Решение № 2987 от 17.03.2026 г. на ВАС по адм. д. № 10829/2025 г.

Административното производство е започнало по Заявление вх. № 142180/07.07.2016 г. от „Софарма“ АД, за регистриране на марка „DEXPANTHEN SOPHARMA”- словна, за следните стоки от клас 3 на МКСУ: „парфюмерия, етерични масла, козметика, лосиони за коса“ и от клас 5: „фармацевтични, медицински и ветеринарни препарати, хигиенни препарати за медицински цели; диетични храни и вещества за медицински или ветеринарни цели, бебешки храни; диетични добавки за хора и животни; пластири, превързочни материали, дезинфектанти“.

След подаване на заявката и след проведена експертиза е установено, че заявката отговаря на изискванията на чл. 11 ЗМГО и същата е публикувана в официалния бюлетин на Патентното ведомство.

На 02.05.2017 г. от името на BAYER CONSUMER CARE AG, Швейцария, в Патентното ведомство е постъпила опозиция № 70069706/02.05.2017 г. срещу регистрацията на Марка, с вх. № 142180 DEXPANTHEN SOPHARMA, словна. Като правно основание на подадената опозиция са посочени разпоредбите на чл. 38б, вр. чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО , а като фактическо обстоятелство – твърдението, че опонентът е притежател на по-ранна марка на ЕС с № 7557986 BEPANTHEN, словна, регистрирана за стоки в клас 3, както и международна регистрация на марка с № 249219 BEPANTHEN, словна, регистрирана за стоки в клас 5 с признато действие на територията на Република България. В този смисъл е посочено, че заявената за регистрация марка е сходна с по-ранните марки, като е заявена за идентични или сходни стоки на тези, за които марките се ползват със закрила, което обосновава вероятност за объркване на потребителите. Към опозицията са представени писмени доказателства за използване на марката BEPANTHEN.

Заявителят „Софарма“ АД е взел становище по опозицията, като я е оспорил.

По опозицията е образувано производство, като е разгледана от опозиционен състав, който, след анализ на заявените от страните становища и представените доказателства, е постановил решение от 02.12.2019 г., с което опозицията е отхвърлена като неоснователна на основание чл. 38г, ал. 9 ЗМГО . За да обоснове този резултат, съставът е анализирал представените доказателства относно реалното използване на по-ранните марки, въз основа на което е приел, че същите дават косвена информация за използването на марките, която не позволява да се стигне до несъмнено заключение за обема на продажбите и вида на стоките, за които се отнасят данните. С оглед на това, съставът по опозиция е формирал извод, че в рамките на производството опонентът не е успял да докаже реално използване на по-ранните марки по ясен и категоричен начин, поради което не е налице необходимост от извършване на анализ за сходството на знаците, както и сходство на стоките и марките в конфликт.

Решението от 02.12.2019 г. на опозиционния състав е оспорено от BAYER CONSUMER CARE AG пред председателя на Патентно ведомство. С Решение № РС-128-(1)/14.04.2021 г. председателят на Патентното ведомство, на основание чл. 75, ал. 10, т. 3 ЗМГО, е оставил без уважение жалбата срещу решение от 02.12.2019 г. на състав по опозиция, с което Опозиция с вх. № 70069706/02.05.2017 г. срещу регистрацията на марка с вх. № 142180 DEXPANTHEN SOPHARMA, словна, е отхвърлена като неоснователна. За да постанови този резултат, административният орган на първо място е уточнил, че доколкото по отношение на заявката за регистрация на Марка вх. № 142180 DEXPANTHEN SOPHARMA, словна, няма влязло в сила решение, приложими са разпоредбите на действащия към момента на постановяване на решението ЗМГО (ДВ, бр. 98 от 13.12.2019 г.), в т.ч. и нормата на чл. 58, ал. 1 и ал. 2 ЗМГО, въвеждаща задължение за доказване на реално ползване на противопоставените по-ранни марки и релевантния за доказването период. Предвид датата на заявяване на атакуваната марка – 07.07.2016 г., административният орган е определил, че релевантният период за ползване на противопоставимите марки по смисъла на чл. 58, ал. 1 ЗМГО е 07.07.2011 г. – 07.07.2016 г. Органът, изследвайки представените по преписката доказателства, е обосновал извод, че макар доказателствата косвено да свидетелстват за присъствието на пазара на продукти с марката BEPANTHEN, от тях не може да се направи обоснован извод за степен на използване на знака с оглед определяне на използването за реално.

Решението на председателя на Патентно ведомство е оспорено от опонента BAYER CONSUMER CARE AG пред АССГ. Като приложения към сезиращата жалба са представени и допълнителни писмени доказателства относно реалното ползване на по-ранните марки. В хода на съдебното производство е допусната и съдебно-маркова експертиза, която е дала заключение, че марката „BEPANTHEN” е използвана на територията на Република България и ЕС в релевантния период.

След преценка на всички факти и обстоятелства, решаващият съдебен състав е достигнал до извода, че преценката на всички представени в производството доказателства в тяхната съвкупност установява реалното използване на по-ранните марки в релевантния за доказване период за всички стоки от клас 3 и клас 5 на МКСУ, за които са регистрирани, поради което с Решение № 7180/02.12.2021 г. по адм.д. № 6120/2021 г. съдът е отменил Решение № РС-128-(1)/14.04.2021 г. на председателя на Патентно ведомство като незаконосъбразно.

Заявителят на процесната марка – “Софарма“ АД, е подал касационна жалба срещу решението на АССГ. С Решение № 1893/21.02.2023 г. по адм.д. № 3520/2022 г. по описа на ВАС касационната инстанция не е уважена и е оставено в сила Решение № 7180/02.12.2021 г. по адм.д. № 6120/2021 г. по описа на АССГ. ВАС изцяло е споделил мотивите на АССГ относно компетентността на административния орган, съответствието на административния акт със законовите изисквания за форма и съдържание, както и относно липсата на допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. По отношение на материалната законосъобразност на решението на АССГ, ВАС приел, че в хода на производството от страна на маркопритежателя са ангажирани достатъчно доказателства, удостоверяващи реално ползване по смисъла на чл. 21, ал. 4 ЗМГО чрез третото лице „Байер България“ ЕООД.

Въз основа на направената от съда квалификация за неправилно приложение на чл. 58, ал. 1 вр. чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО по отношение на реалното използване на по-ранните марки в производството по опозиция, председателят на Патентно ведомство е издал Решение № РС-70-

1) фармацевтични, медицински и ветеринарни препарати; хигиенни препарати за медицински цели; диетични храни и вещества за медицински или ветеринарни цели, пластири, превързочни материали, като е посочил, че фармацевтични, медицински и ветеринарни препарати са идентични на стоките на по-ранната марка, тъй като съдържат „хигиенни препарати за медицински цели; диетични храни и вещества за медицински или ветеринарни цели; диетични храни и вещества за медицински или ветеринарни цели; диетични добавки за хора и животни; пластири, превързочни материали; дезинфектанти“;

2) „диетични храни и вещества за медицински или ветеринарни цели, диетични добавки за хора и животни; пластири, превързочни материали от клас 5, които са с медицинска, хуманна или ветеринарна цел, идентични канали за реализация и вероятност за съдържание на пантенол като активна съставка, които вещото лице е идентифицирано като „сходни“ на стоките на по-ранната марка, и

3) „бебешки храни“ и „дезинфектанти“, за които вещото лице е посочило, че не се идентифицира идентичност или сходство със стоките на по-ранните марки, доколкото тези стоки имат различни специфични цели, различен състав, обичайно са абсолютно независими от кръга на защитените с по-ранните марки области на използване на марката BEPANTHEN.

По отношение на визуалното сходство на процесната и по-ранните марки, вещото лице е посочило, че е налице ниска степен на сходство, тъй като марките споделят общо седем идентични букви „PANTHEN“, подредени в идентична последователност, които представляват по-голямата част от по-ранните марки, както и обща буква „Е“, разположена на второ място в елементите.

Приликите във фонетичното сходство също са в ниска степен, което се дължи на съвпадащото звуково произнасяне на „пантен“ – 6 звука.

По отношение на смисловото сходство, вещото лице посочва, че за обикновения потребител „PANTHEN“ се свързва със субстанция с успокояващо, подхранващо, регенериращо въздействие върху кожата, а за професионалисти в областта (лекари, дерматолози, фармаколози, други) „PANTHEN“ се свързва с Пантенол, респ. пантотенова киселина, поради което знаците „BEPANTHEN“ и „DEXPANTHEN SOPHARMA“ се характеризират с ниска степен на сходство.

Според вещото лице значението на думата SOPHARMA сочи недвусмислено търговски произход, като присъствието на думата на втора позиция в състава на заявената марка не намалява степента на сходство в първия елемент на заявената при сравнение с по-ранните марки.

По отношение на връзката на наименованията на двете сравнявани марки с активната съставка на стоките, обозначени с тези марки, вещото лице посочва, че за професионалния потребител втората част на първата дума – PANTHEN, има силно когнитивно въздействие за лечение или облекчаване на дерматологични състояния – епителна сугона, сърбеж или за насърчаване на заздравяването. За потребителите без специализирани познания или опит в дерматологични проблеми или лечението им, втората сричка на сравняваните марки има асоциативно въздействие в посока на успокояващо, регенериращо и стимулиращо дерматологично въздействие без яснота за механизъм на въздействие, като част от потребителите биха го свързали с известни козметични продукти, познати на българския пазар от години.

Относно степента на внимание на релевантния потребител при отчитане на стоките в обхвата на сравнимите марки, вещото лице посочва 2 групи релевантни потребители. Първата са професионалистите, осъществяващи дейността си в областта на грижите за красотата и здравето – козметични специалисти, лекари – дерматолози и фармацевти. Втората група са крайни потребители – непрофесионалисти, без специализирани познания и опит в областта на дерматология и козметика, които в зависимост от конкретната пазарна ситуация вземат решение за покупка на основата на свой предходен опит, без сериозен сравнителен анализ и при обичайна лесна достъпност на продуктите.

По отношение на вероятността от объркване, вещото лице изяснява няколко критерия, възприети в европейската практика, като релевантни за преценката. Посочва, че стоките, съдържащи пантенол, което е очаквано от продукти с означения марка „…PANTHEN“, са продукти, достъпни на рафтове в аптеки, дрогерии, щандове в големи вериги без лекарска рецепта или указания на фармацевт, което подсилва възможността за асоцииране на потребителя на продуктите, означени с една от двете по-ранни марки с произход BAYER, което се подсилва с доказаното използване на продукти с марката BEPANTHEN на европейския пазар, в т.ч. и на българския географски пазар.

Вещото лице е дало заключение, че при използване на процесната марка е налице вероятност от непряко объркване, т.е. свързване на заявителя на националната марка и притежателя на по-ранните марки за всички стоки от процесната марка DEXPANTHEN SOPHARMA от клас 3: „парфюмерия, етерични масла, козметика, лосиони за коса“ и за стоките от клас 5: „фармацевтични, медицински и ветеринарни препарати; хигиенни препарати за медицински цели; диетични храни и вещества за медицински или ветеринарни цели; диетични добавки за хора и животни; пластири, превързочни материали“, с изключение на бебешки храни и дезинфектанти.

В съдебно заседание, вещото лице посочва, че вниманието на потребителя е насочено към първия елемент на марката, в случая пантен. В пантенол и декспантенол има вложено смислово значение, характерно за групата потребители, имащи професионални познания. Степента на внимание у професионалните /фармацевти, лекари/ и обикновените потребители е различна, както различна е и информационната стойност, която дава марката. Въпреки че думата SOPHARMA сочи недвусмислено търговски произход, това не пречи да се очаква объркване чрез свързване на икономически субект, доколкото марката BEPANTHEN се ползва с познатост, разграничимост на българския пазар. Експертът сочи, че степента на внимание на потребителя варира от пазарната ситуация и характера на стоките, а характерът на стоките, в случая процесните марки, е специфичен и различен за всяка отделна група стоки, като за първата - професионалните потребители, вероятно няма да има объркване, но втората група – крайните потребители, без професионални знания в областта на дерматология и козметика, сами осъществяват избора си и има риск за свързване на марки „Бепантен“ и други, които съдържат пантен. Сочи още, че винаги се търси кумулативното наслагване на сходство и идентичност на марките и на стоките и услугите, като в случая ниската степен на сходство на словните марки се компенсира във висока степен от много близко сходство на стоките. Пояснява изключването на дезинфектантите с предназначението и обичайното им различно местоположение на рафтовете в аптеките.

При така установените факти съдът е приел от правна страна, че актът е издаден от компетентен орган и в предвидената от закона форма, без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, но в частта, с която е отменено решение от 20.11.2023 г. на състава по опозиции и преписката е върната за ново разглеждане в частта, с която подадената Опозиция вх.№BG/Е/2017/70069706/02.05.2017 г. срещу регистрацията на Марка с вх. №142180 DEXPANTEN SOPHARMA, за стоките от клас 5 “Дезинфектанти“ е отхвърлена като неоснователна, актът е постановен в нарушение на материалния закон.

В останалата част съдът е приел, че актът е издаден в съответствие с материалните разпоредби.

Съдът е приел, че визуално сравняваните знаци на двете марки DEXPANTHEN и BEPANTHEN са сходни, доколкото споделят общ словен елемент „PANTHEN”, както и обща буква „Е“, разположена на втора позиция в състава на думите DEXPANTHEN и BEPANTHEN. Различия се констатират в началните букви и първа сричка, а именно „DEX” в заявената и “BE” в по-ранните марки, както и в допълнително съдържащия се в заявената марка елемент от осем букви – „SOPHARMA”, разположен на втора позиция след елемента DEXPANTHEN и създаващ по-голяма дължина на заявената марка. Предвид изложеното съдът достига до извод, че марките имат словен елемент с ниска степен на визуално сходство.

По отношение на фонетичното сходство съдът е приел, че по-ранните марки ще се произнасят като „бе-пан-тен“, а заявената – като „декс-пан-тен со-фар-ма“. Втората съставна част – „пантен“, е идентична и създава усещане за марки от една фамилия и предполагаем общ произход. Разлика се наблюдава в началото на словните елементи „бе“ и „декс“, както и в елемента „со-фар-ма“, съдържащ се в заявената марка, който няма аналог в по-ранните марки и в различните срички, с които сравняваните марки започват, които са с ударение и ще се изговарят и чуват по-отчетливо от следващите. Доколкото обаче общите звуци в знаците, а именно „пантен“ – 6 звука, са предшествани от различни ударени срички, съдът е приел, че между сравняваните марки съществува ниска степен на фонетично сходство.

По отношение на смисловото сходство съдът е приел, че следва да бъде отчетена асоциативната връзка между част от елементите - PANTHEN, който за обикновения потребител се свързва със субстанция с успокояващо, подхранващо, регенериращо въздействие върху кожата, а за професионалисти в областта (лекари, дерматолози, фармаколози и др.) се свързва с пантенол, респ. пантотенова киселина. Предвид горното е обосновал извод за смислово сходство между сравняваните знаци в ниска степен.

Според съда е налице идентичност на стоките от клас 3 на регистрираната марка и на заявената, тъй като стоките от клас 3: „парфюмерия, етерични масла, козметика, лосиони за коса“ на заявената марка се съдържат в хединг на клас 3 „Козметични продукти“. Идентичност е констатирал съда и по отношение на стоките от клас 5: „фармацевтични препарати, съдържащи пантенол“ на регистрираната марка и първата група от клас 5 на заявената марка: „фармацевтични, медицински и ветеринарни препарати; хигиенни препарати за медицински цели: диетични храни и вещества за медицински или ветеринарни цели, пластири, превързочни материали“, тъй като последните се съдържат в по-ранната марка. Втората група стоки от клас 5 „диетични добавки за хора и животни“ на заявената марка, са приети за сходни на стоките на по-ранната марка поради медицинска, хуманна или ветеринарна цел, а именно грижа за здравето, идентични канали за реализация – аптеки и вероятност за съдържание на пантенол като активна съставка.

По отношение на стоките от клас 5 „дезинфектанти“ на заявената марка и процесните стоки на по-ранната марка BEPANTHEN, съдът е приел липса на идентичност или сходство, поради различните специфични цели на стоките, различен състав, обичайно различни производители и потребители, както и различна природа, а именно отсъствие на допълване и взаимна заменяемост на стоките.

