Решение № 2129 от 13.02.2013 г. на ВАС по адм. д. № 15247/2012 г.

Решение № 2129 от 13.02.2013 г. на ВАС по адм. д. № 15247/2012 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 и 3 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по две жалби, съответно на кмета на Община Хисаря, подадена чрез процесуалния представител адв. Статева, и на Обединение "ГБС - Хисаря" /дружество по ЗЗД/ със седалище гр. София и с участници - "ГБС - Инфраструктурно строителство" АД, "ГБС Пловдив" АД и "Глав Булгарстрой" АД, подадена чрез представителя Георги Лилов, двете - против решение № 1349 от 20.11.2012 г., постановено по преписка № КЗК-1040/2012 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), с което е отменено Решение № РД-05-472 от 3.10.2012 г. на кмета на Община Хисар за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Строително-монтажни работи по интегриран проект за подобряване на водния сектор на град Хисаря, включващ изграждане на битова и дъждовна канализация и реконструкция и подмяна на водопроводна мрежа на кв. Момина Баня, кв. Веригово и кв. Миромир в град Хисаря" и процедурата е върната на възложителя на етап разглеждане и класиране на подадените оферти на участниците, при спазване на указанията, дадени в мотивите на решението. В жалбите са релевирани идентични твърдения, че решението е недопустимо, с довод, че КЗК се е произнесла по спор, по който не е сезирана, а и преценката на мотивите на комисията при оценка на предложенията на участниците, била "извън компетентността на КЗК", алтернативно- неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон, при съществено нарушение на производствените правила и необоснованост. В първата жалба се иска, ако не се приеме доводът за недопустимост на решението, той да се счете са възражение за съществено нарушение на производствените правила поради това, че КЗК се е произнесла по ненаведени доводи за нарушение на методиката на възложителя в частта на оценяването по подпоказател Б от показател П3 на техническото предложение. На второ място се твърди и незаконосъобразност на решението поради нарушение на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП, а на трето - необоснованост на решението на КЗК поради липса на мотиви. Във втората жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение поради необоснованост на изводите на КЗК, съответно за неправилно приложение на материалния закон с твърдения, че КЗК неправилно е преценила решението на възложителя като незаконосъобразно, въпреки че оспорващото дружество действително е следвало да получи по-малка оценка по подпоказател Б от показател П3 на техническото предложение, предвид непредвидени от него мерки за защита на населението. На следващо място твърди, че по отношение на този подпоказател, касаещ липса на мерки, несвързани пряко със затруднения на населението, КЗК е извела неправилен извод, че в изложените от комисията на възложителя мотиви са посочени недостатъци в техническото предложение на "Станилов" ЕООД, непредвидени в методиката, но дори това да е така, не е преценила, че това нарушение е несъществено, тъй като и при недопускането му крайният резултат на класирането би бил същият. Посочва практика на ВАС. С оглед горните твърдения касаторите намират, че КЗК в обжалваното решение неправилно е върнала процедурата, молят за неговото обезсилване като недопустимо, алтернативно за неговото отменяване. В о. с. з. на ВАС, чрез процесуалните си представители - съответно адв. Тодоров, и юрк. Иванова - само за "ГБС - Инфраструктурно строителство" АД - един от участниците в Обединение "ГБС - Хисаря", касационните жалбоподатели поддържат своята жалба и намират другата за основателна. Първият касационен жалбоподател претендира и присъждане на разноски по делото в размер на заплатена държавна такса. Останалите не изпращат представител. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата. Ответникът - "Станилов" ЕООД, представляван от адв. Даскалова, заявява становище за неоснователност на жалбите. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на жалбите. Намира, че КЗК се е произнесла с решение не относно законосъобразността на действията на комисията на възложителя и решението за класиране на участниците, а по същество на самите мотиви на комисията при оценка на предложенията на участниците, която преценка е излязла извън компетентността на КЗК. Освен това намира мотивите на КЗК за отмяна на решението на възложителя за формални и по същество неотнасящи се за установено несъответствие на мотивите на комисията. На трето място счита, че при оценяване на техническите показатели, помощната комисия е изложила подробни мотиви за дадените брой точки на всеки участник и класиране по посочените показатели и че не е в компетентността на КЗК да преценява дали посочените мерки следва да бъдат оценявани, съответно дали същите се явяват мерки или рискове. Предлага процесното решение на КЗК да бъде отменено. Жалбите са подадени от надлежни страни в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и са процесуално допустими. Разгледани по същество, са основателни по следните съображения: Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от "Станилов" ЕООД, със седалище гр. София, против Решение № РД-05-472/03.10.2012 г. на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведена процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, с което жалбоподателят е класиран на четвърто място, а Обединение "ГБС - Хисаря" е класирано на първо място и е определено за изпълнител. Твърденията в жалбата на оспорващото дружество били, че техническото му предложение напълно отговаря на изискванията, посочени в методиката за оценка, и конкретно, че то неправилно е оценено по подпоказатели А и Б на показател П3. По отношение на относимия към настоящия спор предмет, а именно относно подпоказател Б посочило, че оценителната комисия на възложителя неправилно преценила, че то не е предвидило мерки, които са приложими, ефективни и реално гарантиращи намаляване на затрудненията на местното население при изпълнение на СМР, като счита неописването от негова страна на мерки за населението при складиране на материали, падащи предмети, удар от машини и транспортни средства на обекта и такива за предотвратяване на пожари и на нанесени щети и вреди на собствеността, за "мерки несвързани пряко със затруднения на населението при изпълнение на СМР, а за такива, свързани с рискове за обекта". Така обосновало съображението си, че оценката по подпоказател Б, т. е. поставянето на 17, т. от възможни 35, е в противоречие с изискванията за оценка. КЗК преценила жалбата за допустима и я разгледала по същество. В частта по подпоказател Б я приела и за основателна. За да стигне до този правен резултат, от писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК установила, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с Решение № РД-02-205/14.05.2012 г. на Община Хисаря - възложител по смисъла на чл. 7, т. 1 - 4 от ЗОП, с което са одобрени обявлението и документацията за участие, с оповестен критерий за оценка на офертите - икономически най-изгодна оферта. По отношение относимите за случая обстоятелства установила, че в методиката за оценка, част от документацията за участие, възложителят посочил, че класирането на допуснатите до оценка оферти се извършва на база получената от всяка оферта комплексна оценка, с максимален брой 100 точки, и тя се определя на база четири показатели, един от които П3 - Техническо предложение, с относителна тежест в комплексната оценка - 40 %. По отношение на този показател, и конкретно по следващото относимо за спора обстоятелство КЗК установила, че по този показател възложителят предвидил офертата да се оценява по формула, представляваща сбор от три компонента, съответно с подпоказатели както следва: А - технологична последователност на строителните процеси с максимални точки - 25, Б - мерки за намаляване на затрудненията за местното население във връзка с осъществяваните строително-монтажни работи /СМР/ - с максимални точки 35 и В - управление на риска с максимални точки - 40 т., като в дефиницията за ефективност по средния подпоказател възложителят е предвидил неговата комисия да "оценява ефективността на предвидените мерки, като съпоставя очаквания резултат спрямо поставената цел и като най-ефективни да оцени тези мерки, които в най-голяма степен водят до постигане на целите, а именно намаляване на затрудненията на местното население за периода на изпълнение на СМР". Комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците, назначена на основание чл. 34 от ЗОП, обективирала работата си в четири протоколи, като видно от втория, /приложен в папка 1 с неномерирани страници/, по спорния подпоказател Б оценила техническото предложение на "Станилов" ЕООД със 17 т., при максимално възможни 35 т. с мотиви, че не са описани мерките за населението при складиране на материали, падащи предмети, удар от машини и транспортни средства на обекта и др., не са описани мерки за предотвратяване на пожари, не са предвидени мерки по отношение на нанесени щети и вреди на собствеността. Със следващите протоколи било извършено класиране на участниците. Възложителят възприел предложението и с оспореното решение класирал посоченото дружество на четвърто място, съответно класирал и определил изпълнител на обществената поръчка. След анализ на съдържанието на посочения по-горе протокол и представените в техническото предложение от офертата на участника "Станилов" ЕООД доказателства /л. 1 от папка 1.9 от приложенията/, КЗК извела извод, че оценителната комисия по подпоказател А не е допуснала съществено процедурно нарушение, като тази част от решението е извън предмета на настоящото дело, но по подпоказател Б, напротив - е допуснала такова, тъй като в изложените от комисията мотиви е посочена липса на мерки, които не са свързани пряко със затруднения на населението във връзка със СМР, а с такива за рискове за обекта, което не може да бъде аргумент за присъждане на конкретната оценка по този показател. Обосновала извод, че така изложените от комисията мотиви не кореспондират с одобрената от възложителя методика за оценка по този подпоказател /Б/, доколкото при него се оценяват "мерките за намаляване на затрудненията за местното население при СМР. "Това преценила като допуснат от възложителя съществен порок на процедурата, водещ до отмяна на издаденото въз основа на работата на комисията крайно негово решение. Като второ, самостоятелно нарушение, водещо до отмяна на атакувания акт на възложителя, КЗК преценила обстоятелството, че при формиране на оценката си, помощният орган не е документирал извършване на сравнителен анализ на офертите на участниците, които отговарят на изискванията на възложителя, които е следвало да се съпоставят една с друга и да се оценяват. Така обосновала извод, че възложителят е издал незаконосъобразен индивидуален административен акт. На посоченото основание и с оглед установените нарушения, КЗК преценила жалбата за основателна, отменила решението на възложителя и върнала процедурата по процесната обществена поръчка на възложителя на етап разглеждане и класиране на офертите на участниците съобразно указанията в решението. Решението на КЗК е допустимо. Противно на твърдяното в двете жалби, то е постановено по допустима жалба на оспорващия в производството пред КЗК, който като участник в процедурата по възлагане на обществена поръчка е имал правен интерес да я подаде. Освен това на стр. 5 в жалбата на "Станилов" ЕООД изрично е инвокирано оплакването, че комисията на възложителя, по спорния подпоказател Б на показател П3 е изложила неотносими по този показател мотиви, което води и до немотивираност на извършеното окончателно оценяване и класиране на неговата оферта. КЗК се е произнесла именно по него, т. е. за това, за което е сезирана. По тези съображения първото твърдение за недопустимост на жалбата на "Станилов" ЕООД пред КЗК е лишено от опора в доказателствата по делото и закона. По отношение на второто от тази група възражения, а именно, че преценката на мотивите на оценителната комисия при оценка на предложенията на участниците е извън компетентността на КЗК, следва да се посочи, че настоящият състав в решаващото си мнозинство намира, че КЗК се е произнесла с решение не относно законосъобразността на действията на Комисията и решението за класиране на участниците, а по същество на самите мотиви на комисията при оценка на предложенията на участниците, която преценка не подлежи на контрол от КЗК, доколкото представлява експертна оценка на комисията, попадаща в нейната оперативна самостоятелност. Горното обаче обосновава извод за незаконосъобразност, а не за недопустимост на решението на КЗК. Обоснован е доводът в двете жалби, че осъществяваният контрол от КЗК за законосъобразност е ограничен само в рамките на проверката дали е спазена предварително обявената методика за оценка и то в границите, посочени от възложителя, в която връзка е цитираната във втората жалба практика на ВАС, четвърто отделение. Обжалваното в настоящото производство решение на КЗК е неправилно. При постановяването му са допуснати нарушения, налагащи неговата отмяна. Основателни са възраженията на касаторите за незаконосъобразност и необоснованост на решението на КЗК, тъй като при оценяване на техническите показатели комисията на възложителя е изложила обосновани мотиви за дадения брой точки на всеки участник, а КЗК погрешно е преценила липсата на посочените мерки в подпоказател Б на показател П3 като такива на рискове за обекта. Както бе посочено по-горе, по отношение на оценката на предложението по процесния подпоказател Б, в изложените от комисията на възложителя мотиви е посочена липса, т. е "неописване" на мерките за населението при складиране на материали, падащи предмети, удар от машини и транспортни средства на обекта и др., на мерки за предотвратяване на пожари и непредвиждане на мерки по отношение на нанесени щети и вреди на собствеността. "Настоящият състав в решаващото си мнозинство намира, че одобрената от възложителя методика за оценка по този подпоказател, предвиждаща по него да се оценяват "мерките за намаляване на затрудненията за местното население при СМР" включва и посочените по-горе мерки, като аргумент от това намира и в дефиницията за ефективност по този подпоказател, в която възложителят изрично е предвидил неговата комисия да оценява ефективността на предвидените мерки, като съпоставя очаквания резултат спрямо поставената цел и като най - ефективни да се оценяват тези мерки, които в най-голяма степен водят до постигане на целите, а именно намаляване на затрудненията на местното население за периода на изпълнение на СМР. Освен това, на следващо място ВАС счита, че критериите за управление на риска са посочени в друг, а именно следващия подпоказател /В/ от показателя П3,но тези за рисковете за населението, възникващи от неправилно складиране на материали, падащи предмети, удар от машини и транспортни средства на обекта, пожари и щети и вреди на собствеността, попадат именно в процесния подпоказател Б на показател П3. Анализът на посочените обстоятелства налага извод, че съображенията, изложени от помощния орган, противно на приетото от КЗК, съответстват на критериите за оценка по спорния подпоказател, а приетите от него и описаните като непредвидени мерки в техническото предложение на оспорващото дружество, наречени в решението "липси", са по същество не рискове, касаещи съответния обект, а мерки, относими към намаляване на затрудненията за местното население при СМР. С оглед горното, неправилна се явява преценката на КЗК, че непосочването на описаните в мотивите на комисията мерки по този подпоказател не подлежат на оценяване съгласно одобрената от възложителя методика за оценка по него, респ. че в протокол № 2 на комисията по чл. 34 от ЗОП били изложени неотносими по този подпоказател мотиви, необуславящи основание за поставяне на по-малко точки на жалбоподателя в производството пред КЗК. По тези съображения е необоснован и изводът за немотивираност на извършеното окончателно оценяване и класиране на оспорващото дружество. С оглед изложеното е основателно и третото възражение на първия касатор, основано на твърдението, че помощният орган е мотивирал присъдените точки, излагайки конкретни и относими към спорния подпоказател слабости в предложението на този участник, респ., че е налице съобразено с методиката на възложителя оценяване на участниците. Следващият довод на първия касатор, а именно че помощният орган е изпълнил изискванията на разпоредбата на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП, е също основателен, предвид данните, отразени в т. 8 на посочения по-горе протокол № 2 на оценителната комисия, и доказателствата по делото- техническо предложение в офертата на оспорващото дружество /л. 58 от папка 1.9 от приложенията/. По тези съображения твърденията, че мотивите на КЗК за отмяна на решението на възложителя са формални и по същество неотносими към посоченото в мотивите на комисията несъответствие по процесния подпоказател се преценяват от настоящата инстанция като основателни. Освен това, както бе посочено по-горе, в методиката за оценка възложителят е предвидил, че класирането се извършва на база комплексна оценка, която от своя страна се формира като сбор от оценявани показатели на предложенията и тяхната тежест, подробно описани в методиката. В методиката за оценка е предвидено класирането да се извършва на база комплексна оценка, която се формира като сбор от оценявани показатели на предложенията и тяхната тежест, описани в методиката. Настоящият състав намира, че при оценяване на техническите показатели комисията е изложила подробни мотиви за дадените брой точки по посочените показатели на всеки участник и че е извън правомощията на КЗК да преценява дали дадени мерки или рискове следва да бъдат оценявани, като приоритет следва да има защитата на населението от всякакви рискове при СМР, което обуславя извод за необоснованост на мотивите на КЗК в тази посока. Обобщено, по процесния подпоказател Б, настоящият състав не установи несъответствие на посочените от комисията на възложителя мотиви с условията, изложени в методиката за оценка, касаещи поставената от тази комисия оценка, като несъмнено последната представлява експертна оценка, попадаща в нейната оперативна самостоятелност. По отношение на второто отменително основание, а именно за липса на осъществен и документиран сравнителен анализ на офертите на участниците от страна на помощния орган, в двете жалби не са наведени доводи, но за пълнота на изложението следва да се посочи, че и то е не е налице, видно от съставените таблици, с отразена по тях с цифри и текстова част оценка. Известно е, че за да бъде приложена правилно методиката за оценяване по посочените подпоказатели и за да може да се извърши контрол за законосъобразност на оценяването, комисията трябва да направи кратко описание на офертите по смисъла на чл. 72, ал. 1 ЗОП и да мотивира оценките си. Видно от Протокол № 4, комисията е извършила оценяване по всички показатели, като е отразила присъдените на всеки участник точки и е изложила мотиви за оценките. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че Комисията за защита на конкуренцията неправилно е отменила решението на възложителя и незаконосъобразно е върнала преписката за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка, като изложените в тази връзка мотиви в решението са необосновани. Незаконосъобразни и необосновани са правните изводи на КЗК в обжалваното решение, което обуславя неговата отмяна. След отмяната на обжалваното в настоящото производство решение на КЗК следва да бъде постановено друго решение по съществото на спора, с което жалбата на "Станилов" ЕООД, гр. София, подадена против Решение № РД-05-472 от 3.10.2012 г. на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка, следва да бъде отхвърлена като неоснователна. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с новелата на чл. 122е ал. 3 ЗОП, в сила от 26.02.2012 г. направеното искане от процесуалния представител на първия касационен жалбоподател за разноски по делото е основателно и доказано в поискания размер на 50 лева, съобразно данните в платежно нареждане, приложено на л. 8 от делото, поради което ответникът по касационните жалби - "Станилов" ЕООД следва да бъде осъден да му ги заплати. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,