Решение № 11982 от 8.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 7712/2018 г.

Решение № 11982 от 8.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 7712/2018 г., VII о., докладчик председателят Ваня Анчева Производство по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 46, ал. 1 от Закона за чужденците в Република България (ЗЧРБ). Образувано е по касационна жалба на началника на сектор "Миграция" при Столична дирекция на вътрешните работи (СДВР), чрез юрк. Цановска, срещу решение № 3344 от 21.05.2018 г., постановено по адм. дело № 3267/2018 г. по описа на Административен съд – София-град (АССГ), с което е отменена негова заповед № УРИ 5392 ПАМ - 138/9.03.2018 г. за налагане на принудителна административна мярка (ПАМ) по чл. 41, т. 4 ЗЧРБ - "връщане до страната на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна" спрямо Ч. Р., (T. R.), ЛНЧ [ЛНЧ]. По поддържаните оплаквания за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон - касационно основание по чл. 209, т. 3 АПК, се иска отмяната му и решаване на спора по същество с отхвърляне на оспорването срещу заповед № УРИ 5392 ПАМ - 138/9.03.2018 г. Развиват се съображения, че производството по издаване на ПАМ е инициирано служебно от административния орган след констатация, че спрямо чужденеца е налице влязло в сила решение за отказ за предоставяне на международна закрила по реда на Закона за убежището и бежанците (ЗУБ). По реда на този закон от страна на лицето са подавани многократно молби за предоставяне на закрила в страната и всички производства са приключили с потвърдени от съда откази. Касаторът твърди, че в съответствие с чл. 35 АПК са изяснени фактите и обстоятелствата от значение за случая, събрани са достатъчно относими доказателства, които преценени по реда на чл. 36, ал. 3 АПК сочат, че издавайки процесната заповед органът е упражнил в съответствие с материалния закон предоставената му компетентност. Изтъква се, че лицето спрямо, което е наложена оспорената ПАМ, не притежава валидни документи за самоличност, средства за издръжка и адрес, на който постоянно пребивава. Касаторът се позовава и на норми от Директива 2013/32/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 юни 2013 година относно общите процедури за предоставяне и отнемане на международна закрила (Директива 2013/32/ЕС). Претендира юрисконсултско възнаграждение. Ответникът – Ч. Р., чрез адв. Иванчева, в писмен отговор и в с. з. изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли съдебното решение да бъде оставено в сила. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на жалбата. Върховният административен съд, като обсъди данните по делото и доводите на страните, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна в 14-дневния срок по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество, жалбата е основателна. С атакуваното съдебно решение е отменена заповед № УРИ 5392 ПАМ - 138/9.03.2018 г. на началника на сектор "Миграция" – СДВР за налагане на ПАМ по чл. 41, т. 4 ЗЧРБ - "Връщане до страната на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна" спрямо Ч. Р., [дата на раждане] в Армения. От представените с административната преписка документи, АССГ е приел за установено, че чужденецът пребивава в България от 1994 г. Същият е влязъл в страната, когато е бил на 22 г. Пребивавал е на различни адреси. Многократно е предприемал действия по предоставяне на статут на бежанец. Не притежава валиден документ за самоличност. По отношение на чужденеца има влязло в сила решение за отказ за предоставяне на международна закрила по реда на ЗУБ. При тази фактическа обстановка и при съобразяване на националните норми във връзка с разпоредбите на Директива 2008/115/ЕО АССГ е приел, че за да бъде законосъобразно прилагането на ПАМ по чл. 41, т. 4 ЗЧРБ, административният орган следва да установи не само обективния правопораждащ юридически факт (влязъл в сила отказ за предоставяне на международна закрила), но да извърши преценка и на обстоятелствата по чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ, като изложи фактически основания досежно релевантните факти, определящи съдържанието на визираните обстоятелства. Констатирайки, че това в случая не е сторено, първоинстанционният съд е приел, че е нарушена разпоредбата на чл. 35 АПК, задължаваща органа да издаде акта, след като се изяснят фактите и обстоятелства от значение за случая и се обсъдят обясненията и възраженията на заинтересованите страни. Счел е, че с наложената ПАМ са нарушени и основни права, регламентирани в чл. 32, ал. 1 от Конституцията на Република България и чл. 8 от Европейската конвенция за защита правата на човека, т.