При така изложените съображения съдът е обосновал извод за наличие на вероятност за объркване на потребителите на марките в конфликт по отношение на стоките, които са приети за идентични и сходни по между си.

С тези мотиви съдът е постановил своя съдебен акт.

Решението е валидно, допустимо и правилно.

Неоснователно е твърдението в касационната жалба на “Софарма“ АД, че решението е постановено при допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Съдът е обсъдил всички релевантни факти и обстоятелства, отговорил е на всички възражения и доводи на страните, които са от значение за правилното решаване на настоящия спор. Невъзприемането от страна на съда на доводите и възраженията на касатора е относимо към преценката за съответствие на оспорения съдебен акт с материалния закон.

Спорният по делото въпрос е съществува ли сходство между по-ранните марки и марката, чието регистриране се иска и идентичност или сходство на стоките, обект на марките в конфликт, която може да доведе до вероятност от объркване на потребителите.

Относно сходството на стоките и услугите:

Правилно съдът е приел, че е налице идентичност и сходство между стоките от клас 3 на регистрираната марка и на заявената, тъй като стоките от клас 3: „парфюмерия, етерични масла, козметика, лосиони за коса“ на заявената марка се съдържат в хединг на клас 3 „Козметични продукти“. Правилно е прието от съда и, че е налице идентичност по отношение на стоките от клас 5: „фармацевтични препарати, съдържащи пантенол“ на регистрираната марка и първата група от клас 5 на заявената марка: „фармацевтични, медицински и ветеринарни препарати; хигиенни препарати за медицински цели: диетични храни и вещества за медицински или ветеринарни цели, пластири, превързочни материали“, тъй като последните се съдържат в по-ранната марка. Втората група стоки от клас 5 „диетични добавки за хора и животни“ на заявената марка, правилно от съда са приети за сходни на стоките на по-ранната марка поради медицинска, хуманна или ветеринарна цел, а именно грижа за здравето, идентични канали за реализация – аптеки и вероятност за съдържание на пантенол като активна съставка. Наличие на идентичност и сходство между стоките в посочените класове на сравняваните марки, се обосновава, тъй като същите стоки споделят близко естество и предназначение, начин на разпространение и потребители. Предназначението на стоките е един от най-важните фактори, тъй като потребителят търси дадена стока именно според предназначението. Идентичните и сходните стоки и услуги имат еднакво предназначение и са с еднакъв начин на предлагане и представяне, т.е. с еднаква пазарна реализация. Дори при евентуално различие на дребни детайли на вписаните и означените сравнявани стоки, предназначението е идентично и кръгът потребители е един и същи. Изложеното обосновава извод за идентичност и сходство на сравняваните по-горе стоки на марките в конфликт.

Относно сходството на знаците:

Съгласно утвърдената практика на Съда на Европейския съюз и по-специално решение от 11/11/1997 г. по дело С-251/95, Sabel, Съдът на ЕС е постановил че „цялостната преценка за визуалното, звуковото или концептуалното сходство на въпросните марки трябва да се основава на общото впечатление, което марките създават, като се имат предвид по-специално техните отличителни и доминиращи елементи“ (пара. 23 от това решение). При тълкуването на съдържанието на принципа за сравняване на марките в тяхната цялост, Съдът на ЕС приема, че сравняването на един елемент от една комплексна марка с друга марка, не е равнозначно нарушаване на горния принцип. Съгласно решение от 23.10.2002 г. по дело Т-6/01, Matrazen, пара. 33-34, съдът посочва, че съобразно обстоятелствата по конкретния случай не може да се изключи възможността цялостното впечатление от една марка в съзнанието на потребителите да се доминира от един от нейните компоненти.

В случая сходството между елементите BEPANTHEN и DEXPANTHEN е достатъчно, за да обуслови цялостно сходство между марките, тъй като всеки от тези елементи изпълнява отличителната функция на всяка от марките.

По отношение на сходството на тези два знака, касаторът “Софарма“ АДнеобосновано твърди, че то се изразява единствено до идентичността в елемента “PANTHEN”. От визуална гледна точка, елементите BEPANTHEN и DEXPANTHEN разкриват множество съвпадения. Това са дълги знаци, чиято дължина е почти еднаква. Съвпадат в предобладаващата си част, а именно поредицата от 8 (осем) букви “*E*PANTHEN”. Във визуален аспект разликата между началните главни букви “В” и “D” не е особено съществена с оглед сходния начин на изписването им.

От фонетична гледна точка, сходството на имената BEPANTHEN и DEXPANTHEN е особено ясно изразено. Те имат еднаква фонетична структура - състоят се от еднакъв брой срички - три във всяка от марките. Първата от сричките е сходна, а останалите две - идентични. Трябва да се отчете и че марките споделят една и съща поредица от гласни звуци „Е-А-Е“, която обуславя близост в интонирането им. Съвпадения във фонетичната структура и начин на произнасяне на сричките водят и до сходство в ритъма на артикулирано на имената „БЕПАНТЕН“ и „ДЕКСПАНТЕН“.

Правилно съдът е приел, че всеки от сравняваните знаци BEPANTHEN и DEXPANTHEN притежава присъщ отличителен характер.

Необосновано е твърдението в касационната жалба на „Софарма “АД, че първоинстанционният съд не отчел разликата в началото на имената BEPANTHEN и DEXPANTHEN. АССГ е съобразил разликата в началните съгласни букви на марките, но въпреки това е приел, че тази разлика не е достатъчна, за да преодолее цялостното сходство между тях. Мотивите на АССГ в тази връзка са правилни. В практиката на Съда на ЕС е изяснено, че средният потребител по начало е склонен да помни приликите, а не разликите между знаците и рядко има възможност да направи пряко сравнение между различни марки. Така потребителят трябва да се довери на несъвършеният образ, която той/тя е запазил в ума си. В редица случаи разликите между знаците не са достатъчни, за да разсеят сходството, произтичащо от голямото сходство на останалите букви, дори когато повечето разлики са в началото на знака - такива са, например, изводите в решение от 13/09/2010 г. на Общия съд на ЕС по дело Т- 149/08, ‘Sorvir’, параграфи 32-33, решение от 19/04/2013 г. на Общия съд на ЕС по дело Т- 537/11, ‘Snickers - KICKERS’, параграф 41; решение от 22/05/2012 г. на Общия съд на ЕС по дело Т-585/10, ‘Penteo’, параграф 67. В настоящия случай разликите между BEPANTHEN и DEXPANTHEN са малки и не могат да надделеят над значително преобладаващите сходства в по-голямата част от структурите им.

Неоснователно е твърдението на „Софарма“ АД, че първоинстанционният съд не отчел разликата в добавянето на името SOPHARMA в по-късната марка. АССГ е отчел, че DEXPANTHEN притежава самостоятелна отличителна способност, независима от тази на втория елемент - SOPHARMA. Всеки от отделните елементи DEXPANTHEN и SOPHARMA изпълнява самостоятелна функция в заявената марка. В случая е налице марка, съдържаща комбинация от отличителен елемент и бизнес наименование.

Според практиката на Съда на ЕС включването на търговско наименование на заявителя в състава на комбинирана (комплексна) марка не променя отличителността на другите елементи в марката. Съдът на ЕС приема, че дори един словен елемент, инкорпориран в по-ранна марка, да е включен заедно с друг елемент, посочващ името на търговското предприятие на заявителя, вероятност за объркване между марките съществува. Съгласно решение от 06.10.2015 г. на Съда на ЕС по преюдициално запитване по дело С-120/04, Medion, “30. Въпреки това, извън обичайния случай, когато средният потребител възприема марката като цяло, и независимо от това, че цялостното впечатление може да бъде доминирано от един или повече компоненти на комбинирана марка, напълно е възможно, по-ранна марка, използвана от трето лице в комбиниран знак, включващ и името на дружеството на третото лице, да има самостоятелна отличителна функция в заявения знак, без необходимостта да е доминиращ елемент. В този случай цялостното впечатление от комбинирания знак може да създаде у публиката впечатлението, че съответните стоки и услуги, произхождат, най-малкото, от дружества, които са икономически свързани и в който случай трябва да се подкрепи извод за наличие на вероятност от объркване.”

В настоящия случай, първоинстанционния съд изцяло се е съобразил с цитираната по-горе общоприета практика, по отношение на марки съдържащи фирмени наименования. Включването на име на дружество, не би могло да определи и промени отличителностга на една марка, когато същата съдържа и други отличителни елементи.

Относно вероятността за объркване на потребителите:

Съгласно практиката на Съда на Европейския съюз вероятността за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване с по-ранна марка, е създаването на погрешна представа за производителя или търговеца на стоките и/или услугите, т. е. опасност потребителите да вярват, че стоките и/или услугите са на същите или икономически свързани лица (Решение СЕС, С-39/97, "Canon", § 29). Преценката на вероятността за объркване е обща и се извършва въз основа на всички относими фактори по конкретния случай. По-специално такива могат да бъдат: идентичност или степен на сходство на процесната и по-ранната марка; степен на отличителност на по-ранната марка; степен на сходство на стоките и/или услугите; релевантен кръг потребители; начин на пазарна реализация (търговски пътища, начин на предоставяне на стоките и/или услугите и др.); степен на познатост (разпознаваемост) на марките на пазара; връзката, която релевантния кръг потребители може да направи между процесната и по-ранната марка (Решение СЕС, С-251/95, "Sabel", § 22).

Като цяло, общата преценка за фонетично, визуално и смислово сходство на процесната и по-ранната марка трябва да се основава на общото впечатление, което те създават, като се отчита и въздействието на техните отличителни и доминиращи елементи, т. е. изхожда се от предположението, че потребителят възприема марката в нейната цялост, а не разделена на отделни компоненти (Решение СЕС, С-251/95, "Sabel", § 23).

Това означава, че тестът относно наличието на вероятност за объркване е не дали марките могат да бъдат разграничени, когато се сравняват едновременно, а дали марките, възприемани от потребителите поотделно, са сходни в степен, при която съществува вероятност за объркване.

Съдът на Европейския съюз е посочил ключовия принцип, че оценката на вероятността от объркване предполага известна взаимозависимост между относимите фактори и по-специално наличието на сходство между марките и между стоките и/или услугите. В този смисъл по-ниската степен на сходство между стоките и/или услугите може да бъде компенсирана от по-висока степен на сходство между марките, и обратно (Решение по дело № С-39/97, Canon, от 29.09.1998, точка 17). Този принцип на взаимозависимост е от ключово значение за анализа на вероятността от объркване.

Преценката на вероятността за объркване трябва да се извърши от позицията на предполагаемите очаквания на средния потребител, който е добре информиран, достатъчно наблюдателен и съобразителен при вземане на решение за покупка.

Предвид установената идентичност и сходство на стоките на сравняваните марки, съчетана със ниската степен на сходство на знаците в конфликт, разгледани в цялост, следва извод, че не може да бъде изключена вероятността за объркване на потребителите, като дори част от потребителите да избегнат прякото объркване на марките една с друга, то съществува вероятност и за непряко объркване.

Противно на доводите на касатора, за липса на сходство между знаците в конфликт, наличието на допълнителен елемент SOPHARMA в по-късната марка, не изключва възможността потребителите да предположат, че става въпрос за нова разновидност на по-ранната марка или, че двете марки произхождат от дружества, които са икономически свързани. Обстоятелството, че SOPHARMA указва търговския произход на стоките, за които се иска регистрация, не променя горния извод, доколкото потребителите могат да приемат, че „Софарма“ АД произвежда продукт от серията BEPANTHEN със съгласието на Bayer Consumer Care AG.

С оглед на гореизложеното правилен е изводът на административния орган, потвърден от първоинстанционния съд, че са налице предпоставки за възникване на вероятност за объркване на потребителите, включваща възможност за свързване на атакуваната с по-ранната марка.

На следващо място дори и степента на внимание на потребителите да се определи като по-висока спрямо някои конфликтни стоки, това не е фактор, който може сам по себе си да изключи вероятност от объркване. Въобще степента на внимание на потребителя по отношение на процесиите стоки не е фактор с решаващо значение при формирането на цялостната оценка на вероятността от объркване. Преценката относно степента на внимание на потребителите е второстепенен фактор със субсидиарно значение, което може да бъде компенсирано от значението на водещи фактори, като наличието на идентичност/сходство между стоките, наличието на идентичност/сходство между марките, както и присъщата отличителност на по-ранната марка. Решението на първоинстанционния съд се основава на практиката на Съда на Европейския съюз, съобразно която се приема, че по начало дори и релевантната публика на съответните стоки или услуги да е склонна да прояви по-висока степен на внимание, това не е в състояние да изключи вероятността от объркване между марките, доколкото то се обуславя от останалите фактори с по-голямо значение. Причината е, че по-високата степен на внимание на потребителите не може да изключи валидността на факта, че средният потребител рядко има възможност да направи пряко сравнение между различните марки, а трябва да се довери на несъвършения образ, запазен в съзнанието му/й при първоначалния досег с по-ранната марка (за справка - решение от 22/06/1999 г, на Съда на ЕС по дело С-342/97, ‘Lloyd Schuhfabrik’, пара. 26; решение от 30/06/2004 г, на Общия съд на ЕС по дело Т-186/02, ‘Dieselit’, пара. 3 8; решение от 16/07/2014 г. на Общия съд на ЕС по дело Т-324/13, ‘Femivia’, пара. 48).

Предвид изложеното правилен е крайният извод на съда, че е налице вероятност на объркване на потребителите в т.е. свързване на заявителя на националната марка и притежателя на по-ранните марки за всички стоки от процесната марка DEXPANTHEN SOPHARMA от клас 3: „парфюмерия, етерични масла, козметика, лосиони за коса“ и за стоките от клас 5: „фармацевтични, медицински и ветеринарни препарати; хигиенни препарати за медицински цели; диетични храни и вещества за медицински или ветеринарни цели; диетични добавки за хора и животни; пластири, превързочни материали“.

Правилно съдът е приел, че не е налице сходство между стоките „дезинфектанти“ от клас 5 на заявената марка и стоките на по-ранните регистрирани марки от клас 3 и клас 5, предвид различното предназначение на дезинфектантите в сравнение със стоките на по-ранните регистрирани марки от клас 3 и клас 5, както и предвид различното местонахождение на тези стоки в аптеките и дрогериите. Правилно е прието още, че сравняваните стоки имат различни специфични цели, различен състав, обичайно различни производители и потребители, различна природа. За сравняваните стоки е налице отсъствие на допълване и взаимна заменяемост на същите.

Неоснователно е твърдението в касационната жалба на Bayer Consumer Care AG, че по отношение на сравняваните стоки е налице сходство в естеството и предназначението на същите. Козметичните средства за грижа за кожата имат различна природа и предназначение в сравнение с дезинфектантите от клас 5. Целта на продуктите е различна. Козметичните средства имат различни цели в сравнение с дезинфектантите. Налице е разлика в предназначението на дезинфектантите и фармацевтичните препарати, съдържащи пантенол. В случая дезинфектантите не могат да се приемат за допълващи фармацевтичните препарати, съдържащи пантенол. Сравняваните стоки имат различно естество и предназначение и не може да се приеме, че е налице сходство между тях. Но дори да се приеме известна степен на сходство между сравняваните стоки, то това сходство е сравнително слабо и предвид останалите фактори, отнасящи се до преценката за наличието на вероятност за объркване на потребителите, не би могло да се обоснове извод за наличие на вероятност от объркване на потребителите. Цитираната практика от процесуалния представител на Bayer Consumer Care AG, е неотносима в случая, предвид наличието на съществена разлика между фактите в цитираните решения и настоящото дело.

Следователно липсва сходство между сравняваните стоки дезинфектанти от клас 5 на заявената марка и стоките от клас 3 и 5 на по-ранните марки, което обуславя извод за липса на предпоставките на чл.12, ал.1, т.2 ЗМГО по отношение на стоките от клас „дезинфектанти“ от клас 5 на заявената марка.

Като е стигнал до същия извод АССГ е постановил своето решение в съответствие с доказателствата по делото и при правилно приложение на материалния закон. Решението е обосновано и не страда от сочените в касационната жалба пороци.

По изложените съображения обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно и следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора разноските по делото следва да се понесат от страните така, както са направени.