за целта структурно звено - Язовирен район „Розов кладенец“ с необходимата материална база и човешки ресурс. При необходимост се използват специалисти и тежка строителна техника - кранове, помпи за гъсти течности и челни товарачи от ремонтната база на ответното дружеството. Въз основа на всички споменати измервания и наблюдения се прави анализ и заключения и се прави съответната организация за провеждане на поддръжка, ремонти и инвестиции в хидровъзела. Ежегодно, два пъти в годината се провеждат и годишни технически прегледи от специално назначени комисии. Фактическите дейности, осъществявани от ищеца за изпълнение на договорените му задължения, се състоят, в извършваното на: Експлоатация на хидротехническите съоръжения на хидровъзел „Розов кладенец“, (е изключение на стопанисваната със средства и хора от „БРИКЕЛ“ ЕАД, ПС „Съзлийка“); Поддържане на необходимото водно ниво в язовира за обезпечаване на техническото водоснабдяване на ТЕЦ, (е изключение на работата на ПС „Съзлийка“); Охрана на водохващанията на р. Соколица и р. Съзлийка и страничния изпускател и траншейния преливник; Периодични геодезически и пиезометрични замервания от контролни шахти по протежение на язовирната стена и контрастената за проверка за филтрация, хоризонтални и вертикални деформации; Почистване на прилежащата територия на деривациите от тревиста и храстовидна растителност; Непрекъснат визуален контрол и проверка на фугите по облицовъчните плочи по водния откос, почистване и запълване на фугите; Почистване на деривациите от наноси; Поддръжка (профилактика, смазване и др.) на съоръженията на водохващанията и страничния изпускател; Обезопасяване на опасни участъци е оградна мрежа за предотвратяване на достъпа на хора и животни; Ремонтна и инвестиционна дейност на съоръженията в хидровъзел „Розов кладенец“. Експертизата е извършила проверка в счетоводни регистри на район „Розов кладенец“ за 2021, 2022 и 20023 г., като е констатирала отчетените преки и непреки разходи във връзка с горепосочените фактически дейности поотделно за всяка година, като средномесечният разход за 2021 г. е установен на 113374 лв., за 2022 – 130445 лв., за 2023 г. – 147 443 лв. Експертизата е установила на база справки за работата на помпите в ПС „Съзлийка“ отчетените от ответника разходи по прехвърляне на вода от р. „Сазлийка“ в язовир „Розов кладенец“ както средномесечно същите възлизат на 97692 лв. през 2021 г., 149701 лв. през 2022 г. и 185856 лв. през 2023 г. ТЕЦ „Брикел“ извършва основно само рециркулация на водите от язовира, без същите да се отнемат – т.е. ползват се възвратими води, предоставят се за използване води, които се връщат обратно във водния обект. Анализът на данните за използваните количества води за охлаждане е показало, че за 2016 г. дружеството е използвало за оборотно охлаждане 5.5 пъти цялото количество вода от язовира, 2017 – 6.7 пъти, а през 2021 5.95 пъти, през 2022 - 4.5 пъти, а през 2023 г. централата не е работила на пълен капацитет, помпите само са превъртали водата за предотвратяване образуването на водорасли, миди, раковини. Експертизата е посочила месечните лимите, които другите две ТЕЦ / ТЕЦ „Контур Глобал Марица Изток - 3“ АД и ТЕЦ „Ей и Ес - ЗС Марица изток - 1“ АД“, като е посочила, че тази вода се черпи от тях от язовир „Розов кладенец“ и не се възстановява; за да могат тези две електроцентрали да ползват вода от язовира безпроблемно, е необходимо водното ниво в него да се поддържа над кота 102,00 чрез непрекъснато подаване на вода от деривация „Съзлийка“, в това число и стопанисваната от „БРИКЕЛ“ ЕАД ПС „Съзлийка“. Изчислено е процентното ползване на невъзстановима вода от водоема от трите централи, за периода 01.10.2021 г. - 31.10.2023 г. както следва: за ТЕЦ „Контур Глобал Марица Изток - 3“ АД е 59,6%, за ТЕЦ „Ей и Ес - ЗС Марица изток - 1“ АД е 35,76 %, а за „БРИКЕЛ“ ЕАД е 4,64 %. Констатирано е, че от приходите от трите централи за процесния период 01.10.2021 г. - 31.10.2023 г. цената за ответника представлява 42.74 %, Именно на база съпоставката на 42.74 % от заплащаната цена от трите електроцентрали при 4.64 % ползване на невъзстановима вода първоинстанционният съд е мотивирал извод за това, че ответникът заплащал н а д 9 пъти повече вода от действително използваната , поради което бил нарушен принципът на съразмерност между ползите и разходите, залегнал в нормата на чл. 139, ал. 3 от Закона за водите , респ. договорът е приет за нищожен поради противоречие с тази законова норма. Настоящият въззивен състав на ПАС намира, че горната съпоставка е некоректно извършена във връзка с изследване въпроса за съразмерността между участието в разходите за съоръженията и очакваните ползи от тях в светлината на чл. 139, ал.3 от ЗВ. На първо място, основателни са доводите във въззивната жалба, че нищожността е изначална, противоречието със закона следва да е налице към момента на сключване на сделката. При това положение за преценка дали сключеният договор противоречи на посочената правна норма би било меродавно изследване на съотношението между участието в разходите и очакваните ползи именно към момента на сключване на договора. Такова изследване не е направено и доказателства в тази насока не са събрани по настоящето дело. Проучването на вещите лица касае исковия период: 2021 – 2023 г., при което същото е неотносимо към момента на сключване на договора, респ. от изводите на вещите лица не могат да се мотивират изводи за нищожност, която е винаги изначална. Ако в периода на действие на договора са настъпили изменения в стопанската конюнктура, които да рефлектират съществено върху съотношението разходи – ползи по смисъла на чл. 139, ал.3 от ЗВ, тези изменения не водят до нищожност, а биха били основание за изменение на договора относно дължимата цена – доброволно или по реда на чл. 307 от ТЗ чрез предявяване на иск за изменение/прекратяване на договора поради стопанска непоносимост / ако са настъпили такива обстоятелства, които страните не са могли и не са били длъжни да предвидят, и запазването на договора противоречи на справедливостта и добросъвестността/. Такъв иск не е предявен, не е предмет на разглеждане в настоящето производство. Вярно е, че нищожността може да бъде релевирана безсрочно, т.е. няма изискване това да бъде направено веднага след сключване на договора или в някакъв срок след това, каквито доводи се правят в отговора на въззивната жалба. Но това не означава, че нищожността може да се извлича от обстоятелства, настъпили впоследствие през периода на действие на договора, и не може да промени изложените по-горе изводи за неотносимост на така направеното изследване от вещите лица за периода 2021-23 г. На второ място, но не и по важност, въззивният състав на ПАС счита за необоснован извода, че ответното дружество заплащало 9 пъти повече вода от действително ползваната. Изчисленият процент за ползвана вода от 4.64 % касае невъзстановимата вода, т.е. тази, която не се рециркулира /връща обратно в язовира. Същевременно е установено, че дружеството използва за оборотно охлаждане няколко пъти цялото количество вода от язовира /Към момента на сключване на договора - 5.5 пъти, подобно количество през 2021 и 2022 г. – съответно 5.95 пъти и 4.5 пъти/. Тази „възвратима“ вода /част от предоставената за ползване вода, която се връща обратно във водния обект - легално определение по пар.1, т.8 от ДР на ЗВ/ не е включена в изчисленията на вещите лица. Това обаче не кореспондира с предмета на договора, който е „провеждане, съхраняване и отвеждане на водите чрез ХТС“, фактическите дейности по който са посочени подробно от експертизата и по-горе в настоящето решение. Няма основание да се приеме, че предметът на договора касае само невъзстановимата вода, която не се връща обратно в язовира. Напротив, множеството дейности, които изпълват предмета на договора, касаят цялото количество вода в язовира, съответното й събиране, съхранение и отвеждане. При това положение изчисленият процент 4.64 %, относим за невъзстановимата вода, не може да служи за основа да се прецени дали е налице нарушение на еквививалентността на престациите по договора и изводът на първоинстанционния съд в тази насока, а въз основа на него и за нарушаване на принципа на равнопоставеност и на добрите нрави се преценява като изцяло необоснован и незаконосъобразен. Не е спорно по делото, че ПС „Сазлийка“ е неразделна част от цялото ХТС, като същата е собственост на ответното дружество, която я стопанисва и заплаща съответните за това разходи, вкл. за поддържането на водното ниво на язовира чрез тази ПС. Това е обаче е изрично поето негово задължение по процесния договор – чл. 12, според който „Брикел“ ЕАД като възложител се е задължил чрез обединена ПС „Сазлийка“ да поддържа за своя сметка водно ниво на язовир „Розов кладенец“ над кота 102.00 м. При това положение доводите в отговора на въззивната жалба, че НЕК ЕАД би трябвало да възстанови на ответника част от тези разходи, респ. не следва да търси плащане от страна на Брикел ЕАД за цената по договора, не намират опора в клаузите на сключения между страните договор. Тези разноски не са част от цената на услугата, предмет на договора, която съобразно чл. 139, ал.3 от ЗВ следва да е съответната на очакваните ползи част от разходите, които НЕК ЕАД прави за поддържане и ремонтно-възстановителни дейности на язовира, вкл. всичките му хидротехнически съоръжения и защитни съоръжения /която цена е определена към момента на сключване на договора/. Безспорно, поддръжката на ПС „Сазлийка“ и направените за това разходи имат значение за съхранението на водния обем на язовира, в какъвто смисъл е и изрично поетото по договора задължение за поддържане на определеното водно ниво, а оттук и за дейността на останалите ползватели на язовира. Но това е без правно значение за задължението на „Брикел“ ЕАД спрямо ищеца за заплащане цената по процесния договор. Касае е за поддръжка на собствен актив, както за изрично поето задължение по договора поддържането на водното ниво язовира чрез този актив да е за сметка на ответника. Съгласно чл. 37а от Закона за защита на конкуренцията /в сила към момента на сключване на договора/, се забранява се всяко действие или бездействие на предприятие с по-силна позиция при договаряне, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на по-слабата страна при договарянето и на потребителите. Недобросъвестни са действия или бездействия, които нямат обективно икономическо основание, като необоснован отказ да се доставят или закупят стоки или услуги, налагане на необосновано тежки или дискриминационни условия, или неоснователно прекратяване на търговски отношения /ал.1/. Според ал.2 на същият текст наличието на по-силна позиция при договаряне се определя с оглед характеристиките на структурата на съответния пазар и конкретното правоотношение между засегнатите предприятия, като се отчита степента на зависимост между тях, характерът на дейността им и разликата в нейния мащаб,вероятността за намиране на алтернативен търговски партньор, включително съществуването на алтернативни източници на снабдяване, канали за разпространение и/или клиенти. Изложените мотиви в обжалваното решение за наличие на злоупотреба с господстващо положение, касаят обстоятелствата, че язовир „Розов кладенец” се явява единственият водоизточник, от който е възможно да се извършва охлаждането на работния флуид на централата; че „НЕК“ ЕАД има пълен контрол върху този единствен възможен източник на охлаждане на централата. Т.е. същите касаят наличието на по-силна позиция съобразно регламентацията на чл. 37а, ал.2 от ЗЗК. Наличието на по-силна позиция за едното предприятие в облигационната връзка обаче не е достатъчно да се приеме, че е налице злоупотреба с господстващо положение по смисъла на ал.1 на чл. 37а от ЗЗК. Това е само едно от кумулативно необходимите елементи, които в своята общност образуват фактическият състав на забраната по чл. 37а от ЗЗК. Освен господстващо положение на едно предприятие, следва да са налице и останалите елементи съобразно посоченото в ал.1 на правната норма, а именно: това предприятие да извършва определено действие или бездействие, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика по смисъла на § 1, т. 2 от ДР на ЗЗК / правилата, определящи пазарното поведение, които произтичат от законите и обичайните търговски отношения и не нарушават добрите нрави/ поведението му да уврежда или да е в състояние да увреди интересите на по-слабата страна при договарянето. Наличието на тези елементи от фактическия състав на правната норма следва да бъде доказано. Основателни са оплакванията във въззивната жалба, че такова доказване по делото не е осъществено. Няма конкретни доказателства за извършване на определени действия или бездействия от страна на НЕК ЕАД, които конкретни действия/бездействия да противоречат на добросъвестната търговска практика. Впрочем няма и твърдения в такава конкретика, включително в отговора на въззивната жалба, в който най-общо се заявява, че „въпреки множестовото опити за преговори и възражения, все пак НЕК ЕАД е упражнило достатъчен натикс и е принудило ответника да подпише процесния договор и анекси към него при крайно неприемливи условия“ По делото е представена единствено кореспонденция между страните, касаеща водените преговори: Писмо от НЕК от 29.12.15 г. /л. 139 от първоинст.д./, с което се приема предложение за работна среща на посочена дата за обсъждане на възникнали въпроси по предмета на договора; Писмо от НЕК от 29.01.16 г. /л. 140 от първоинст.д./, с което се изискват справки за разходи в годишен размер, по елементи, които се правят от страна на Брикел ЕАД за поддръжка на ПС Съзлийка и водното ниво на язовира, както и таблици за охлаждаща вода за турбините на ТЕЦ-а, сертификати от производител, протоколи от метрологични проверки, които документи са относими за извършване на по-точен и пълен финансово икономически анализ; Писмо от НЕК от 22.03.2016 г. /л. 143 от първоинст.д./, с което се изпраща предложение за договор, като се сочи, че предложената цена е разработена на база отчетени разходи за 2015 г. за язовир „Розов кладенец“, както и действащото разрешително за водоползване за „Брикел“ ЕАД, задължението за подаване на вода по отношение на останалите ТЕЦ-ове, като е посочено, че разходите за ХТС – топъл канал са включени единствено и само в сметката на Брикел ЕАД, тъй като това съоръжение обслужва единствено и само това дружество; Писмо от 3.5.2016 г. от НЕК /л. 145 от първоинст.д./, с което се изразява становище относно т.12 от договора относно нивото на язовира, което следва да се поддържа от ПС „Съзлийка“. Други доказателства във връзка с начина на провеждане на преговорите по сключване на процесния договор не са ангажирани. От цитираните писма няма данни, от които да се мотивира извод за наличие на действие или бездействие, отговарящо на критериите по чл. 37а, ал.1 от ЗЗК. Предложението за цена е обосновано със съответното участие в разходите за поддръжка на ХТС, което кореспондира с предвиждането на чл. 139, ал.3 от ЗВ. Изводите за наличие на конкретни действия или бездействия на НЕК ЕАД, които противоречат на добросъвестната търговска практика и да могат да увреждат или да могат да увредят интересите на ответното дружество, не могат да се правят голословно или на база предположения, а следва да почиват на конкретни доказателства, каквито в случая не са събрани. Предвид посоченото настоящият въззивен състав на ПАС намира възраженията за нищожност на договора поради противоречие с императивни правни норми – чл. 139, ал.3 от ЗВ и чл. 37а от ЗЗК /в сила към момента на сключване на договора/ за неоснователни. Следва да се отбележи, че между страните е водено дело, касаещо плащане на възнаграждение по процесния договор за предходен период, приключило съдебно производство с влязло в сила съдебно решение № 221/9.5.22 г. по т.д. № 53/22 г. на ПАС, недопуснато до касационно обжалване с определение № 1091/20.11.23 г. по т.д. № 2208/22 г. на ВКС, ІІ т.о. С това решение „Брикел“ ЕАД е осъдено да заплати на „НЕК“ ЕАД дължими възнаграждения по договора за периода 2019 – януари 2020 г. В мотивите на съдебното решение са обсъждени възражения за нищожност на договора, вкл. поради противоречие с нормата на чл. 139, ал.4 от ЗВ, като е прието че такаво противоречие не е налице. Прието е, че цената на услугата „водоподаване“ за 2016г. за язовир „Розов кладенец“ от 1 136 514.71 /без ДДС/ е законосъобразно формирана; в сумата се включва и цената на услугата за т.нар. „топъл канал“ в размер на 204 443.32 лв., която е разпределена за плащане в размер на 100 % за „Брикел“ ЕАД, тъй като само негова е ползата от това съоръжение; остатъкът от стойността на услугата в размер на 932 071.39 лв . се разпределя по равно между всички три дружества, ползващи вода от язовир „Розов кладенец“, т.е. по 1/3; т.е. цената на услугата за „Брикел“ ЕАД включва 204 443.32 лева за топлия канал и 310 690.46 лв. – 1/3 от разходите за поддръжка на останалите съоръжения в ХТС, стопанисвани от ищеца, или общо 515 133.78 лв. Прието е, че не е налице никакво основание да се приеме, че ответникът заплаща несъразмерна на ползите си част от разходите за поддържане и ремонтно – възстановителни дейности на язовир „Розов кладенец“, както и на неговите хидротехнически и защитни съоръжения, като не се установява. Налице е установено съдебна практика, че сила на пресъдено нещо се формира само по отношение предмета на иска, респ. постановения диспозитив, т.е. в случая по отношение на въпроса за дължимостта на сумите за конкретния период 2019- 2020 г., като мотивите на съдебното решение не се ползват със сила на пресъдено нещо. Ето защо настоящият съдебен състав разглежда по същество възраженията за нищожност, предявени в настоящето съдебно производство, като приема същите за неоснователни съобразно изложените по-горе мотиви. По делото е въведено и възражение за недължимост на търсените задължения поради липса на изпълнение на поетите с договора задължения през процесния период, което възражение се поддържа и в отговора на въззивната жалба. Развиват се съображения, че от обективна страна ищецът не е изпълнявал обективно дейностите по предмета на договора, не е установил чрез кои конкретни ХТС, поддържани и експлоатирани от „НЕК“ ЕАД е осъществявал услугата „водоподаване“; напротив, било установено, че фактическите дейности по провеждане и съхранение на водите в язовир „Розов кладенец“ се извършвали от ответника, и то изцяло за негова сметка; освен това „НЕК“ ЕАД не полагало никакви грижи за осигуряване необходимото качество на водите, което налагало периодично почистване на съоръжанията на „Брикел“ ЕАД от налепи; такова почистване било възможно само при изцяло спиране на работата, което от своя страна водело до големи по размер пропуснати ползи; при преминаване на водата през съоръженията на „Брикел“ ЕАД водата се прочиствала; изпълнителят отговарял за доброто качество на извършената работа по чл. 261, ал.2 от ЗЗД. Възраженията за неизпълнение на поетите с процесния договор задължения от страна на НЕК ЕАД се преценяват като неоснователни. Фактическите дейности, осъществявани от ищеца за изпълнение на договорените му задължения, са множество и са свързани с експлоатацията на ХТС на процесния хидровъзел, подробно посочени и в заключението на КСТИЕ, тяхната охрана, периодични геодезически и пиезометрични замервания и проверки за осъществяване на непрекъснат технически мониторинг, непрекъснат визуален контрол, почистване на съоръжения и прилежащи територии, дейности по поддръжка и профилактика на съоръженията, обезопасяване на опасни участъци, ремонтни и инвестиционни дейности. Същите са подробно посочени и по-горе, като е ненужно да бъдат повтаряни с всички детайли. Установени са и конкретните ХТС, които в своята съвкупност образуват язовир „Розов кладенец“, като е установено че всички елементи от системата с изключение на ПС „Съзлийка“ представляват ДМА на НЕК ЕАД и именно чрез тях се осъществява предмета на договора, включително и през процесния период. Обстоятелството, че през този период всички посочени дейности са били изпълнявали се потвърждава както от приетото заключение на КСТИЕ, така и от многобройни представени по делото писмени доказателства, включително и към допълнителната искова молба - ремонтни и инвестиционни програми, протоколи за плолетни и есеснни технически прегледи, протоколи за извършени проверки, пожизнени книги за язовир „Розов кладенец“, водохващания „Сазлийка“ и „Соколица“ и проводящ канал, за канал за топли води, справки за използван транспорт и специализирана техника, протоколи за изразходвано гориво, месечни карти за обслужване и контрол на ХТС и т.н. /които писмени доказателства са били обект на проверка и от назначената експертиза/. По делото е разпитан и свидетелят Х. Ж. – р. пр. п. „Розов кладенец“, който обяснява основните дейности, които се извършват в язовирния район, а именно да се следи за изправното състояние на съоръженията и за тяхната сигурност – изпълнение на програма за технически контрол, ремонт и поддръжка, непрекъснат мониторинг, обяснени са основни и второстепенни ремонти в процесния период по отделни части на язовира. Голословно е възражението, че всички дейности по извършване на услугата „водоподаване“ всъщност били извършвани от ответника. От „Брикел“ ЕАД е извършвана поддръжка на собствения му актив – ПС „Съзлийка“ и чрез нея изпълнение на поетото задължение по договора за поддържане на определено ниво на язовира, но всички останали ХТС от комплекса, представляващи актив на „НЕК“ ЕАД са поддържани и експлоатирани от ищеца,което именно е и поетото от ищеца задължение по договора. Доводите по отношение качеството на водите са неотносими към конкретния правен спор. В процесния договор не са налице никакви уговорки по отношение на конкретни характеристи на които да отговаря водата в язовира. Основанието за сключване на договора лежи в нормите на чл. 139, ал.3 вр. ал.1 от ЗВ, като задължението на НЕК ЕАД за водоподаване е свързано с поддръжка, ремонтно-възстановителните дейности с оглед обезпечаване функиционалността и сигурността и процесното язовирно съоръжение. Законовата норма не вменява задължения на ищцовото дружество по отношение качеството на водите, нито такива са поети с процесния договор, поради което не може да се говори за неизпълнение в качествено отношение, респ. позоваването на чл. 261, ал.2 от ЗЗД е изцяло неоснователно. По отношение осчетоводяване на процесните фактури в хода на настоящето въззивно производство се събра информация от НАП за това, че само три от тях са намерили записи в подадените дневници за прокупки към СД по ЗДДС, но впоследствие същите са анулирани; останалите фактури не са отразени в дневниците за покупки към СД по ЗДДС. Липсата на осчетоводяване на фактури в счетоводството на „Брикел“ ЕАД обаче само по себе си не е в състояние да промени изложените по-горе изводи на съда относно действителността на договора и дължимостта на търсените главници по делото. Неосчетоводяването на фактурите кореспондира единствено с оспорването на задълженията от страна на „Брикел“ ЕАД и липсата на признание на задълженията. Предвид посоченото въззивният състав на ПАС намира исковите претенции за главници в размер на 1 393 598,50 лв / 712535,60 евро за основателни и доказани. Съгласно чл.14 от процесния договор при забава на плащанията повече от 15 дни от получаване на съответната фактура от възложителя, са приложими разпоредбите на чл.86 от ЗЗД. Поради допуснатата забава в плащанията ответникът дължи заплащане и на мораторна лихва, изчислена за всяка дължима сума по фактура след изтичане на 15-дневния срок от получаването /според датата на обратната разписка/ до датата на предявяване на иска. Заключението на КСТИЕ потвърждава размера на претендирата мораторна лихва, изчислен съобразно чл.14 от договора - 176 389,72 лв лв. / 90186,63 евро, поради което и тази искова претенция е основателна и доказана в пълния си претендиран размер. Не до същите правни изводи е достигнал първоинстанционният съд, поради което обжалваното решение в частта, с която същите са отхвърлени като неоснователни, оследва да бъде отменено, като вместо това се постанови друго, с което исковите претенции бъдат уважени изцяло. При този изход на делото в тежест на ответника следва да се възложат и направените деловодни разноски за първа и втора инстанция. За първа инстанция ищецът е претендирал разноски по представен списък на разноските в размер на ДТ 62799.53, 3085 лв. за платен депозит за вещо лице. Претенцията кореспондира с писмените данни по делото за действително извършени разноски и следва да се уважи в общ размер на 65 884,53 лв. / 33686,23 евро Следва да се уважи и искането за присъждане на юрисконсултско възнаграждение, определено съобразно чл. 78, ал.5 от ГПК вр. чл. 37 от ЗПП вр. чл. 25, ал.2 от НЗПП в размер на 300 евро. За втора инстанция в полза на жалбоподателя следва да се присъдят направените разноски за платена ДТ – 16 054.44 евро, както и да се присъди юрисконсултско възнаграждение на осн. чл. 78, ал.5 от ГПК в размер на 300 евро. Мотивиран от горното ПАС