к. жалбоподателят живее в България от 25 години. Преценил е, че е нарушен и принципът за съразмерност в административния процес (чл. 6 АПК), като се е позовал на съдебна практика на ВАС. Формирал е решаващ извод за незаконосъобразност на оспорената заповед и я отменил. Решението е валидно и допустимо, но неправилно. Фактите по делото са правилно установени и по тях не се спори между страните. Спорът е по приложението на материалния закон. Според предписанието на чл. 41, т. 4 ЗЧРБ връщане се налага, когато по отношение на чужденеца има влязло в сила решение за отказ, прекратяване или отнемане на международна закрила или убежище или по отношение на когото производството по ЗУБ е прекратено с влязло в сила решение, освен ако прекратяването е постановено спрямо чужденец, за когото има решение за обратно приемане в Република България и производството не е било възобновявано. Анализът на цитираната императивна норма сочи, че при наличието на посочените в нея предпоставки компетентният съгласно на чл. 44, ал. 1 ЗЧРБ орган действа в условията на обвързана компетентност и е длъжен да наложи ПАМ по чл. 39а, ал. 1, т. 2 с. з. Това следва от текста на разпоредбата, където е използвана безусловната глаголна форма "налага", вместо допускащия дискреция израз "може да наложи". Следователно решаващо значение за преценката за законосъобразност на оспорената ПАМ има обстоятелството дали са били налице визираните в чл. 41, т. 4 ЗЧРБ предпоставки за нейното налагане. В случая заповед № УРИ 5392 ПАМ - 138/9.03.2018 г. съдържа както фактическите основания за направената от органа преценка, така и правното основание на упражнената властническата компетентност - чл. 41, т. 4 ЗЧРБ. Същата е издадена в хипотезата на нормата, в която по отношение на Ч. Р. е налице влязло в сила решение на Държавната агенция за бежанците (ДАБ) за отказ за предоставяне на хуманитарен статут с № 725/1.11.2012 г., потвърдено с решение № 461 от 31.01.2013 г. по адм. дело № 14424/2012 г. по описа на АССГ. Тази констатация на административния орган не е оборена, като и пред настоящата инстанция чужденецът не твърди и не сочи доказателства, че е пребивавал в страната на годно правно основание към датата на постановяване на акта. Съгласно чл. 9, ал. 1 от Директива 2013/32/ЕС кандидатите за международна закрила могат да останат в държавата-членка единствено за целите на процедурата по предоставяне на закрила, докато решаващият орган се произнесе, в съответствие с процедурите на първа инстанция, установени в глава III, като изрично е установено, че това право не съставлява право на пребиваване. В чл. 46, ал. 5 е посочено, че държавите-членки позволяват на кандидата да остане на територията, докато изтече срокът, в който упражнява правото си на ефективна защита, и когато това право е упражнено в рамките на този срок в очакване на резултата от защитата. От доказателствата по делото се установява, че на 20.03.2005 г. на Ч. Р. е отказано продължаване на срока за пребиваване в Р България. Наложена му е ПАМ "принудително отвеждане до граница на Р България", а впоследствие и "забрана за влизане" за периода до 31.05.2014 г. На 02.06.2008 г. чуждестранният гражданин е обявен за издирване с мярка установяване на адрес, т.