Решение № 10005 от 1.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9598/2018 г.

Решение № 10005 от 1.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9598/2018 г., I о., докладчик съдията Тинка Косева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, във вр. с чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/.

Образувано е по касационна жалба на "Евъргрийн Пропъртис" ЕООД, ЕИК 131531620, чрез адв. С. Хаджиева, срещу решение № 1226/30.05.2018 г., постановено от Административен съд - Пловдив по адм. дело № 1069 по описа на същия съд за 2017 г., с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу ревизионен акт № Р -16001616003201- 091 - 001/23.12.2016 г., потвърден с решение № 149/23.03.2017 г. на директора на дирекция "ОДОП" - Пловдив, в частта с която на дружеството допълнително е начислен ДДС в размер на 520 546, 52 лв., ведно с лихви в размер на 170 698, 84 лв., както и в частта, относно непризнато право на приспадане на данъчен кредит в размер на 9 471, 67 лв. и лихви в размер на 3 480, 41 лв., лихви в размер на 336, 85 лв. за невнесен в срок ДДС, както и установен корпоративен данък за периода 2010 г. до 2015 г., ведно с прилежащите лихви.

В касационната жалба се релевират доводи за неправилност на решението, поради допуснати съществени процесуални нарушения и неправилно приложение на материалния закон, както и необоснованост на решението от събраните по делото доказателства - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. На първо място твърди, че съдът е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила, като е приел, че РА е валиден акт, въпреки, че е установено по делото, че заповедите за изменение на заповед за възлагане на ревизия са подписани с електронен подпис от главен инспектор по приходите С. Захариева, в качеството й на заместник на П. Стоев, като към датите на издаването им не са представени доказателства, че титулярът е бил в отпуск по болест или командировка. Според касатора това процесуално нарушение, противно на приетото от съда води до нищожност на оспорения РА. На следващо място твърди, че не са налице предпоставките за прилагане на нормата на чл. 122, ал. 1 от ДОПК, тъй като не са налице данни за укрити приходи, нито за това счетоводството на дружеството да е водено по начин, който не позволяла установяването на основата за данъчно облагане. Според касатора, съдът незаконосъобразно, не е обсъдил и взел предвид приетото заключение на изготвената ССЕ по въпроси за които съдът не разполага със специални знания. Твърди се, че съдът е изложил мотиви и не е взел предвид специалната нормативна уредба на правоотношенията по управление и поддръжка на общите части в комплекси от затворен тип, уредена в Закона за управление на етажната собственост и ако беше взел предвид тези разпоредби, би достигнал до други фактически и правни изводи. На следващо място се оспорват изводите на съда за липсата на предпоставките за правото на приспадане на данъчен креди по фактури, издадени от "Никсим" ЕООД, "Вега Хендлинг" ЕООД и "Нестриум" ЕООД с твърдения, че съдът не е обсъдил събраните по делото доказателства поотделно и в тяхната съвкупност, в резултат на което е достигнал до погрешни правни изводи. Позовавайки се на практиката на съда на Европейския съюз и противоречие на обжалваното решение със същата, касатора моли да бъде отменено първоинстанционното съдебно решение и да се постанови ново по съществото на спора, с което се отмени оспорвания ревизионен акт. Претендира присъждане на сторените разноски за двете съдебни инстанции. С допълнителна молба по делото прави искане за отправяне на преюдициално запитване до Съда на Европейския съюз по поставените в молбата въпроси.

Ответникът по касационната жалба - директора на дирекция "Обжалване и данъчно - осигурителна практика" - Пловдив в писмено становище по делото и в съдебно заседание, чрез процесуалния си представител, оспорва касационната жалба и моли да се остави в сила първоинстанционното съдебно решение. Искането за отправяне на преюдициално запитване счита за неоснователно, предвид липсата на предпоставките по чл. 629, ал. 3 от ГПК, а именно поради това, че значението и смисълът на посочените норми на общностното право са ясни и не пораждат съмнение, относно неговото тълкуване. Смята, че въпросите поставени от процесулания представител на касатора, не се отнасят до приложение на националните норми, които да противоречат на норми на правото на Европейския съюз. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и частична основателност на касационната жалба. Решението намира за неправилно като постановено при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила в частта, с което е отхвърлена жалбата срещу РА за допълнително начислен ДДС върху неосчетоводени приходи от доставка на услуги по подръжка и охрана на апартаментни комплекси от затворен тип, както и в частта относно непризнато право на данъчен кредит по фактури, издадени от "Никсим" ЕООД, по една фактура, издадена от "Вега Хендлинг" ЕООД и по две фактури, издадени от "Нестриум" ЕООД.

