Решение № 5923 от 25.04.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9322/2011 г.

Решение № 5923 от 25.04.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9322/2011 г., I о., докладчик председателят Фани Найденова Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК, във вр. чл. 160, ал. 6 ДОПК. Образувано е по касационна жалба на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" (Д "ОУИ"), гр. Пловдив, против решение № 920/25.05.2011 г. по адм. д. № 65/2011 г. по описа на Административен съд Пловдив, в частта с която е отменен Ревизионен акт № 261002341 от 25.10.2010 г, издаден от инспектор по приходите в ТД на НАП гр. Пловдив, офис Хасково, потвърден с Решение № 914 от 16.12.2010 г. на ДД "ОУИ", гр. Пловдив, при Централно управление на НАП, с който на Валентин Динков Динев от гр. Димитровград, в качеството му на ЕТ "Валентин - Валентин Динев", са установени публични задължения за данък по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.), както следва: за 2004 г. главница в размер на 13 557,85 лв. и лихва в размер на 9671,29 лв.; за 2005 г. главница в размер на 39 134,16 лв. и прилежаща лихва в размер на 23 017,43 лв. и за 2006 г. главница в размер на 9 299,11 лв. и лихва в размер на 4234,43 лв., както и данък по чл. 48 от ЗДДФЛ за 2007 г. в размер на 7 533,82 лв. и лихви в размер на 2311,03 лв., при определена данъчна основа по чл. 122, ал. 2, вр. ал. 1, т. 7 ДОПК. Ответникът - ЕТ "Валентин - Валентин Динев", гр. Димитровград, чрез упълномощен процесуален представител - адвокат, оспорва касационната жалба и желае решението като правилно да бъде оставено в сила. Претендира разноски по представен списък. Участващият по делото прокурор от Върховна административна прокуратура заявява становище за основателност на касационната жалба. Касационната жалба, като подадена в срок и от надлежна страна, е процесуално допустима. Разгледана по същество, е основателна. За да отмени оспорения пред него РА в частта за определените задължения по ЗОДФЛ (отм.) за 2004 г. - 2006 г. и по ЗДДФЛ за 2007 г., ведно с прилежащите лихви за забава, съдът е приел, че от събраните доказателства по делото не се доказва по безспорен начин, че са налице предпоставки за провеждане на ревизията по реда на чл. 122 и сл. от ДОПК, поради което РА се явява незаконосъобразен. Съдът е приел, че за законосъобразното провеждане на ревизионното производство по реда на чл. 122 и сл. от ДОПК, органите по приходите следва по пътя на пълно и главно доказване да установят по отношение на ревизираното лице, наличието на поне едно от изчерпателно изброените в чл. 122, ал. 1 от ДОПК обстоятелства. Едва след доказване на последното е допустимо данъчната основа да бъде формирана по реда на чл. 122, ал. 2 от ДОПК. В тези случаи законодателят е допуснал данъчната основа да се определя с оглед всички относими към ревизираното лице обстоятелства, с цел същата да е максимално близо до действителната такава. Това отклонение от конституционно установения принцип, че данъчните задължения се определят въз основа на имущественото състояние на съответното лице е допустимо, заради собственото на ревизираното лице неправомерно поведение, което има за резултат невъзможност данъчната основа да се определи по правилата на съответния материален закон. Обстоятелството, че в случаите по чл. 122 от ДОПК се определя приблизителна, предполагаема данъчна основа, която се формира по особен ред, сам по себе си представляващ отклонение от общите правила, налага и доказването по безспорен и несъмнен начин наличието на предпоставките за прилагането му. Именно последното, според съда не е сторено от страна на органите по приходите. Решението е неправилно. Неправилни са изводите за доказателствената тежест в развилото се административно и съдебно производство. В хода на ревизията е установено, че ЕТ "Валентин - Валентин Динев" е осчетоводил парични средства в размер на 266 000 лева, като за доказване на произхода на средствата представя договори за заем, сключен с Ивко Ганчев Иванов. Извършена е насрещна проверка на заемодателя при която същият представя документи за получени доходи от работа в Република Турция като професионален футболист в "Бурса Спор Кулюбю", както следва: в периода 1992 г. - 1994 г. - 70 000 щатски долара, 1994 г. - 1995 г. - 17 000 щатски долара, 1995 г. - 1996 г. - 160 000 щатски долара, 1997 г. - 1998 г. - 180 000 щатски долара, 1998 г. - 1999 г. - 160 000 щатски долара, за периода 2000 - 2001 г. - 33 000 щатски долара. Не са представени доказателства относно начина на пренасяне на валутата в Република България, обмяната й на територията на страната и начина на съхранение на паричните средства. При произнасянето си по съществото на спора АС е приел, че изводът на органите по приходите за наличие на обстоятелство по чл. 122, ал. 1, т. 7 от ДОПК е необоснован и недоказан, предвид факта, че от събраните в хода на ревизионното производство доказателства се установява, че средствата, които Валентин Динев внася в касата на едноличния си търговец са с доказан произход. Изводите на първоинстанционния съд са неправилни и необосновани. Съгласно чл. 122, ал. 1, т. 7 от ДОПК органът по приходите може да приложи установения от съответния закон размер на данъка към определена от него по реда на ал. 2 основа, когато е налице следното обстоятелство: декларираните и/или получените приходи, доходи, източници на формиране на собствения капитал или на безвъзмездно финансиране на стопанската дейност на ревизираното лице не съответстват на имущественото и финансовото му състояние за ревизирания период. Разпоредбата на чл. 122 от ДОПК е процесуална норма, която урежда процедурата за определянето на данъчната основа в случаите, когато в резултат на поведението на данъчнозадълженото лице обективно това не може да стане. Наличието на само една от предпоставките, посочени в ал. 1 е достатъчно основание за прилагането й, при спазването на особените правила за ревизия на чл. 124 от ДОПК. В процесния случай, органите по приходите са имали основания и доказателства за наличие на обстоятелства по чл. 122, ал. 1, т. 7 от ДОПК и правилно са приложили правомощията си да определят данъчната основа, като приложат установения в съответния материален закон размер на данъка спрямо нея. Представените договори за заем, сключени между Ивко Ганчев Иванов и ревизирания субект са оспорени от органа по приходите като частни документи, без достоверна дата и съдържание. Предоставянето на заеми в такива размери, без клаузи за връщане или обезпечение навежда до извода, че въпросните документи са съставени в хода на ревизията с цел обосноваване защитната теза на ревизирания субект. При положение, че липсва какъвто и да е материален интерес от страна на заемодателя - липсва уговорена лихва и срок за възстановяване на сумите се налага изводът, че въпросните документи не обективират действително установени заемни отношения, а са съставени с цел да послужат в хода на ревизионното производство, в полза на жалбоподателя, за обосноваване на защитната му теза. Отделно, в хода на извършената ревизия, както и в хода на производството пред първоинстанционния съд, не са представени доказателства получените средства от Турция да са прехвърлени в България. Не са налице документи, удостоверяващи пренасянето им през границата от Турция към България, като неправилно съдът се е позовал на свидетелски показания, тъй като относимите към спора факти са за трансфер на суми в големи размери, за доказване на които са необходими писмени доказателства. Отделно, не е доказана обмяната на получените плащания във валута в български левове. Липсват доказателства за съхранение на въпросното количество парични средства от датата на получаването им от Ивко Иванов до датата на сключване на договорите за заем. Представените договори за заем и разписки за получаване на сумите са частни документи, като същите нямат достоверна дата, и същите като оспорени от ответната страна следва да се ценят наред с останалите установени по делото данни. Декларацията на Ивко Иванов не съдържа конкретни факти във връзка с твърдяните обстоятелства, не посочва как са пренесени сумите от Турция до България, как са били съхранявани до времето на предаването им, как са били обменени, тъй като получаваните от Иванов суми са в щатски долари, а предадените пари са в лева и всички тези обстоятелства следва да са безспорно установени, предвид големия размер на сумите - 226 000 лева. За целите на данъчното облагане, не може да бъде формиран извод за наличие на парични средства въз основа на предположение за получаването им и последващото им спестяване през продължителен период от време - няколко години. Липсват каквито и да било доказателства за съхраняването на парични средства. Наличието на доказателство за наем на банков сейф не доказва, че в него са съхранявани парични средства, а още по-малко може да се установи техния размер. Липсват и каквито и да е документи за обмяна на валута през посочените периоди. Липсват каквито и да е данни за деклариране на сумите от заемодателя. Съгласно разпоредбата на чл. 124, ал. 2 от ДОПК в производството по обжалване на ревизионен акт при извършена ревизия по чл. 122 от ДОПК, фактическите констатации в него се смятат за верни до доказване на противното, когато наличието на основанията по чл. 122, ал. 1 ДОПК е подкрепено от събраните доказателства. Така установената презумпция за вярност на фактическите констатации е оборима, като доказателствената тежест е изцяло за жалбоподателя. Следователно в производството по съдебно обжалване на ревизионен акт, издаден по особения ред, в тежест на органите по приходите е да установят наличието на основанието за облагане по този ред, а в тежест на жалбоподателя е да установи при условията на пълно и насрещно доказване, твърдяните от него факти и обстоятелства, с които се опровергават фактическите констатации в акта. Такова доказване от страна на жалбоподателя пред първоинстанционния съд не е осъществено. В съответствие с изложеното, необосновани са изводите на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на РА. Решението е неправилно и следва да се отмени, като вместо него се постанови друго по същество, с което да се отхвърли жалбата срещу РА в тази част, като неоснователна. При този изход на спора следва да се отмени и определението за разноски и се присъди в полза на Д "ОУИ" - Пловдив юрисконсултско възнаграждение в размер на 2450 лв., определено по реда на чл. 161, ал. 1 изр. 3 ДОПК. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, първо отделение,