к. е напуснал посочения от него. На 14.12.2016 г. отново е обявен за общодържавно издирване във връзка с изпълнение на наложената му ПАМ "принудително отвеждане до границата". Междувременно Р. е подавал многократно молби за предоставяне на международна закрила по реда на ЗУБ, като първата датира от 9.09.2005 г. и е отхвърлена от председателя на ДАБ. След изчерпване на процесуалните средства за защита е депозирана нова молба на същото основание, по която също е получен отказ от компетентните органи. Всеки отказ е бил обжалван от Р. и след потвърждаването му от съда, чужденецът е подавал следваща поред молба за закрила. Същевременно не е предприемал мерки за узаконяване на престоя си в страната. Така на практика, ползвайки се от защитата, която му дава общностното право по силата на горецитираните разпоредби от Директива 2013/32/ЕС, чужденецът, макар и с легални средства, неправомерно е удължавал престоя си в страната. С последният, потвърден и от съда, отказ на председателя на ДАБ пребиваването на Р. в България е станало лишено от основание, поради което заповедта, постановяваща връщането му, е издадена в съответствие с чл. 41, т. 4 ЗЧРБ. Както се посочи, предписанието е императивно и при установяване на юридическите факти, попадащи в състава на цитираната норма, органът в условията на обвързана компетентност задължително прилага процесната ПАМ при съобразяване на обстоятелствата по чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ. Това правилно е преценено от първоинстанционния съд, но необосновани са следващите по разсъждения и изводът, че при упражняване на правомощията си началникът на сектор "Миграция" не е съобразил релевантните факти, имащи отношение към наложената мярка при спазване на принципите за пропорционалност и ефективност съгласно изискванията на Директива 2008/115/ЕО. Административният орган е отчел, че Ч. Р. е обявен за общодържавно издирване във връзка с изпълнение на наложена ПАМ "принудително отвеждане до граница на Р България". Същият не получава доходи – обстоятелство, потвърдено и от него в декларация за семейно и имотно състояние (л. 7 от делото). Бил е социално подпомаган от държавата. Извън изолираното тълкуване на факта на продължителното (но нелегално) пребиваване на чужденеца на територията на Р България, по делото няма данни за неговото семейно положение. Не се и твърди от лицето наличието на особени отношения с други лица в страната, които биха могли да бъдат засегнати от наложената мярка. Поради това неправилно съдът е приел, че са допуснати нарушения на изискванията за мотивиране на акта. Такива съображения следва да бъдат изтъкнати при положение, че обстоятелства като тези по чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ съществуват или поне се заявяват като защитна теза от лицето, какъвто не е настоящият случай. На следващо място, с посочване на съдебна практика на ВАС решаващият съд е мотивирал извод за нарушение на основни права, закрепени в Конституцията и ЕКЗПЧ, както и за нарушение на принципа за съразмерност, установен в нормата на чл. 6 АПК (решение № 6269 от 7.05.2012 г. по адм. дело № 2157/2012 г., VII o.). Позоваването на съдебната практика, чрез цитирането й, не е достатъчно, за да се приеме, че решението е правилно и обосновано с оглед конкретно установените по делото факти. Въпросното съдебно решение е постановено при друга фактическа обстановка, в която адресатът на ПАМ (арменска гражданка) е с осигурено жилище и финансова издръжка; с трайни семейни взаимоотношения с местно лице, от което е родила и дете. В настоящото производство факти от подобно естество не бяха доказани, а и такива не са твърдени от страна на Р. Тази разлика между обстоятелствата по настоящото дело и цитираната от първоинстанционния съд съдебна практика не е отчетена, поради което направеният въз основа на нея извод за незаконосъобразност на наложената ПАМ се явява неправилен. По изложените съображения касационната инстанция намира, че обжалваното съдебно решение е постановено в нарушение на материалния закон, поради което следва да бъде отменено, а спорът решен по същество, като жалбата срещу заповед № УРИ 5392 ПАМ - 138/9.03.2018 г. бъде отхвърлена като неоснователна. С оглед изхода на спора и своевременно заявеното от процесуалния представител на касатора искане за присъждане на разноски, на основание чл. 143, ал. 3 АПК в полза на Столична дирекция на вътрешните работи се дължат такива в размер на 100 (сто) лева – юрисконсултско възнаграждение за настоящата инстанция, определено по реда на чл. 78, ал. 8 от Гражданскопроцесуалния кодекс, вр. чл. 37 от Закона за правната помощ, вр. чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2-ро и чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение