Решение № 7287 от 11.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7185/2019 г.

Решение № 7287 от 11.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7185/2019 г., VII о., докладчик председателят Павлина Найденова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020" срещу решение № 1137 от 22.02.2019 г. по адм. д. № 9527/2018 г. на Административен съд София- град, с което е отменено негово решение от 15.08.2018 г. за определяне на финансова корекция на Община Благоевград на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57/28.03.2017 г. в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушенията и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по сключен договор № 98-00-61/02.03.2017 г. с изпълнител Лайънс Електроникс България ЕООД на стойност 9 800 лв. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон. Ответната страна е изразила становище за неоснователност на жалбата в молба получена на 29.04.2020 г. Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е основателна. Община Благоевград е обявила открита процедура за възлагане на обществена поръчка чрез събиране на оферти с обява по ЗОП с предмет "Предоставяне на консултантски услуги за изготвяне на Предварителни (прединвестиционни) проучвания за внедряване на компостираща инсталация и на инсталация за предварително третиране на битови отпадъци, с цел кандидатстване по Процедура BG16 M10 P002-2. 002 "Комбинирана процедура за проектиране и изграждане на компостиращи инсталации и инсталации за предварително третираме на битови отпадъци" по Приоритетна ос 2 "Отпадъци" на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г. ". В резултат на проведената обществена поръчка е сключила договор № 98-00-61/02.03.2017 г. с изпълнител "Лайънс Електроникс България" ЕООД на стойност 9 800 лв. С оспорения пред съда акт управляващият орган е приел, че две от констатираните нарушения нямат финансов ефект. Едното, че ценовото предложение на участника "Лайънс Електроникс България" ЕООД е с повече от 20% по- благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници и в нарушение на чл. 72, ал. 1 от ЗОП комисията не е изискала подробна писмена обосновка от участника, а направо го е класирала на 1-во място. Второ приел, че е нарушен чл. 58 от ППЗОП, както и основни принципи при възлагане на обществени поръчки, посочени в чл. 2, ал. 1 от ЗОП на равнопоставеност, публичност и прозрачност. Видно от протокола на работата на комисията за разглеждане и оценка на офертите липсват кратки описания на направените от участниците технически предложения, технически преимущества, които да обосновават оценяването с различен брой точки за всеки от тях. Мотивите изложени от членовете на комисията за присъждането на точки са бланкетни и копират текста на методиката. Участниците при запознаване с протокола не могат да придобият ясна представа защо техническото им предложение е оценено с определен брой точки и в каква степен същото съответства на изискванията на възложителя, в сравнение с техническите предложения на другите участници. Независимо от това управляващият орган е счел, че нарушенията нямат финансово изражение с оглед на това, че всички участници са оценени с максималния брой точки и за изпълнител е избран участника предложил най- ниска цена и тъй като констатираните нарушения нямат и не биха имали реално или потенциално финансово отражение, на основание чл. 6 от Наредбата за посочване на нередности (Отм. – ДВ, бр. 67 от 2019 г., в сила от 23.08.2019 г.) е определил за тях финансова корекция 0 %. Отчетено е, че обществената поръчка е на ниска стойност, което предполага ограничено въздействие на допуснатите нарушения. Като нарушение с финансов ефект е прието поставеното минимално изискване за наличие на екип от експерти, които да притежават висше образование в съответната област с образователна квалификационна степен "магистър" или еквивалент, тъй като посочената образователно-квалификационна степен "магистър" или еквивалент на част от експертите необосновано ограничава участието на потенциални участници, които биха ангажирали физически лица, притежаващи висше образование в изискуемата за всеки ключов експерт област и притежаващи професионален опит по съответната специалност и специфичен опит, но които са с образователно-квалификационна степен "бакалавър" или еквивалент. За посочените експерти необосновано се изисква наличие на магистърска степен на висше образование по съответната специалност, което ограничава кръга от потенциалните заинтересовани лица, които биха могли да изпълнят поръчката с екип от експерти с наличен професионален и специфичен опит, но с по-ниска образователно- квалификационна степен от "магистърска степен". Видно от характера на изпълняваните дейности, относим за доказване на качеството на изпълнението им е по-скоро специфичния и/или професионалния опит на даден експерт, доколкото и този опит би могъл да бъде придобит от съответния експерт, притежаващ висше образование по изискваната от възложителя специалност, но с образователно-квалификационна степен "бакалавър" например. Приел, че за характера и вида на дейностите от предмета на поръчката, които следва да изпълнява екипа от експерти, не е налице законова рамка, според която съответните експерти следва да притежават задължително магистърска степен на висше образование. За извършеното нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП на основание т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57/2017 г. е определена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати за допустими за финансиране разходи по сключения договор. Отчетена е ниската стойност на обществената поръчка, липсата на трансграничен ефект на нарушението и липсата на отстранени участници. За да отмени оспорения акт съдът е приел, че поставените критерии не представляват необосновано ограничаване на участието на лица, а гарантират правомерното протичане на обществената поръчка, като са взети предвид нейните специфики и са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката в съответствие на изискванията на чл. 59, ал. 2 от ЗОП. Приел, че изискванията за "Ръководител екип" да има завършена степен "магистър" в областта на социални, стопански и правни науки е обосновано, предвид естеството на работата и отговорностите за тази длъжност. Възложителят не е заложил изискване за конкретен опит, предвид което основателно е поставеното изискване за по-висока образователно-квалификационна степен "магистър"и ако "Ръководител на екип" е с юридическо образование, то няма как да бъде с образователно-квалификационна степен "бакалавър". Приел, че изискването Експерт "Управление на отпадъците" да има висше образование с образователно-квалификационна степен "Магистър" в професионално направление Науки за земята от областта на Природни също е обосновано, тъй като бакалавърската степен в съответните природни науки не дава специални знания в областта на управление на отпадъците, само общи теоретични знания. Експертът "Управление на отпадъците" има ключово значение за качественото изпълнение на поръчката, предвид което правилно възложителя заложил критерии за висок образователен ценз и конкретен опит в областта. Приел, че изискването за експерт "Финансист" да има висше образование с образователно-квалификационна степен "Магистър" в професионално направление Администрация и управление или Икономика от областта на социални, стопански и правни науки, както и опит в подготовка на поне един анализ "разходи – ползи" на инвестиционни проекти, не е завишено, тъй като бакалавърската степен за социални, стопански науки дава общи теоретични знания, докато магистърската програма вече дава знания с конкретна насоченост в съответната сфера и ако потенциалния експерт "Финансист" е с юридическо образование, то няма как да бъде с образователно-квалификационна степен "бакалавър", а бакалавърската степен на специалност "Финанси" дава само фундаментални знания, но не и специални с практическа насоченост. Зададените критерии за образователен ценз са с достатъчно широк спектър за участие, като не са посочени съответни специалности, а няколко различни области от науки. Решението е неправилно. След като управляващият орган е счел, че първите две нарушения нямат финансов ефект следователно е приел, че не е налице нередност - за тези две нарушения не посочил като правно основание нередност в акта - точка от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности и за тях не е определил финансова корекция, поради което не следва да се обсъждат мотивите на съда относно липсата на нарушения и доводите на касационния жалбоподател относно наличието на тези нарушения. Относно третото нарушение на чл. 59, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП касаещо поставените критерии за подбор, за което е прието от Управляващия орган, че има финансово отражение и налице нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности и за това нарушение е определена финансова корекция 5 %, неправилно е прието от съда, че не е налице посочената нередност. Правилно е прието от управляващият орган, че поставеното минимално изискване за наличие на екип от експерти, които да притежават висше образование в съответната област с образователна квалификационна степен "магистър" или еквивалент, тъй като посочената образователно-квалификационна степен "магистър" или еквивалент на част от експертите необосновано ограничава участието на потенциални участници, които биха ангажирали физически лица, притежаващи висше образование в изискуемата за всеки ключов експерт област и притежаващи професионален опит по съответната специалност и специфичен опит, но които са с образователно-квалификационна степен "бакалавър" или еквивалент. За посочените експерти необосновано се изисква наличие на магистърска степен на висше образование по съответната специалност, което ограничава кръга от потенциалните заинтересовани лица, които биха могли да изпълнят поръчката с екип от експерти с наличен професионален и специфичен опит, но с по-ниска образователно- квалификационна степен от магистърска степен. Видно от характера на изпълняваните дейности, относим за доказване на качеството на изпълнението им е по-скоро специфичния и/или професионалния опит на даден експерт, доколкото и този опит би могъл да бъде придобит от съответния експерт, притежаващ висше образование по изискваната от възложителя специалност, но с образователно-квалификационна степен "бакалавър". Само за ръководител на екип не е изискан опит, а само квалификация, за другите двама експерти опит се изисква, което осигурява качественото изпълнение на услугата. Правилно е прието от съда, че съгласно чл. 1, ал. 1 от Наредба за единните държавни изисквания за придобиване на висше образование по специалността "Право" и професионална квалификация "Юрист", висше образование по специалността "Право" се придобива единствено чрез образователната и квалификационна степен "магистър", но от друга страна не е взето предвид, че разпоредбата визира единствено и само придобито образование на територията на Р. България и участник, който разполага с експерт завършил висше образование в областта на правни науки в друга държава с придобита степен "Бакалавър", няма да отговаря на изискванията на възложителя, независимо от факта че притежава изискуемата специалност. Следва да се има предвид, че в случая управляващият орган е обосновал нередността с ограничаващото условие, а не с непропорционалността на изискването поради което е квалифицирал нередността по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. С оглед на това са налице касационни основания за отмяна на обжалваното съдебно решение. На касационният жалбоподател следва да се присъдят претендираните разноски за двете съдебни инстанции, които се определят по 100 лв. юрисконсултско възнаграждение, общо 200 лв. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение