Решение № 10796 от 26.07.2012 г. на ВАС по адм. д. № 14743/2011 г.

Решение № 10796 от 26.07.2012 г. на ВАС по адм. д. № 14743/2011 г., I о., докладчик съдията Искра Александрова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба, подадена от директора на дирекция "ОУИ"-Пловдив против решение № 1519/06.10.2011 г., постановено от Пловдивския административен съд по адм. д. № 2583/2010 г. в частта, в която обжалваният ревизионен акт е прогласен за нищожен и е отменен в друга част като незаконосъобразен. Със същото решение в полза на жалбоподателя са присъдени разноски по делото. В касационната жалба се твърди неправилност на решението в обжалваната му част. От обстоятелствената й част следва, че поддържаните касационни основания са неправилно приложение на материалния закон и допуснати нарушения на съдопроизводствените правила при преценката на доказателствата по делото, както и необоснованост - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Прави се и възражение за прекомерност на присъдените разноски на жалбоподателя. Иска се отмяна на решението и постановяване на решение по съществото на спора. Претендират се разноски. Ответникът в касационното производство- "Корект Инвест-1" ЕООД оспорва жалбата по съображения в писмен отговор и писмена защита, и поддържани от процесуалния му представител в проведеното открито заседание по делото. Иска се решението в обжалваната му част да бъде оставено в сила. Върховната административна прокуратура чрез участващия по делото прокурор изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд в настоящия съдебен състав преценява касационната жалба като допустима, но неоснователна. С РА, предмет на обжалване пред административния съд, на ревизирания субект е извършена ревизия по приложението на ЗДДС. Ревизията е извършена по реда на чл. 122 от ДОПК, тъй като приходният орган е стигнал до заключението, че са налице данни за укрити приходи. Констатациите на органа по приходите, мотивирали този извод са, че през ревизирания период, данъчният субект е извършвал продажби на недвижими имоти, които са на стойност под пазарната такава на имотите за региона към момента на продажбите им. Определян е допълнително ДДС върху установената разлика. Съдът е прогласил нищожонстта на РА в една голяма част от, а именно относно установеното с него за месечните данъчни периоди- м. 11 и м. 12.2005 г., м. 01, 02, 03 и 04 2006 г. и м. 06, 07, 08, 09, 11 и 12 . 2006 г. За да направи това, съдът е установил наличието на АПВ и ДАПВ за периодите, които актове са влезли в сила и с които са установени резултатите по ЗДДС за тези периоди. При наличието на тези влезли в сила данъчни актове, съдът е формирал извод, че ревизията е следвало да се извърши по специалния ред на чл. 133 и сл. от ДОПК при наличие на основанията за това и е следвало да се възложи от органа по чл. 134 от ДОПК, а именно териториалния данъчен директор. Установено е от съда, че в конкретния случай, процесната ревизия не е следвала този специален ред и е възложена от началник сектор "Ревизии и проверки"при ТД на НАП-Пловдив. Установено е, че и заповедта за определяне на компетентен орган за издаването на РА е издаден от този орган. Предвид установеното, съдът е стигнал до извода, че ревизията е възложена от некомпетентен орган, респективно РА е издаден от некомпетентен орган. В отменената част на РА, а именно за месечните данъчни периоди от 2007 г., съдът е преценил, че не е налице основанието по чл. 122, ал. 1, т. 2 от ДОПК, поради което данъчната основа за периодите от 2007 г. незаконосъобразно е определена по реда на чл. 122, ал. 2 от същия кодекс. Прието е, че основанието по чл. 122, ал. 1, т. 2 от ДОПК не би могло да бъде доказано единствено с разминаването на пазарната и продажната цена на имотите. Посочено е, че органът по приходите не е установил, че продажните цени по нотараиланите актове от този период са по-ниски от реално платените от купувачите по тях. Не са установени данни по този въпрос и от насрещните проверки на Весела Карагяурова, Милен Йорданов и Атанас Коцалов, които са закупили имотите със средства от банков кредит. Посочено е, че отпуснатите заеми също са под пазарната цена на имотите. Акцентирано е върху договора за кредит на Атанас Коцалов, в който е посочено, че продажната цена ще бъде изплатена директно от банката на продавача, а остатъкът от заема ще бъде използван за извршване на ремонтни работи. Съдът е приел, че като инстанция по същество при констатирана липса на предпоставките за облагане по реда на чл. 122 от ДОПК съдът следва да определи данъчните задължения по общия ред. В тази връзка е прието, че за да е налице основание за доначисляване на ДДС за продажбите, извършени през 2007 г. следва да е установена хипотезата на чл. 27, ал. 1 от ЗДДС, а именно да са налице продажби под себестойност, каквито продажби видно от самата справка, изготвена от приходния орган не са налице. Решението на административния съд е правилно в обжалваната му част. Безспорно е наличието на АПВ и ДАПВ за част от процесните периоди. Наличието на АПВ и ДАПВ, издадени преди допълването на чл. 129, ал. 3 от ДОПК е пречка за извършване на ревизията за същите периоди по общия ред. В конкретния случай не е спазен специалния ред на чл. 133 и сл. От ДОПК и ревизията не е възложена от органа по чл. 134 от същия кодекс, поради което правилно и в съответствие със закона РА е преценен като нищожен за периодите, в които има издадени и влезли в сила АПВ и ДАПВ. Настоящият съдебен състав споделя напълно съображенията, изложени от административния съд по този въпрос. Правилно е решението на съда и в останалата обжалвана част. Обоснована и вярна е преценкато, че само и единствено разминаването между продажните и пазарните цени на имотите не е достатъчно, за да обоснове извода за наличие на укрити приходи от ревизирания субект. Това разминаване може да е резултат на редица обективни и субективни фактори, чиято цел не е непременно отклонение от данъчно облагане. Както правилно е прието от административния съд в тежест на приходния орган е да обоснове изводите и заключенията си. В конкретния случай не са събрани доказателства от ревизиращите органи, че по процесните продажби действително е налице плащане в по-голям размер отколкото е посочената цена в нотариалните актове. При липсата на такива данни по делото необоснован и неправилен е изводът за наличие на укрити приходи. Правилно е приложен материалния закон -чл. 27, ал. 1 от ЗДДС от съда. По делото не е установено продажните цени да са под себестойността на продадените обекти, поради което законосъобразно е прието, че не е налице предпоставката за доначисляване на ДДС. Решението като обосновано и правилно в обжалваната му част следва да се остави в сила. Неоснователна е жалбата и в частта досежно присъдените разноски. Размерът на присъдените разноски за адвокатски хонорар е в рамките на § 2 от ДР на Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Воден от горните съображения и на осн. чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд