Решение № 980 от 24.01.2014 г. на ВАС по адм. д. № 2192/2013 г.

Решение № 980 от 24.01.2014 г. на ВАС по адм. д. № 2192/2013 г., III о., докладчик председателят Йорданка Костова Производството пред Върховния административен съд е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "Космо България Мобайл " ЕАД със седалище в гр. София, подадена чрез процесуалния представител юрк. Е. Златев и от Общински съвет - Котел, против решение № 113 от 25.10.2012 г., постановено по адм. д. № 154/2012 г. по описа на Административен съд - Сливен, с което е отменено изцяло Решение № 106/28.05.2012 г. на Общински съвет - Котел. С него в полза на "Космо България Мобайл" ЕАД се разрешава временно възмездно право на ползване върху част от недвижим имот - публична общинска собственост. В касационната жалба на "Космо България Мобайл" ЕАД са развити оплаквания за неправилност на решението като се релевират и трите касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. Касаторът посочва, че съдът неправилно не възприел твърдението му за законосъобразност на оспореното решение в предвид приложимостта на специалния закон, конкретно разпоредбата на чл. 281а, ал. 1 от Закона за електронните съобщения/ЗЕС/. Неправилно с оглед цитираната разпоредба на специалния закон съдът, при законно изградено и пуснато в ескплоатация съоръжение, и при неналичие на предходен наемен договор, приел приложимост на разписаната в общия закон - ЗСПЗЗ, ЗОЗЗ, процедура за учредяване на ограничено вещно право. По изложените съображения моли решението да се отмени и вместо него се постанови друго, с което се отхвърли оспорването на областния управител на област Сливен. Претендира разноски за двете инстанции. В открито съдебно заседание пред ВАС касационният жалбоподател не изпраща представител. Касационният жалбоподател - Общински съвет - Котел оспрова решението и намира, че приложима е нормата на специалния закон чл. 281а, ал. 1 ог ЗЕС, макар и в нея да няма разписани процедури и правила за предоставяне право на ползване върху терен, общинска собственост. Моли решението да бъде отменено и и спорването на областния управител отхвърлено. Не се претендират разноски. Ответната страна - областен управител на област Сливен, чрез процесуалния си представител ярк. В. Радева, в депозирано писмено становище, оспорва касационните жалби, моли да бъдат отхвърлени. Не се претендират разноски за касационното производство.. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационните жалби. Сочи, че фактическите констатации и правни изводи на съда се подкрепят от доказателствата по делото, поради което релевираните касационни основания за отмяна на съдебното решение не са налице. Настоящият състав на Върховния административен съд, трето отделение намира касационните жалби за процесуално допустими, като подадени от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледани по същество са неоснователни, по следните съображения: Производството пред първоинстанционния съд е образувано по реда на чл. 45, ал. 8 от ЗМСМА във връзка с оспорване на областния управител на област Сливен на Решение № 106/28.05.2012 г. на Общински съвет - Котел, с което в полза на "Космо България Мобайл " ЕАД: 1) се учредява временно възмездно право на ползване върху част от недвижим имот - публична общинска собственост, представляващ терен от 400 кв. м, част от поземлен имот с идентификатор 000153 по КВС на с. Соколарци, м. "Кьоклюк", целият с площ от 1,031 дка, с начин на трайно ползване - пасище, мера, при категория на земята VIII, за обект: "Мобилна телекомуникационна базова станция" - електронно-съобщително съоръжение и свързаната с нея инфраструктура; 2) Определя годишна цена на правото на ползване в размер на 5 000 лв. и 3) Упълномощава кмета на общината да сключи договор за временно и възмездно право на ползване с "Космо България Мобайл" ЕАД за срок от пет години. По съображения изведени от чл. 281а, ал. 1 от ЗЕС, уреждащ изграждането на съоръжения, необходими за предоставянето на електронни съобщителни услуги в имоти, поставени в режим на публична общинска собственост, твърдял, че при неговото желание да продължи да ползва имота, нает по предходен договор, не се изисквало промяна на предназначението на имота. При вече изградена базова станция, въз основа на влязло в сила разрешение за строеж, и въведена в експлоатация от органите на строителния контрол, процедурата разписана в чл. 25 ЗСПЗЗ, чл. 17а, ал. 1, т. 1 от ЗОЗЗ и чл. 59а, ал. 2 и чл. 59б ППЗСПЗЗ не намират приложение. Целта, която чл. 281а, ал. 1 от ЗЕС преследва, е да облекчи изграждането и поддържането на електрони мрежи и съоръжения, когато чрез тях се предоставят услуги, които са достъпни и необходими за цялото общество - § 1, т. 40 от ДР на ЗЕС. Като приложима норма от специален закон, с оглед целта й, мълчаливо дерогирала разпоредените правила в общия закон - ЗСПЗЗ и ЗОЗЗ. Съдът приел, че оспореното решение на Общинския съвет- Котел е незаконосъобразно защото преди неговото вземане на е изпълнена процедурата по чл. 25, ал. 3, т. 1, ал. 4, ал. 5 и ал. 6 от ЗСПЗЗ, чл. 17а, ал. 1, т. 1 от ЗОЗЗ и чл. 59а, ал. 2 във вр. с чл. 59а от ППЗОЗЗ за промяна на предназначението на терена от публична в частна общинска собственост. В тази връзка съобразил нормата на чл. 25, ал. 3, т. 1 от ЗСПЗЗ, която допуска по изключение промяна на предназначението на мерите и пасищата, за изграждане на обекти на техническата инфраструктура но при спазване на разписаната в Раздел VI, Глава пета, процедура на Закона за опазване на земеделските земи /ЗОЗЗ/ и Правилника за неговото приложение /ППЗОЗЗ/. Така обосновал извод, че оспореният акт е постановен в нарушение на материалноправните норми, цитирани по-горе, и отменил същия. Решенито е правилно. То е мотивирано с обстоятелството, че процесния имот е мера и пасище, които по силата на закона са публична общинска собственост, поради което без надлежна промяна в характера на собствеността не могат да са предмет на учредяване на вещно право на ползване. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след обсъждане доводите на страните и правнорелевантните факти, първоинстанционният съд е произнесъл законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Това е така, защото Административният съд - Сливен точно е преценил, че е допустимо оспорването на решение № 106, прието с Протокол № 10 от заседание, проведено на 28.05.2012 г. на общинския съвет, със заповед № РД-11-16-09 от 2.09.2012 г. на областния управител на област с административен център гр. Сливен. Процесното решение е акт на ОбС по смисъла на чл. 45, ал. 4, изречение второ от ЗМСМА и областният управител разполага с компетентност да го оспори пред съответния административен съд. Оспорването намира правното си основание в чл. 32, ал. 2, предл. 1 от ЗА във вр. с чл. 45, ал. 8 от ЗМСМА. Решението е взето на основание чл. 21, ал. 1, т. 8 от ЗМСМА, чл. 7, ал. 2, чл. 34, ал. 6 и чл. 41, ал. 2 от ЗОбС във връзка със чл. 281а, ал. 1 от ЗЕС. С него е учредено временно и възмездно право на ползване на "Космо България Мобайл", ЕАД - София, върху терен публична общинска собственост за "Мобилна телекомуникационна базова станция" и свързаната с нея инфраструктура, определена е годишна цена на правото на ползване и е упълномощен кметът на общината да сключи договор за временно и възмездно право на ползване, за срок от пет години. В случая не се касае за гражданскоправно отношение, а до решението на ОбС, имащо характер на административен акт. Първоинстанционният съд правилно е установил въз основа на приетия като доказателство, АОС № 1655/8.11.2011 г., че процесния имот като "пасище, мера", представлява публична общинска собственост. С такова предназначение - пасище и мера обжалваното съдебно решение правилно е мотивирано с разпоредбата на чл. 25, ал. 1 от ЗСПЗЗ, съобразно която норма собствеността на общините върху мерите и пасищата е публична и не може да бъде предмет на разпоредителни сделки, както и да се обременява с ограничени вещни права. Такива имоти могат да се обременяват с ограничени вещни права само по изключение в изрично предвидени в закона случай - чл. 25, ал. 4 от ЗСПЗЗ. От тук първоинстанционният съд е извел верен извод, че за изграждане на обекти на техническата инфраструктура по смисъла на ЗУТ, какъвто характер има процесният обект, се допуска по изключение промяна на предназначението на мерите и пасищата, но при определени в закона условия и предпоставки - предварително съгласие на общинския съвет за изграждане на такова съоръжение и за учредяване на ограничено вещно право върху имота и едва след това Комисията по чл. 17, ал. 1, т. 1 от ЗОЗЗ взема решение за промяна на предназначението от публична в частна собственост и с решение на Общинския съвет се учредява право на ползване. Оспореното решение е взето без да е изпълнена тази процедура само по предложение на кмета на общината. С оглед предмета на оспореното решение, съдът правилно е издирил приложимия за случая закон - чл. 25 от ЗСПЗЗ, чл. 17а, ал. 1, т. 1 от ЗОЗЗ, чл. 59б, ал. 2, чл. 59а ППЗОЗЗ и чл. 3, ал. 2, т. 1 от ЗОбС. Съгласно цитираните правни норми, при изграждането на обекти от физически и юридически лица, както и за разполагане на преместваеми обекти, които не са трайно свързани с терена, временното ползване на земеделската земя се разрешава след Решение на Комисията по чл. 17, ал. 1, т. 1 от ЗОЗЗ. Съдът е направил анализ на нормативната уредба, относима към предмета на спора и е направил обоснован и правилен извод, че за изграждането на обект на техническата инфраструктура по смисъла на ЗУТ върху земеделска земя - публична общинска собственост, включително и в случаите, при които обектът е изграден, без да са изпълнени процедурите по ЗОЗЗ, е необходимо провеждането на нарочна процедура, в началото на която Общинският съвет със свое решение, прието с квалифицирано мнозинство, изразява предварително съгласие за промяна на предназначението на земеделската земя и за учредяване на ограничено вещно право върху нея. Едва след това промяната на предназначението на земеделската земя и разрешаването на временното й ползване се извършва с решение на Комисията по чл. 17, ал. 1 от ЗОЗЗ при спазване на подробно регламентирани правила. В случая, Общинският съвет, вместо да изпълни предвидената в закона процедура е взел оспореното решение за учредяване на временно и възмездно право на ползване върху земеделската земя - публична общинска собственост, единствено въз основа на внесено от кмета на общината предложение, изготвено по повод подадено от касатора искане за продължаване на наемни правоотношения. С решението си съдът е отговорил на всички доводи и възражения на касатора, които се поддържат и в касационното производство и се споделят от касационния състав на Върховния административен съд. Неоснователно е възражението, че съдът не е приложил специалния закон, дерогиращ общия, основано на твърдението, че специалната норма, не предвижда ограничения и цитираните от касатора предпоставки - задължения за провеждане на публичен търг или конкурс, Решение на Комисията по чл. 17а, ал. 1, т. 1 от ЗОЗЗ. Разписаната процедура в общия закон била приложима само за незаконно изградено съображение. В случая електронно-съобщително съоръжение било законно изградено въз основа на разрешение за стореж и пуснато в експлоатация. Налице бил и предходен договор за наем на терена. Действително чл. 281а, ал. 1, т. 2 от ЗЕС предвижда, че предприятията, предоставящи обществени електронни съобщителни мрежи и/или услуги, имат право да изграждат електронни съобщителни съоръжения и свързаната с тях инфраструктура, след сключване на писмен договор със собственика, върху, над или под имоти - публична или частна общинска собственост, но тази правна възможност не може да дерогира общото и императивно правило на чл. 25, ал. 3, т. 1, ал. 4, ал. 5 и ал. 6 от ЗСПЗЗ и чл. 17а, ал. 1, т. 1 от ЗОЗЗ, чл. 59б, ал. 2 и чл. 59а от ППЗОЗЗ - ограниченото вещно право на ползване да се учреди въз основа на Решение на Комисията по чл. чл. 17а, ал. 1, т. 1 от ЗОЗЗ. Действително нормата не предвижда ограничения и цитираните от касатора предпоставки, но от съдържанието й може да се изведе единствено извод, че тя само предоставя една законова възможност за изграждане на обект на техническата инфраструктура, какъвто характер, по смисъла на § 5, т. 31 от ЗР на ЗУТ, има изграденото от касатора преместваемо съоръжение "Мобилна телекомуникационна базова станция" и върху терен публична общинска собственост. За реализирането обаче на това право ЗСПЗЗ и ЗОЗЗ предвиждат специално разписан ред и процедура. Целта на ЗЕС, респ. на чл. 281а, ал. 1, не определя средствата, а предполага спазване на закона. Решаващият съд правилно е съобразил, че от специалната разпоредба на чл. 281а, ал. 1 от ЗЕС, не се следва, че изграждането на електронно съобщително съоръжение се предпоставя единствено от сключването на писмен договор с общината, нито предходния договор за наем е основание за учредяване на право на ползване. По изложените съображения съдът не е допуснал твърдяните нарушения, съставляващи касационни основания за отмяна, поради което решението като правилно и законосъобразно следва да бъде оставено в сила. На ответната страна разноски за касационното производство не се присъждат тъй като не е направено искане. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК настоящият състав на Върховният административен съд, трето отделение,