Решение № 132 от 5.11.2010 г. на ВКС по т. д. № 896/2009 г.

Решение № 132 от 5.11.2010 г. на ВКС по т. д. № 896/2009 г., I т. о., ТК, докладчик съдията Мариана Костова Производството е по чл. 290 от ГПК и е образувано по касационна жалба на "П. - Х." АД, гр. Бургас за отмяна на решение № 40 от 1.06.2009 г., постановено по в. т. дело № 75/2009 г. на Бургаския апелативен съд в частта, с която е осъдено да заплати на С. Т. А., в качеството му на ЕТ с фирма "П. Р. И. Д. - С. Т." сумата от 49 843.33 лв., представляваща неизпълнено задължение за авансово плащане на сумата по договор 40/49 2004 г. от 21.07.2004 г. за доставка и монтаж на дограма, както и на сумата от 19 117.82 лв. мораторна лихва за времето от 21.07.2004 г. до 20.07.2007 г., ведно със законната лихва и направените по делото разноски. Сочи се, че решението е неправилно поради нарушение на материалния и процесуален закон и като необосновано, касационни основания за отмяна на неправилно решение по чл. 281, т. 3 ГПК. Според касатора неправилно са приложени от съда разпоредбите на чл. 26, ал. 2, чл. 55, ал. 1 и чл. 63 ЗЗД, както и на процесуалните норми чл. 164 и чл. 188, ал. 3 ГПК отм. във връзка с чл. 87, ал. 2 ЗЗД. Решението в частта, с която са отхвърлени исковете по отношение на ищеца "К. П. " ЕООД не е обжалвано, поради което е влязло в сила, Ответникът ЕТ " П. И. Д. - С. Т. " в съдебно заседание, чрез процесуалния си представител адв. С. счита касационната жалба за неоснователна, с молба да се остави в сила въззивното решение в обжалваната му част. Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на първо отделение, като разгледа изложените в касационната жалба доводи и провери правилността на въззивното решение в обжалваната му част, прие следното: Въззивното решение е допуснато до касационно обжалване с определение № 255 от 1.04.2010 г., постановено по делото на основание чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК във връзка с обуславящия изхода на делото въпрос за несъответствие между заявеното с исковата молба право и на правото на което е дадена защита с решението, обуславящо евентуалната недопустимост на съдебния акт. В обжалваната част решението е недопустимо. За валидността и допустимостта на съдебното решение, предмет на касационно обжалване, ВКС следи служебно, съгласно ТР № 1 по т. дело № 1 от 2001 г. и ТР № 1 по т. дело № 1/2009 г. на ОСГТК на ВКС. Недопустимо е решението, когато съдът се е произнесъл по непредявен иск. Спорното право се определя от ищеца с основанието и петитума на иска, а то се индивидуализира чрез посочване от ищеца на правопроизводящия факт, съдържанието на правото и носителите на правоотношението, съставка на което е правото. Несъответствието между заявеното с исковата молба право и правото, на което е дадена защита с решението, представлява произнасяне по непредявен иск. По конкретното дело такова несъответствие е налице по отношение на главния иск В случая Окръжният съд - Бургас е сезиран с искове при условията на обективно и субективно съединяване по чл. 79 във връзка с чл. 266 и чл. 86 ЗЗД. В исковата молба се твърди, че по договор № 40/49 от 2004 г. "П. Х." АД е възложило на ЕТ "П. И. " да изработи, достави и монтира алуминиева дограма и окачена фасада на обект "К. П. " в гр. П. баня. Съгласно договора възложителят е трябвало да заплати на ЕТ авансово 40% в размер на сумата 49 843.33 лв. без ДДС, която се претендира с предявения иск. Твърди се още, че на 13.09.2004 г. ищецът "К. П. " ЕООД е закупило със свои средства от "С. " АД гр. София съответното количество алуминиева дограма съгласно поръчката, доставена и приета от ответника " П. - Х. " АД - Бургас с приемателно-предавателен протокол от 15.09.2004 г. от представител на възложителя. За извършената доставка "К. П. " ЕООД е издало три броя фактури, сумите по които не са изплатени от ответника. В исковата молба ищецът ЕТ не е твърдял факти, че авансово договорената сума му се дължи поради изпълнение от негова страна на договора за доставка и монтаж на дограма. Окръжният съд е уважил иска на ЕТ по чл. 79 ЗЗД за сумата от 49 843.33 лв., представляваща неизпълнено задължение за авансово плащане на сумата по договор 40/49 2004 г. от 21.07.2004 г. за доставка и монтаж на дограма, както и на сумата от 19 117.82 лв. мораторна лихва за същата сума за времето от 21.07.2004 г. до 20.07.2007 г., ведно със законната лихва и направените по делото разноски. За да остави в сила решението на окръжния съд, с което са уважени исковете на ЕТ, Бургаският апелативен съд е приел, че на 21.07.2004 г. страните са сключили договор за изработка и след подписването на тристранно споразумение, задълженията по договора са поети от ищеца "К. П. " ЕООД, считано от 20.09.2004 г. Прието е също така, че договорът е прекратен от възложителя, поради отпадане на интереса от изпълнението му, а доколкото е започнало изпълнение, то е от ЕТ, а не от дружеството - ищец "К. П. " ЕООД и се изразява в доставка на детайли за окачената фасада, съгласно приемателно-предавателен протокол. Изпълнението на договора, според въззивния съд, е основание ЕТ да претендира заплащане на уговорения в договора аванс в размер на 49 843.33 лв. На практика въззивната инстанция е приела, че сумата представлява дължимо възнаграждение за частично изпълнен договор, каквито факти не са въведени от ответника по касация в исковата молба, обратното първият ищец "К. П. " Е. е твърдял, че като изпълнител на договора му се дължи съответното възнаграждение по представените с исковата молба фактури. Произнасянето по непредявен иск е основание за обезсилване на решението на Бургаския апелативен съд и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на съда. Водим от горното и на основание чл. 293, ал. 4 ГПК, Върховният касационен съд, Търговска колегия, първо отделение