Решение № 1849 от 7.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 15245/2010 г.

Решение № 1849 от 7.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 15245/2010 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба на "Томбоу България" ООД, гр. София, представлявано от управителя М. П. К., подадена чрез пълномощник адв. Гергана Илиева против решение № 1374 от 2.11.2010 г. по преписка № КЗК-850/2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалбата му срещу заповед № 280/13.09.2010 г. на генералния директор на Българска национална телевизия за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка по реда на ЗОП с предмет: "Избор на оператор за отпечатване и предоставяне на ваучери за храна на служителите на БНТ" и е оставено без уважение искането за възстановяване на държавна такса в размер на 850 лв. Излага доводи, че решението е неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон. Твърди, че са допуснати нарушения на чл. 71, ал. 1 и чл. 72, ал. 1, т. 4, във връзка с чл. 70, ал. 2 от ЗОП от комисията по провеждане на процедурата, които не са съобразени от КЗК, както и нарушения по Наредба № 7 от 9.07.2003 г. за условията и реда за издаване и отнемане на разрешение за извършване на дейност като оператор на ваучери за храна и осъществяване дейност като оператор /Наредба № 7/, като са развити подробни доводи по направените възражения с жалбата и писмени бележки. Освен това излага, че е неоснователен отказът на КЗК за възстановяване на част от внесената държавна такса в двоен размер. Моли, да се отмени решението на КЗК и по същество бъде отменена заповед № 280/13.09.2010 г. на генералния директор на Българска национална телевизия и се върне преписката на възложителя до последното законосъобразно действие от процедурата, като се заплатят направените разноски по делото. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, чрез процесуалния си представител ст. юрисконсулт Мария Ботева оспорва жалбата като неоснователна и излага подробни доводи в писмени бележки за законосъобразност на обжалваното решение, с искане да бъде отхвърлена жалбата и да се присъдят разноски - юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - генералният директор на Българска национална телевизия, чрез процесуалния си представител юриск. Стойко Стойков оспорва жалбата като недопустима, поради това, че е подадена след срока и по същество като неоснователна. Излага доводи за законосъобразност на обжалваното решение с искане да се остави без разглеждане и алтернативно без уважение, както и да се присъди юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна -"Содексо Пасс България" ЕООД, редовно призована не се явява и не взема становище по жалбата. Жалбата е подадена от активно легитимирана страна, в срока по чл. 122е от ЗОП и е процесуално допустима. Неоснователни са възраженията на процесуалния представител на възложителя, че жалбата е подадена след срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Видно от отбелязването върху жалбата - печат с вх. № "към КЗК-850" на КЗК е посочена дата - 18.11.2010 г. Решението на КЗК е съобщено на жалбоподателя на 4.11.2010 г. и подаването на жалбата на 18.11.2010 г. е в срок. Издаденото писмо с изх. № ДИП-653/859 от 19.11.2010 г. от главния секретар на КЗК, в което се отразява, че към 18.11.2010 г. няма подадена жалба срещу решение № 1374 от 2.11.2010 г. по преписка № КЗК-850/2010 г. не оборва констатацията по отбелязването върху самата жалба, че е подадена на 18.11.2010 г. В тази насока са и отбелязванията по представената "Справка за пълни данни по производството /папка" от процесуалния представител на КЗК за подадена жалба срещу решението от "Томбоу България" ООД, както и приложеното към жалбата платежно нареждане от 17.11.2010 г. за платена държавна такса за обжалване на решението на КЗК. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че оспорването за допустимост на жалбата е неоснователно. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С решение № 1374 от 02.11.2010 г. по преписка № КЗК-850/2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията, е оставена без уважение жалбата на "Томбоу България" ООД срещу заповед № 280/13.09.2010 г. на генералния директор на Българска Национална Телевизия за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка по реда на ЗОП с предмет: "Избор на оператор за отпечатване и предоставяне на ваучери за храна на служителите на БНТ". КЗК след пълна идентификация на субектите в производството и при обективно установени фактически обстоятелства относно откриването, провеждането, оценяването и класирането на участниците в обществената поръчка, е направила извод за законосъобразност на обжалваното решение на възложителя. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 и ал. 7 от ЗОП от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя за неправилност и нарушение на материалния закон на решението на КЗК, които са свързани с доводи по първоначалната жалба в производството пред КЗК относно допуснати нарушения при провеждане на процедурата. От доказателствата по делото се установява, че с Решение № 198/28.06.2010 г. на генералния директор на БНТ е открита процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП с описания по-горе предмет. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. Определен е критерий за оценка на офертите - "икономически най-изгодна оферта" формирана въз основа на критерии с относителна тежест съгласно - Раздел 4, т. 2.2.1. от обявлението: предлагано възнаграждение за изработване и доставка на ваучери за храна - с тежест 90 % и срок за изпълнение на поръчката - с тежест 10 %. В документацията е определена методиката за формиране на комплексна оценка на офертите от финансова и техническа оценки по определени формули от възложителя, както и са дадени указания за подготовка на офертата. За участие в процедурата оферти са подали "ЕТАП - АДРЕСС" АД, "Содексо Пасс България" ЕООД и "Томбоу България" ООД. Със заповед № 252 от 25.08.2010 г. на възложителя на основание чл. 34 от ЗОП е назначена комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите. По протокол от 25.08.2010 г. и заседание от 09.09.2010 г. комисията по провеждане на процедурата е отразила дейността по разглеждане, оценяване и класиране на офертите на участниците. Със заповед № 280 от 13.09.2010г на генералния директор на БНТ, на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП е обявено класирането на участниците като "Содексо Пасс България" ЕООД е класиран на първо място и определен за изпълнител, а жалбоподателят "Томбоу България" ООД е класиран на второ място. Фактическите обстоятелства по откриването и провеждането на процедурата са изложени подробно и последователно в решението на КЗК, които настоящият съдебен състав приема за обективни. Относими към възраженията по жалбата са фактическите обстоятелства свързани с дейността на комисията по провеждане на процедурата по чл. 70, чл. 71, ал. 1 и чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП. С обжалваното решение КЗК въз основа на въведените от възложителя изисквания, действията на комисията по провеждане на процедурата, отразени в протокола от нейната работа, е направила законосъобразни правни изводи за решаването на административноправния спор, които настоящият съдебен състав споделя напълно. Неоснователни са възраженията за неправилност на решението на КЗК свързани с допуснато нарушение на чл. 72, ал. 1, т. 4, във връзка с чл. 70, ал. 2 от ЗОП. КЗК е приела, че разпоредбата на чл. 70, ал. 2 от ЗОП задължава комисията по провеждане на процедурата "да изиска одобрена писмена обосновка и да я разгледа, без обаче да й вменява задължение да отрази конкретните предложения от писмената обосновка на участника в протокола от работата й", поради което не е установила незаконосъобразност при приемане на обосновката за цената на класирания на първо място участник. Комисията по чл. 34 от ЗОП има задължение при съставяне на протокола за нейната работа по чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП да отрази резултатите от разглеждането и оценяването на офертите, включително кратко описание на предложенията на участниците и оценките по всеки показател, когато критерият е икономически най-изгодна оферта. Това изискване е необходимо при извършване на проверка на законосъобразност при оценяване на участниците по описанието на офертите и съответствието с определените от възложителя критерии по ценообразуващите показатели и относителна тежест. Не се спори от жалбоподателя, че комисията по провеждане на процедурата е изпълнила задължението си по чл. 70, ал. 1 от ЗОП, като е изискала подробна писмена обосновка за предложената цена от участниците "ЕТАП - АДРЕСС" АД и "Содексо Пасс България" ЕООД, които от своя страна са представили в срок писмени обосновки. По проведеното заседание от 09.09.2010 г. комисията по провеждане на процедурата е разгледала писмените обосновки и решила, че следва да се приемат. В съответствие с чл. 72, ал. 1, т. 2 от ЗОП в протокола на комисията за провеждане на процедурата следва да се съдържат резултатите от разглеждането на допуснатите оферти, които се предхождат от решение относно приемането или не на писмената обосновка, тъй като изпълнението на изискването по чл. 70, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП предхожда отразяването на резултатите на вече допуснати оферти. Преценката на комисията по провеждане на процедурата по този въпрос е в рамките на оперативната самостоятелност и въпрос на целесъобразност, която не подлежи на контрол за законосъобразност, както законосъобразно е приела КЗК. С чл. 70, ал. 2 от ЗОП е предоставена възможност на комисията, респ. възложителя при приемане работата на комисията и издаване на решение по чл. 73 от ЗОП, да прецени обективността на представената финансова обосновка и доколко съответства на изискванията на възложителя във всеки конкретен случай. Преценката за обективност е в зависимост от степента на обоснованост на финансовата обосновка на цената по примерно изброени обстоятелства по т. 1 - 5 на ал. 2, която може да бъде приета, но може и да не бъде приета, като в съответствие с чл. 70, ал. 3 от ЗОП комисията може да предложи участника за отстраняване. Не се изисква обаче приемането или неприемането на обосновката да е свързано с подробни обосновано мотиви, а е достатъчно да са изложени основни обстоятелства за липса или наличие на обективност, респ. за приемане или не на обосновката, след като тази преценка е в кръга на оперативната самостоятелност на помощния орган на възложителя. При наличие на изрично решение на комисията по провеждане на процедурата, че приема и двете писмени обосновки на участниците, законосъобразен е извода на съда, че не следва да се отразяват писмените обосновки в протокола на комисията в съответствие с чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Обосновките са част от документацията по провеждане на процедурата и са на разположение на всички участници, но не са задължителен елемент от съдържанието на протокола по чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Освен това в изпълнение на изискването на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП в табличен вид към протокола на комисията са нанесени - "кратко описание на предложенията на участниците", съответно финансово предложение и техническо предложение, както и "оценките по всеки показател", които са относими към етапа на приетите за разглеждане оферти и тяхното оценяване. С оглед на изложеното преценката на КЗК за законосъобразност на действията на комисията по провеждане на процедурата във връзка с изпълнение на изискванията на чл. 70, ал. 2 и чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП са правилни. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя свързани с допуснати нарушения по Наредба № 7 от 9.07.2003 г. за условията и реда за издаване и отнемане на разрешение за извършване на дейност като оператор на ваучери за храна и осъществяване дейност като оператор. Съгласно чл. 1 от Наредба № 7 - "с наредбата се определя редът за издаване и отнемане на разрешение за извършване на дейност като оператор и за провеждане на конкурс, условията за организирането и контролът върху осъществяваната дейност като оператор, както и условията и редът за отпечатване на ваучери за храна, номиналната стойност на издаваните ваучери за съответната година и разпределението им между операторите". Във връзка с приложението на Наредба № 7 възложителят при откриване на процедурата е въвел изисквания към участниците, които са относими към осъществяването на дейността по наредбата и тяхното допускане за участие - Раздел III. 2.3) "Технически възможности", които са съобразени от комисията при провеждане на процедурата за кандидатите. По отношение възнаграждението за изработване и доставка на ваучери за храна, като ценообразуващ показател, възложителят в Указания за подготовка на офертата Раздел 3 " Подготовка на офертата", т. 3.3. "Техническо и финансово предложение", т. 3.3.2. е указал, че финансовото предложение включва - "попълнен образец на Приложение № 4, както и че "при несъответствие между цифровата и изписаната с думи цена ще се взима в предвид изписаната с думи". По Приложение № 4 "Финансово предложение (Оферта)", е записано по т. 1 "Предлагано възнаграждение за изработване и доставка на ваучери за храна ...", като не е посочено дали да бъде в процент или в определена сума. При липса на указание за вида на предложеното възнаграждение, комисията по провеждане на процедурата е приела предложенията на допуснатите участници, както в процент от номиналната стойност на заявените ваучери /предложението на жалбоподателя/, така и за стойност в лева. Предложената цена с финансовото предложение от участника "Содексо Пасс България" ЕООД е в левова стойност, което не обуславя извод за несъответствие с изискването на възложителя или несъответствие с регламента по чл. 13, ал. 3 и чл. 15 от Наредба № 7. В конкретния случай по представяне на финансовото предложение кандидатите не са обвързани с изискванията на Наредба № 7, а с предлагане на конкретно "възнаграждение за изработване и доставка на ваучери за храна ...", като контролът за законосъобразност на дейността извършвана по реда на Наредба № 7 е последващ, след сключване на договора за обществена поръчка, който проект по поръчката е съобразен с изискванията на наредбата. С обжалваното решение КЗК правилно е съобразила приложението на Наредба № 7 в процедурата за обществена поръчка, както и е приела обосновката относно себестойността на предлаганото възнаграждение от "Содексо Пасс България" ЕООД за изпълнение на предмета на поръчката. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя във връзка с допуснато нарушение по чл. 71, ал. 1 от ЗОП. КЗК е приела, че предлагането на ценовото предложение на "Содексо Пасс България" ЕООД - възнаграждението за изработване и доставка на ваучерите в абсолютна стойност - 0,01 лв без ДДС за цялата поръчка, не представлява несъответствие с изискванията, посочени в документацията, заложена от възложителя /Указания за подготовка на офертата Раздел 3 "Подготовка на офертата", т. 3.3. "Техническо и финансово предложение", т. 3.3.2. - Приложение № 4 "Финансово приложение"/. Няма несъответствие между констатациите на комисията по провеждане на процедурата и констатациите и правните изводи на КЗК. След като възложителят не е посочил изрично дали предлаганото възнаграждение за изработване и доставка на ваучери за храна да бъде определено в процент или в сума в абсолютна стойност, направените ценовите предложения от участници в процент и в абсолютна стойност, не обуславя извод за несъответствие с изискванията на възложителя. За целите на оценяване на финансовите предложения подходът на комисията по провеждане на процедурата за преизчисляване на предложението на "Содексо Пасс България" ЕООД в процент, не представлява нарушение на чл. 71, ал. 1 от ЗОП. Същественото е за всички участници, при липса на изрично определяне на вида на възнаграждението от възложителя, да се приложи еднакъв стойностен показател за оценяване на финансовите предложение и правилно приложение на утвърдената методика от възложителя. В случая приравняването на финансовото предложение на "Содексо Пасс България" ЕООД от абсолютна стойност в процент, не представлява нарушение, а представлява равнопоставеност и еднакво третиране на участниците при оценяване на техните предложения. До същия резултат би се стигнало при приравняване на финансовите предложения на другите участници от проценти в абсолютна стойност, която е по приемлива величина спрямо изискването на възложителя за предлагане на възнаграждение по Приложение № 4. С оглед на изложеното настоящият съдебен състав приема, че изводите на КЗК за липса на нарушение на чл. 71, ал. 1 от ЗОП са законосъобразни. Неоснователно е възражението на жалбоподателя относно отказа на КЗК за възстановяване на внесена държавна такса в размер на 850 лева, поради липса на предпоставките по чл. 45а от ЗОП. КЗК е приела, че след като има публикуване на обявлението за обществената поръчка в Официален вестник на Европейския съюз, в съответствие с чл. 1, т. 9 от Тарифа за таксите, които се събират от Комисията за защита на конкуренцията по Закона за защита на конкуренцията, Закона за обществените поръчки и Закона за концесиите, за жалби по обществени поръчки по чл. 45а от ЗОП се заплаща такса от 1700 лева, поради което е оставила без уважение искането за възстановяване на половината от сумата в размер на 850 лева. Определянето на държавната такса от КЗК е законосъобразно, след като по конкретната обществена поръчка е извършено обявление по реда на чл. 45а от ЗОП в Официален вестник на Европейския съюз. За събиране на такса е определящо извършеното обявление, а не дали е било необходимо с оглед прогнозната стойност на обществената поръчка. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че обжалваното решение на КЗК е законосъобразно, не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради и което оспорването като неоснователно следва да бъде отхвърлено. При този изход на процеса и с оглед направеното искане от процесуалните представители на ответниците - Комисия за защита на конкуренцията и Българска национална телевизия, следва да бъдат присъдени разноски за явяването на юрисконсулти за двамата ответници в съответствие с чл. 143, ал. 4 от АПК и чл. 36, ал. 2 от Закона за адвокатурата и чл. 8 , във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения в размер на 150 лева за всеки един от тях, които жалбоподателят следва да бъде осъден да заплати. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,