Върховният административен съд, състав на първо отделение намира, че касационната жалба е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна поради следните съображения:

С обжалваното решение Административен съд - Пловдив е отхвърлил жалбата на "Евъргрийн Пропъртис" ЕООД срещу ревизионен акт № Р-16001616003201- 091 - 001/23.12.2016 г., потвърден с решение № 149/23.03.2017 г. на директора на дирекция "ОДОП" - Пловдив, в частта с която допълнително е начислен ДДС в размер на 520 546, 52 лв., ведно с лихви в размер на 170 698, 84 лв., както и в частта, относно непризнато право на приспадане на данъчен кредит в размер на 9 471, 67 лв. и лихви в размер на 3 480, 41 лв., лихви в размер на 336, 85 лв. за невнесен в срок ДДС, както и установен корпоративен данък за периода 2010 г. до 2015 г., ведно с прилежащите лихви.

При преценка на обосноваността и материалната законосъобразност на оспорения РА, решаващият състав е анализирал приобщените в хода на ревизията доказателства и установената въз основа на тях от органите по приходи фактическа обстановка. Отрекъл е твърденията на жалбоподателя за нищожност на издадения РА, като е приел, че е издаден в предвидената от закона форма и при липсата на допуснати съществени нарушения на административно производствените правила, което да води до извод за нищожност на акта. Изложени са мотиви за наличието на предпоставките на чл. 122, ал. 1, т. 2 и т. 4 от ДОПК за провеждане на ревизията по особения ред за определяне на данъчната основа за периода 2010 г.- 2015 г., предвиден в чл. 122, ал. 2 от ДОПК, предвид безспорно установени данни за укрити приходи и доходи и липсата или непредставена счетоводна отчетност, съгласно ЗСч. и воденото счетоводство не дава възможност за установяване на основата за данъчно облагане.

Относно допълнително начислен ДДС за неотчетени приходи от такси за услуги по поддръжка и охрана, съдът е приел за безспорно установено по делото, че дружеството е осчетоводявало приходи по договор за поддръжка и охрана в к. к. "Сън Коуст Ризорт", приет от общото събрание на собствениците, както и приходи за комплекс "Родопска перла", въпреки липсата на договор. Съдът е извел като спорно обстоятелство между страните неосчетоводяването на всички приходи, като анализирайки представеният по делото договор е стигнал до извода, че в него няма клауза, предвиждаща при продължително отсъствие на собственика, същият да бъде освобождаван от такса, както и няма данни за подписвани индивидуални договори със собствениците, съгласно които да се направи извод, че с някои от тях е уговорено нещо различно. От наличните по преписката оборотни ведомости, съдът е установил, че разходи по поддръжка и охрана в двата комплекса са осчетоводявани в пълен размер. При тези фактически установявания, съдът е стигнал до извода, че правилни и законосъобразни са изводите на органите по приходи, че след като договорените услуги са били предоставени от дружеството - жалбоподател на всички собственици в комплекса, същите са заплатили дължимите такси, които не са били осчетоводени в пълния им размер, съответно за тях не е начислен дължимия данък, в това число и ДДС. Изложени са мотиви, че при формиране на данъчната основа, ревизиращите органи са взели предвид таксите, именно в размерите, посочени в представените от ревизираното лице отчети за периода 2010 г. - 2015 г., поради което възраженията на жалбоподателя във връзка с определените размери са отхвърлени като неоснователни.

По отношение допълнително начислен ДДС за неотчетени приходи от неотчетени резервации и нощувки, съдът е приел за безспорно по делото, че дружеството е осчетоводявало приходи от наем на апартаменти, съгласно сключени договори със собствениците на апартаменти в к. к. "Сън Коуст Ризорт" и ваканционен комплекс "Родопска перла" /л. 962 и сл. и л. 1829 и сл. / От приетото писмено обяснение на счетоводителя на дружеството, съдът е установил, че получаваните суми от наеми са отчитани като приходи на дружеството изцяло, като на собствениците не са превеждани или изплащани по друг начин доходи от наем, с едно изключение. Съдът е установил, че издаваните от дружеството фактури съдържат само обща сума, дължима от клиента, без посочване на отдаденият под наем апартамент, периода и цената на нощувката. С оглед на обстоятелството, че ревизията е проведена по реда на чл. 122 и сл. ДОПК, съдът е приел, че ревизиращите органи, след анализ на относимите обстоятелства по чл. 122, ал. 2 ДОПК, правилно са определили данъчната основа, върху която да се начисли ДДС за неотчетени приходи от облагаеми доставки, свързани с неотчетени резервации и нощувки, като са взети предвид отчетените такива и върху нея е определен ДДС и съответните лихви за забава.

В частта, относно отказан данъчен кредит в общ размер на 9 471, 67 лв. по фактури, издадени от "Никсим" ЕООД, "Вега Хендлинг" ЕООД и "Нестриум" ЕООД, съдът е приел за спорно между страните наличието на осъществена облагаема доставка по смисъла на чл. 6, ал. 1 от ЗДДС за доставяните стоки и тази по чл. 9, ал. 1 от ЗДДС за фактурираните услуги. Връчването на ИПДПОЗЛ на посочените доставчици по реда на чл. 32 от ДОПК и ненамирането им на декларираните адреси, съдът е обвързал с разпоредбите на чл. 2, т. 1 от Регламент /ЕО/ № 1925/2004 на Комисията и даденото тълкуване на Регламент /ЕО/ № 1798/2003 г. на Съвета, относно административното сътрудничество в областта на ДДС, относно понятието "липсващ търговец" и е стигнал до извода, че невъзможността търговецът да бъде открит на обявения от него адрес и неналичието на факти за ефективно разчитане на дължимия ДДС с бюджета, е пряка индиция за наличието на данни за злоупотреби със системата на ДДС. Отделно са изложени мотиви, че по делото не е установено прехвърлянето на правото на собственост върху стоките - различни по вид и количества строителни материали от доставчика "Никсим" ЕООД и "доставка на консумативи по спецификация" от доставчика "Вега Хендлинг" ЕООД на жалбоподателя, за да се приеме, че е налице доставка по смисъла на чл. 6, ал. 1 от ЗДДС. Липсата на реално извършени доставки, съдът е обосновал с непредставянето на доказателства на изисканите в хода на ревизията документи и писмени обяснения, липсата на собствен ресурс за осъществяване на процесните доставки, непредставянето на доказателства за извършен транспорт на стоките. По отношение на доставката на услуги по фактури, издадени от "Нестриум" ЕООД, съдът е счел, че както издадените фактури, така и представените договори и актове обр. 19 не обосновават по несъмнен начин, че доставките са осъществени от прекия доставчик "Нестриум" ЕООД, доколкото няма данни същият да е разполагал с необходимия кадрови потенциал за извършване на процесните СМР, няма данни да е наел подизпълнител и кои лица са извършили услугите, респективно приели и предали извършените СМР. Позовавайки се на обилна практика на СЕС, относно режима на правото на приспадане, предвидено в Шестата директива, съдът е потвърдил изводите на органите по приходи за липсата на реално осъществени доставки по смисъла на чл. 6, ал. 1 и чл. 9 ЗДДС по спорните фактури. Предвид възприетите изводи за законосъобразност на оспорения РА, относно установените задължения по ЗДДС, съдът е счел и законосъобразност на установените задължения по ЗКПО в процесния акт. Относно установените лихви в общ размер 389, 98 лв., съдът е приел, че декларираните за м. 10. 2012 г. и м. 01.2014 г. в СД по ЗДДС суми са внесени със закъснение, поради което органа по приходите, законосъобразно е начислил лихви, на основание чл. 175 от ДОПК във вр. с чл. 1 ЗЛДТДПДВ за невнесените в срок суми и в посочените в РА размери. Предвид изложените съображения, съдът е приел, че обжалваният РА е законосъобразен и обоснован, а подадената срещу него жалба изцяло неоснователна.

Решението е валидно, допустимо и правилно.

Неоснователно е твърдението в касационната жалба за допуснато съществено процесуално нарушение на съдопроизводствените правила от първоинстанционният съд, поради това, че е приел процесният ревизионен акт за валидно издаден. Преценката на административният съд, относно липсата на наведените основания за нищожност на оспорения РА е правилна и при извършването и, съдът е обсъдил задълбочено и последователно представените по делото доказателства, като обосновано е приел, че допуснатото нарушение е несъществено и не може да обуслови само по себи си нищожност на оспорения РА. Обстоятелството, че заповедите за изменение на първоначалната заповед за възлагане на ревизия на касатора са издадени от орган по приходите С. Захариева в качеството й на заместник на П. Стоев при липсата на доказателства, този орган по приходите да е бил в отпуск по болест или командировка, правилно е отчетено от съда, макар и допуснато като процесуално нарушение от категорията на несъществените, което само по себе си не може да обуслови нищожност на ревизионният акт. Това е така защото с процесните заповеди за изменение на ЗВР е продължен единствено срокът за извършване на ревизията, но не е променен както предметния обхват на ревизията, така и ревизирания период и ревизиращият екип, определени с първоначалната заповед на възлагане на ревизия. Правилно е отчетено от първоинстанционния съд, че за да е нищожен един административен акт, той следва да страда от съществени, радикални пороци, като липса на компетентност, неспазване на изискване за форма в случая писмена, липса на основание за издаването на акта, невъзможен предмет и други.

Критериите (изискванията) за законосъобразност на административните актове са нормативно определени и са: компетентност на автора на административния акт; спазване на формата, предвидена в закона; спазване на административно производствените правила; спазване на материално правните разпоредби, приложими за съответния административен акт; съответствие с целта на закона. Всяко изключително тежко нарушение на тези признаци може да има последица нищожен административен акт. Тук следва да се извадят "извън скоба" критериите (в най-обобщен вид) за различаване на нищожните от унищожаемите административни актове при порока "материална незаконосъобразност" – нищожност на административен акт има, когато: 1. налице е пълна липса на предпоставките, визирани в хипотезата на приложимата материално-правна норма; 2. актът е изцяло лишен от законово основание; 3. акт със същото съдържание не може да бъде издаден въз основа на никакъв закон, от нито един орган.

При контрола за законосъобразност се преценява съответствието на административния акт със закона, докато при нищожността – тази преценка се свежда до извеждането на един много тежък порок, тежък до степен да направи невъзможно съществуването на акта като такъв. Нищожността се констатира и обявява. Порокът е толкова тежък, че приравнява административния акт на едно "нищо" в правния мир, на несъществуващ факт.

Първоинстанционният съд правилно е установил, че не са налице цитираните по-горе предпоставки, които биха довели до нищожността на оспореният РА. Съгласно разпоредбата на чл. 119, ал. 2, изр. първо ДОПК, ревизионният акт се издава от органа, възложил ревизията и ръководителя на ревизията в 14 - дневен срок от подаването на възражение или изтичане на срока за това. В случая процесният ревизионен акт е издаден от П. Стоев - началник сектор в качеството му на орган по приходите, възложил ревизията и К. Делчева - главен инспектор по приходите, определена със ЗВР за ръководител на ревизията. Ето защо първоинстанционният съд правилно е стигнал до извода, че издадения РА не страда от най - тежкият порок - нищожност, поради което наведените в тази връзка оплаквания в касационната жалба са неоснователни.

Относно релевираните в касационната жалба твърдения за незаконосъобразност на съдебното решение, поради липсата на предпоставките на чл. 122, ал. 1, т. 2 и т. 4 от ДОПК за провеждане на ревизията по особения ред на чл. 122 от ДОПК, настоящата инстанция намира същите за неоснователни.

Съдът правилно е тълкувал относимите правни разпоредби и произтичащата от тях доказателствена тежест за страните по делото. Единствено при наличие на обстоятелствата по чл. 122, ал. 1 ДОПК и при спазване на правилата по чл. 122, ал. 2 и ал. 4 от ДОПК, законът дава възможност на органите по приходи да приложат установения от съответния закон размер на данъка към определена от тях основа. За целта, основанията по чл. 122, ал. 1 от ДОПК следва да са безспорно установени и тежестта за това е на органите по приходите, тъй като извършването на облагане по особения ред не може да почива на предположения, а на конкретни факти, обосноваващи някоя от хипотезите на чл. 122, ал. 1 ДОПК. Следователно в производството по съдебно обжалване на РА, издаден по реда на чл. 122 ДОПК в тежест на органите по приходите да установят основанията за извършване на ревизия при особени случаи, както и спазването на императивния процесуален ред за това, а в тежест на жалбоподателя е да установи при условията на пълно насрещно доказване твърдените от него факти и обстоятелства, с които се опровергават фактическите констатации в акта. За да се приложи презумпцията по чл. 124, ал. 2 от ДОПК фактическите констатации, на които се позовават органите по приходи следва да са подкрепени от надлежни доказателства, в противен случай тежестта за опровергаването им не може да се възлага на ревизирания субект.

Органа по приходите е установил, че за ревизираните периоди основната дейност на дружеството е управление на недвижими имоти с код от КИД 68. 32 и управлява два обекта: апартаментен комплекс "Сън Коуст Ризорт" - к. к. "Свети власт" и апартаментен комплекс "Родопска перла" - к. к. "Пампорово", както и че във връзка с извършваната поддръжка и управление на апартаментите в комплекса, отдаването под наем и други дейности свързани с ползването на апартаментите и оборудването им във връзка с представени справки от ревизираното лице за събраните годишни такси за тези дейности от собствениците, след анализ на счетоводните документи и годишните финансови отчети, органа по приходите е приел, че са налице данни за укрити приходи в следствие неотчетени в пълен размер приходи от събрани годишни такси за управление и обслужване и приходи от резервации, а дружеството е отчитало разходи в пълен размер, както и че не е представена или липсва счетоводна отчетност, съгласно ЗСч. или воденото счетоводство не дава възможност за установяване на основата за данъчно облагане. Правилно съдът е приел за установени обстоятелствата по чл. 122, ал. 1, т. 2 и т. 4 от ДОПК - наличие на данни за укрити приходи и воденото счетоводство не дава възможност за установяване на основата за данъчно облагане. На ревизираното лице е връчено уведомление по чл. 124, ал. 1 от ДОПК за това, че данъчната основа за облагане с корпоративен данък и с ДДС за ревизираните периоди ще бъде определена по реда на чл. 122 от ДОПК и е определен 14-дневен срок за представяне на доказателства и вземане на становище. Заедно с него са връчени Уведомление по чл. 17 от ДОПК, както и ИПДПОЗЛ, с което от задълженото лице е изискано да декларира имуществото си на основание чл. 124, ал. 3 от ДОПК. С извършеното уведомяване е спазен процесуалният ред. По силата на чл. 122, ал. 1 от ДОПК, наличието само на едно от изброените в т. 1 - 8 обстоятелства е достатъчно да обоснове облагането по аналог, поради което не е допуснато съществено нарушение на процесуалните правила при издаване на ревизионният акт, а възраженията на касатора за неправилност на решението в тази насока е неоснователно.

Правилно съдът е приел за установени обстоятелствата по чл. 122, ал. 1, т. 2 и т. 4 от ДОПК - наличие на данни за укрити приходи и воденото счетоводство не дава възможност за установяване на основата за данъчно облагане. В случая в хода на ревизията е констатирано и не е оспорено от касатора обстоятелството, че отчетените приходи по счетоводни данни и по ГДД са в по- малък размер от данните в паричния поток по отношение на нетните постъплени от търговска дейност за съответната година. Всички вноски и тегления от лицата Г. Тунев и Й. Йорданов /управители на дружеството/ са с неясен характер и произход на средствата. На ревизиращите органи не са представени всички изискани документи - договори, справки, отчети, книги да резервации, за платени суми и др. Установени са налични парични средства в касата в значителни размери, които не са били отчетени като приходи от дейността на жалбоподателя /такси за управление и обслужване, отдаване под наем или др. /Установени са счетоводни операции без посочено основание по сметките от група 50; дружеството издава фактури в нарушение на чл. 6 от ЗСч. - липсва информация в тях за натурално изражение на стопанските операции, стойността на услугата и за какъв период се отнася. По делото безспорно е установено от органа по приходите, че от започване на дейността си ревизираното лице никога не е формирало данъчна печалба и не е начислявало и внасяло данъци от печалбата - ежегодно са отчитани счетоводни и данъчни загуби или при формиране на данъчната печалба са пренасяни декларираните данъчни загуби от предходни години, като през всичките години са формирани единствено отрицателни или нулеви данъчни основи и ефективно не са декларирани и внасяни данъци от печалбата от 2005 г. до 2015 г. Независимо от това обстоятелство, предприятието е продължило да съществува и да осъществява губеща дейност, поддържани и финансирана от други източници.

Въз основа на установените обстоятелства правилно съдът е стигнал до извода, че са налице данни за укрити приходи от извършваната дейност по управление и поддръжка - обстоятелство по чл. 122, ал. 1, т. 2 от ДОПК, както и че с неотразяването и неосчетоводяването на всички приходи е налице обстоятелството по чл. 122, ал. 1, т. 4 от ДОПК - а именно, воденото счетоводство не дава възможност за установяване на основата за данъчно облагане.

По изложените съображения, несонователни са твърденията на касатора за липсата на основания за прилагане на реда по чл. 122 от ДОПК.

След извършен задълбочен анализ и преценка на събраните по делото доказателства, както и доводите и възраженията на страните, съдът правилно е приел за законосъобразен издадения ревизионен акт, с който на "Евъргрийн Пропъртис" ЕООД са установени допълнително задължения по ЗДДС за неотчетени приходи от такси за услуги по поддръжка и охрана. Правилна е преценката на съда за недоказаност на твърденията на касатора, че някои от собствениците не посещават комплексите за продължителни периоди и са изключени от предоставяните услуги, поради което не дължат такси за поддръжка. Доказателства в тази насока не са ангажирани по делото от ревизираното лице, като не са представени индивидуални договори с отделни собственици, съгласно които същите да не дължат такса за поддръжка или други уговорки, различни от тези в представеният по делото договор за управление и поддръжка. Това твърдение на касатора е опровергано и от представените по делото оборотни ведомости, видно от които разходи за поддръжка и охрана в двата комплекса стопанисвани от ревизираното лице, са осчетоводявани в пълен размер. Изводите на ревизиращите органи, че след като договорените услуги са били предоставяни от дружеството на всички собственици в комплекса, същите са заплатили дължимите такси, които не са били отчетени в пълен размер, съответно за тях не е начисляван следващия се данък, в тома число и ДДС са правилни и законосъобразни и не са опровергани от ревизираното лице с относими доказателства. Съобразявайки отчетените такси, ревизиращите са изчислили неотчетените за пълна календарна година такси по комплекси, апартаменти, площ, собственик и сума и по този начин към 31. 12. на всяка от ревизираните години е определена данъчната основа за неотчетените приходи от такси, върху която е начислен ДДС. При формиране на данъчната основа, ревизиращите органи са взели предвид таксите именно в размерите, посочени в представените от дружеството отчети - за 2010 г. -2013 г. в размер на 6, 52 евро на квадратен метър в "Родопска перла" -Пампорово и 6, 67 евро на квадратен метър в "Сън Коуст Ризорт" - Св. Влас; за 2014 г. -2015 г. в размер на 8, 02 евро на квадратен метър в "Родопска перла" -Пампорово и 7, 00 евро в "Сън Коуст Ризорт"- Св. Влас. Като е счел за правилни констатациите на органите по приходи и законосъобразност на определените задължения по ЗДДС, съдът правилно е приложил материалния закон.

Неоснователни са оплакванията в касационната жалба срещу обжалваното решение в частта му, с която съдът е потвърдил констатациите на органа по приходите, относно допълнително начислен ДДС за неотчетени приходи от неотчетени резервации и нощувки. Неверни са оплакванията в касационната жалба, че ревизиращите органи, без да са събрали относимите доказателства и без обективни данни за неотразени приходи от резервации са приели, че стопанисваната от дружеството хотелска база е била максимално заета. Видно от ревизионният доклад и приложение № 19 към него при формиране на данъчната основа по чл. 122 от ДОПК е анализиран само апартаментен комплекс "Сън Коуст Ризорт" в Свети Влас, само за три месеца /активен летен сезон юли - септември/, макар да са установени фактури за нощувки и рекламни оферти и за други месеци и то при среден процент на заетост /по данни на НСИ, ИС ИНФОСТАТ, раздел - туризъм/ за региона, която е значително под твърдяната от касатора в жалбата 100% заетост. Неоснователно е оплакването и по отношение на цените на нощувките, след като ревизираното лице само е предоставило същите в хода на ревизията, като органа по приходите е установил, че те съответстват и на цените записани в сайта. Твърденията, че тези цени са офертни, а реалните са в осчетоводените фактури не са подкрепени с каквито и да е доказателства. Законосъобразно съдът е потвърдил изводите на органа по приходите, че именно от сочените фактури не може да се установи какви са били цените и какъв брой нощувки са отчетени, тъй като не е посочен измерител брой нощувки, липсват данни и за вида на наетия обект /стая, студио, вила или апартамент/, конкретизиращи данни, период, отстъпки. Както правилно твърди органа по приходите, по-честа практика е да се обявяват по - ниски цени в интернет, а на рецепцията те да са по-високи, като следва да се посочи, че ревизията е извършена по реда на чл. 122 от ДОПК, т. е данъчната основа се определя по аналог, което е резултат от действията на самото ревизирано лице.

Неоснователни са оплакванията в жалбата, че сумите не са определени правилно, тъй като част от обектите на са завършени. Видно от констатациите в РД и в самия ревизионен акт, органите по приходи не са определили неотчетени приходи от резервации и настаняване в комплекс "Родопска перла" - Пампорово. Установено е също, че част от апартаментите не са отдавани под наем от ревизираното дружество, съгласно дадените обяснения и твърдения в жалбата и установеното от ревизията, предвидената комисионна в размер на 20 % от брутните приходи от отдаване под наем не са отчитани, а за периода 2009 г. - 2015 г. получаваните суми от наеми са отчитани като приход от дружеството изцяло, като на собствениците не са превеждани или изплащани по друг начин доходи от наем /видно от представените извлечения от банковите сметки на дружеството/. Правилно органа по приходите е приел, че всички наеми са третирани от самото ревизирано лице като собствени приходи. Налице е противоречие в твърденията на дружеството от една страна твърди, че не се събират такси от собствениците, защото не ползват обектите, а от друга страна, че не могат да се отдават обекти под наем, защото собствениците ги ползвали. Както в хода на административното, така и в съдебното производство не са ангажирани от дружеството годни писмени доказателства /освен обяснения/, които да оборят направените от ревизиращите органи констатации, с оглед на което правилно съдът е приел, че не е оборена материалната доказателствена сила на ревизионният акт.

Относно отказан данъчен кредит в размер на 9471, 67 лв. Правото на данъчен кредит е отказано от органа по приходите на основание чл. 68, ал. 1, т. 1, чл. 69, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 6, 9 и чл. 70, ал. 5 от ЗДДС с твърдения за липсата на реално осъществени доставки по фактури, издадени от "Никсим" ЕООД, "Вега Хендлинг" ЕООД и "Нестриум" ЕООД с предмет на доставка - строителни материали, халати, чаршафи и хавлиени кърпи и услуги по договор. Правилно от доказателствата по делото, съдът е приел, че не може да бъде направен обоснован извод за наличие на извършени реални доставки на стоки и услуги по смисъла на ЗДДС. В тежест на ревизираното лице, което черпи изгодни за себе си права - право на данъчен кредит и негово задължение е да докаже с допустими по ДОПК доказателства и доказателствени средства наличие на условия за законосъобразното му упражняване. В конкретния случай както ревизираното лице, така и доставчиците не са представили годни доказателства за реално прехвърляне на собствеността на стоките, които са родово определени вещи и транспортиране на фактурираните количества стоки от обекта на доставчика до обекта на ревизираното лице. Безспорно е установено при извършените насрещни проверки, че доставчикът не разполага с необходимия материален, технически и трудов ресурс за извършване на договорените СМР услуги към датата на издаване на процесните фактури, липсват и доказателства за превъзлагане на подизпълнители, поради което правилно съдът е приел за недоказани, реално извършени доставки на стоки и услуги по смисъла на чл. 6 и чл. 9 от ЗДДС. В случая липсата на доказателства за назначен персонал, а тези назначени на длъжности -сценарист, декоратор и др., както и информация за изплащани възнаграждение по извънтрудови взаимоотношения и техническа обезпеченост /не са декларирани амортизуеми активи, няма данни за наети ДМА, не са декларирани търговски и складови бази - собствени или наети, няма данни за МПС/ при прекия доставчик, безспорно налагат извода за липсата на настъпило данъчно събитие. От представените документи не могат да се установят конкретните параметри на услугите, както и вида и количеството на доставените стоки, свършената работа и вложените материали. Правилно е установил съдът, че не са налице доказателства за заплащане и цената на услугата. С оглед представените справки по отношение на "Нестриум" ЕООД за регистрираните устройства с дистанционна връзка, с които е установено, че за издадените фискални бонове № 37/08.01.2013 г. за сумата от 12 030 лв. и № 60 от 8.02.2013 г. за сумата от 10 800 лв. няма регистрирани данни по ФУ, следователно няма регистрирани продажби в брой. Правилно и обосновано от събраните по делото доказателства, съдът е стигнал до законосъобразният извод, че не са налице годни доказателства за реално осъществяване на процесните доставки, като стоките по тях да са доставени, съответно услугите извършени от посочените във фактурите доставчици, поради което не е доказано осъществяване на фактическия състав по чл. 68, ал. 1, т. 1 от ЗДДС, свързан с наличие на реално осъществени доставки по смисъла на чл. 6, ал. 1 и чл. 9, ал. 1 от ЗДДС.

Предвид установената от съда законосъобразност на ревизионният акт, относно установените задължения по ЗДДС, която се споделя напълно от настоящата съдебна инстанция, правилно от първоинстанционния съд са приети за законосъобразни и установените задължения по ЗКПО за ревизирания период. По делото не са ангажирани доказателства, включително и с приетото заключение на ССЕ, които да оборят размера на данъчния финансов резултат на дружеството за ревизираните периоди, ето защо съдът правилно е споделил релевантните факти и обстоятелства, установени от органа по приходите, относно определянето на данъчната основа за облагане с корпоративен данък за 2010 г., 2011 г., 2012 г., 2013 г., 2014 г. и 2015 г., законосъобразно съдът е отхвърлил жалбата срещу ревизионният акт и в тази му част.

В касационната жалба не са изложени конкретни оплаквания срещу решението в частта му, с която съдът е отхвърлил жалбата срещу РА, относно установените лихви в размер на 389, 98 лв. Не е било спорно между страните, че жалбоподателят е декларирал за м. 10. 2012 г. и м. 01.2014 г. в СД по ЗДДС суми за внасяне, които са внесени със закъснение, поради което правилно на осн. чл. 175 от ДОПК за невнесените в срок суми са начислени лихви за посочените в РА размери и периоди. Правилно предвид липсата на представени доказателства и твърдения относно установените лихви, съдът при извършената служебна проверка не е констатирал нарушения по отношение тяхното определяне и е отхвърлил жалбата срещу ревизионният акт.

Като е стигнал до извод за законосъобразност на оспорения ревизионен акт и неоснователност на жалбата на "Евъргрийн Пропъртис" ЕООД, Административен съд - Пловдив е постановил правилно съдебно решение, което не страда от пороците, твърдени в касационната жалба и при условията на чл. 221, ал. 2 АПК следва да бъде оставено в сила.

С допълнителна молба по делото на основание чл. 267, § 1 и § 3 от Договора за функциониране на Европейския съюз и на основание чл. 629, ал. 3 и чл. 631, ал. 1 от ГПК във връзка с § 2 от ДР на ДОПК от касатора е направено искане за отправяне на преюдициално запитване по СЕС със следните въпроси:

1. Допускат ли разпоредбите на чл. 73 и чл. 273 от Директива 2006/112/ЕО на Съвета от 28 ноември 2006 г. относно общата система на данъка върху добавената стойност, тълкувани съвместно, при съобразяване на принципите на пропорционалност, данъчен неутралитет и правна сигурност, национална правна уредба, която позволява на данъчната администрация, само при наличие на твърдения от нея, че е установила а) "данни за укрити приходи" и/или б) "водено счетоводство, което не дава възможност за установяване на основата за данъчно облагане", да презюмира наличие на доставки на услуги към трети лица, възмездния характер на тези доставки, да предположи датата на данъчно събитие и да определи данъчна основа за дължимия косвен данък от данъчно задължено лице по аналогия?

1. От значение ли е за отговора на първия въпрос обстоятелството, че в процесуалния закон липсва легална дефиниция на понятието "данни" и не съществува изискване органът по приходите да представи доказателства за укрити приходи или доходи, нито има условие данните за евентуално укрити приходи или доходи да са достатъчни или достоверни?

1. От значение ли е за отговора на първия въпрос обстоятелството, че националният процесуален закон не изисква да са налице данни за укрити приходи или доходи за всяка една от евентуалните доставки на услуги?

1. От значение ли е за отговора на първия въпрос обстоятелството, че твърдението за наличие на данни за укрити приходи или доходи, основано на предположения, скрепява фактическите изводи на органа по приходите като изцяло прехвърля доказателствената тежест от данъчната администрация върху ревизираното лице, което в съдебния процес трябва да докаже, при условията на пълно насрещно доказване, твърдяните от него отрицателни факти и обстоятелства?

1. От значение ли е за отговора на първия въпрос обстоятелството, че националната правна уредба предоставя единствено неизчерпателен списък на критерии за определяне на данъчна основа, без да определя механизъм, съобразно който данъчната администрация да изчисли приложимата данъчна основа за всяка презюмирана възмездна облагаема доставка?

1. Допускат ли принципите на данъчен неутралитет, на оправданите правни очаквания и на пропорционалността, както и чл. 2, чл. 9, чл. 14, чл. 62, чл. 63, чл. 167, чл. 168 и чл. 178 от Директива 2006/112, отказ на държава членка да признае право на приспадане на данъчен кредит на данъчнозадължено лице за доставка на стока/услуга, която е обложена с ДДС по съответния ред, с мотива, че в хода на ревизионното производство, при насрещна проверка не е открит представляващ или упълномощено лице на доставчика и поради тази причина последният не е представил исканите от данъчната администрация документи, от данъчнозадълженото лице се изисква да докаже реалността на всяка от сключените от него доставки, посредством представяне на подробни доказателства за кадрова, техническа и материално обезпеченост на преките му доставчици, за наетите от тях лица, включително на каква длъжност и с каква специалност са, както дали договорите са надлежно регистрирани и по тях реално са изплащани заплати; да докаже транспортирането на стоките по фактурите и начинът, по който е било организирано приемането и предаването на стоките в обект на ревизираното лице?

1. От значение ли е за отговора на първия въпрос обстоятелството, че данъчните власти не твърдят, че данъчнозадълженото лице, което претендира признаване на право на данъчен кредит, е участвало в данъчна измама, в злоупотреба с право на признаване на данъчен кредит и в заобикаляне на данъчния закон?

1. Данъчнозадълженото лице или данъчната администрация са длъжни да докажат, че не е налице, респ. че е налице фиктивна сделка или участие на данъчнозадълженото лице в данъчна измама, злоупотреба с право на данъчен кредит или заобикаляне на данъчния закон?

Съгласно чл. 628 от ГПК, приложим в съответствие с чл. 144 от АПК, за тълкуване на разпоредба от правото на Европейския съюз е необходимо това да е от значение за правилното решаване на делото от българския съд. В съответствие с чл. 269, ал. 3 от ГПК, решаващият съд намира, че посочените от касатора разпоредби не пораждат съмнение и не обуславя необходимост за тълкуване, с оглед регламентацията във вътрешното законодателство. Съдът на Европейския съюз се сезира с преюдициално запитване от юрисдикцията на държавата - членка на Европейския съюз съгласно чл. 267 от ДЕС, тогава когато се поставя въпрос от общностното право и когато се прецени, че преюдициалното заключение по него е необходимо, за да се постанови правилно съдебно решение. Това заключение при решаване на делото помага на съда да изгради вътрешното си убеждение и вече приетото се ползва със задължителна сила.

В конкретния случай искането за отправяне на преюдициално запитване следва да се отклони, защото значението и смисълът на посочените норми на общностното право са пределно ясни и не пораждат съмнение относно неговото тълкуване. Въпросите, поставени от процесуалния представител на касатора не се отнасят до приложение на национални норми, които да противоречат на норма на правото на Европейския съюз, чието тълкуване следва да се извърши по реда на преюдициалното записване. Предметът на спора е напълно изяснен, приложимите разпоредби са напълно ясни и небудещи съмнение, поради което настоящият съдебен състав приема, че не са налице предпоставките по чл. 629, ал. 3 от ГПК, във вр. чл. 144 от АПК за отправяне на преюдициално запитване до СЕС.

При този изход на спора и осъществено процесуално представителство от юрисконсулт пред настоящата съдебна инстанция в полза на Дирекция "ОДОП" гр. Пловдив се дължат разноски в размер на 12 780, 61 лв., определени съобразно материалния интерес по спора.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК, Върховният административен съд, състав на първо отделение