Решение № 8060 от 1.07.2015 г. на ВАС по адм. д. № 6604/2015 г.

Решение № 8060 от 1.07.2015 г. на ВАС по адм. д. № 6604/2015 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Гео-Мар 03" ЕООД със седалище гр. София, подадена чрез пълномощника адв. Атанас Черногорски. Жалбата е против решение № 367 от 7.05.2015 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-218/2015 г. С него е оставена без уважение жалбата на касатора "Гео-Мар 03" ЕООД срещу решение № Л-1671-3/18.03.2015 г. на главния директор на ГД "Изпълнение на наказанията" за класиране на участниците и определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на строителни и монтажни работи на обект Разделна в рамките на проект BG032 "Подобряване на стандартите в затворите и следствените арести чрез ремонтиране на инфраструктурата, за да се осигури зачитане на човешките права". В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяната му и постановяване на друго решение, с което да бъде отменено решение № Л-1671-3/18.03.2015 г. на главния директор на ГД "Изпълнение на наказанията" и да бъде върната преписката на последния за продължаване на процедурата от последния законосъобразен етап от провеждането й. Ответникът Комисия за защита на конкуренцията и заинтересованата страна "Стимекс" ЕООД, редовно призовани, не се явяват и не вземат становище по жалбата. Ответникът ГД "Изпълнение на наказанията" с представено писмено становище с характер на писмени бележки, оспорва касационната жалба като неоснователна и моли да бъде оставено в сила обжалваното решение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството по преписка № КЗК-218/2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на "Гео-Мар 03" ЕООД срещу решение № Л-1671-3/18.03.2015 г. на главния директор на ГД "Изпълнение на наказанията". С него на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП е обявено класирането и е определен изпълнител в процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на строителни и монтажни работи на обект Разделна в рамките на проект BG032 "Подобряване на стандартите в затворите и следствените арести чрез ремонтиране на инфраструктурата, за да се осигури зачитане на човешките права". С посоченото решение на главния директор на ГД "Изпълнение на наказанията" заинтересованата страна "Стимекс" ЕООД е класирана на първо място и е определена за изпълнител на обществената поръчка, а на второ място е класиран касационният жалбоподател "Гео-Мар 03" ЕООД. С обжалваното решение на КЗК е оставена без уважение жалбата на "Гео-Мар 03" ЕООД. За да постанови този резултат КЗК е приела, че с оспорваната заповед правилно е извършено класирането на участниците и е определен изпълнител на обществената поръчка. По относимите касационни оплаквания КЗК е счела, че възложителят е спазил изискването на чл. 73, ал. 4 ЗОП, тъй като протоколите от работата на помощната му комисия заедно с оспорваното му решение са публикуване на електронната му страница в деня на уведомяване на участниците - 18.03.2015 г. Представения от жалбоподателя констативен протокол ведно с приложение 1 бил неотносим за нарушение на посочената разпоредба от ЗОП, доколкото отразявал обстоятелства за 27.03.2015 г., която била различна от визираните в жалбата. Освен това на 23.03.15 г. жалбоподателят се снабдил с четири от петте протокола. А за петия протокол действията на помощната комисия не се били отразили неблагоприятно на жалбоподателя и отразените в него действия на помощната комисия били правилни и законосъобразни. Комисията е приела с обжалваното решение, че неподписването на протокол № 1 от участника в помощната комисия Тодор Димитров не води до незаконосъобразност на действията на помощния орган, тъй като можело да се заключи, че е направен технически пропуск, който не се е отразил негативно на жалбоподателя. КЗК е счела, че няма нарушение при оценяване на участниците по техническия показател, тъй като в протокол № 2.1 назначения от възложителя помощен орган бил направил подробно описание на предложенията на допуснатите двама участници, а в индивидуални оценителни листове всеки чл. на комисията бил изложил мотивите си за присъждане на конкретен брой точки. Тези индивидуални мотиви се явявали мотивите за оценяване на офертите. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно. Според изискването на чл. 73, ал. 4 ЗОП възложителят публикува в профила на купувача решението, с което обявява класирането на участниците и участника, определен за изпълнител, заедно с протокола на комисията и в същия ден изпраща решението на участниците. В случая КЗК неправилно е приела, че на възложителя е спазил тази законова разпоредба, тъй като на 18.03.2015 г. /деня на издаване на процесното решение и уведомяването за него на участниците/, е публикувал решението си заедно с протоколите на помощната комисия. Приложените от делото доказателства от възложителя удостоверяват, че последният е направил опит за това, но от писмо на "Интера- Х" ЕООД се установява, че през този период е имало проблеми с достъпа и качването на материали в сайта на ГДИН. В този насока са и представените от касатора доказателства, удостоверяващи, че на 27.03.2015 г. тези документи не са публикували. За да бъде спазено изискването на чл. 73, ал. 4 ЗОП не е достатъчно възложителят да се е опитал да публикува решението си и протоколите на помощната комисия. Необходимо е това реално да е станало. Независимо от допуснатото процесуално нарушение на посочената правна норма, съдът счита, че това нарушение на процедурата не е съществено. За да е съществено процесуалното нарушение е необходимо то да се е отразило на правилността на процесното решение на възложителя. Съществено ще е тогава когато ако то не беше извършено, би могло да се стигне до постановяване на друго решение, с различно съдържание. Може да е съществено едно процесуално нарушение и ако то е засегнало процесуални права на страна в производството да обжалва решението на възложителя. В случая безспорно нарушението не засяга съдържанието на решението на възложителя за класиране на участниците и за определяне на изпълнител. Нарушението засяга единствено реализиране на правото на касатора за обжалване на това решение. Но в случая решението на възложителя е било получено на 18.03.15 г. - съответно на изискването на чл. 73, ал. 4 ЗОП. Освен това той още на 23.03.15 г. /в срока за обжалване, изтичащ на 28.03.15 г./ и незабавно на направеното от него искане, е получил и четири от петте протокола на помощната комисия към възложителя. По този начин той е могъл ефективно да реализира правото си на оспорване, основано на тях. Касаторът не е получил единствено протокол № 1.1, както и препис от индивидуалните оценителни листи на членовете на помощната комисия на възложителя при оценяване офертите на участниците по показателя "Техническа оценка" - П1. Следва да се посочи, че последните е следвало също да бъдат изпратени на касатора, тъй като те са част от съдържанието на протокол 2.1 и обективират работата на помощната комисия. Неизпращането на тези документи обаче не е засегнало процесуалните права на касатора, предвид следното: В производството пред КЗК касаторът е могъл да наведе оплаквания за допуснати процесуални или материалноправни нарушения при действията на помощната комисия в този етап на производството, както и след запознаването си с неполучените документи, да конкретизира оплакванията си. Такива оплаквания по съществото на спора обаче не са наведени, нито се съдържат в касационната жалба. Освен това протокол № 1.1 касае разглеждане от помощната комисия на представени по реда на чл. 68, ал. 9 ЗОП документи от участниците. Установява се, че тези документи действително са били представени и те удостоверяват съответствието на офертите на касатора и на "Стимекс" ЕООД на изискванията на възложителя. А индивидуалните оценителни листи касаят дадените индивидуални оценки от членовете на помощната комисия, които не могат да се оспорват от касатора, тъй като са в оперативна самостоятелност на членовете на оценителната комисия и нито КЗК, нито съдът може да подменя дадените оценки. Няма данни тези индивидуални оценителни листи да са впоследствие съставени (каквито са изказаните съмнения на касатора), след като крайното им съдържание (индивидуалното оценяване) е описано точно в протокол № 2.1 за всеки от членовете на оценителната комисия и в него изрично е направено препращане към тях. Освен това мотивите на преобладаващата част от членовете на оценителната комисия точно приповтарят обобщените мотиви в протокол № 2.1 от дейността на помощната комисия. На последно място методиката за оценяване изрично предвижда такъв ред за оценяване (с индивидуални оценителни листи), поради което няма нито едно основание да се приеме, че те не са съществували при съставянето на протокол № 2.1. Неоснователно е оплакването на касатора за допуснато съществено процесуално нарушение при неподписване на протокол № 1 от участника в помощната комисия Тодор Димитров. Следва да се посочи, че това оплакване се споделя и от трима от членовете на КЗК, подписали обжалваното решение с особено мнение. Според чл. 72, ал. 2 ЗОП помощната комисия съставя протокол за разглеждането, оценяването и класирането на офертите, който се подписва от всички членове на комисията и се предава на възложителя заедно с цялата документация. От данните по делото се установява, че Тодор Димитров е участвал в публичната част от работата на помощната комисия на 20.01.15 г., тъй като е удостоверено, че е присъствал в тази част от действията на комисията, подписал е декларация по чл. 35, ал. 3 ЗОП с дата 20.01.15 г., както и част от техническите предложения на участниците. След приключване на публичната част от работата на помощната комисия в същия протокол № 1 е отразено, че заседанието се отсрочва за 27.01.15 г. След това са били проведени още три заседания - на 28.01.15 г., 29.01.15 г. и на 30.01.15 г. За тези заседания в протокол № 1 изрично е посочено, че на мястото на Тодор Димитров е встъпил резервният чл. на помощната комисия Петя Якимова. Тя и е подписала протокол № 1 в края на заседанието. Тодор Димитров не е подписал протокола от дейността на помощната комисия единствено на 20.01.15 г., когато е участвал в състава на комисията. Това процесуално нарушение обаче не е съществено. Както се каза по-горе съществено е само това процесуално нарушение, което се е отразило на съдържанието на постановеното решение. На първо място с посочените по-горе доказателства е удостоверено, че Тодор Димитров е участвал, при това в публичната част, от дейността на помощната комисия. Освен това съставения протокол е бил подписан от встъпилия резервен чл. Петя Якимова. Нито тя, нито продължилия участието си при оценяване на техническите оферти Тодор Димитров, са формирали особено мнение по реда на чл. 72, ал. 1, т. 7 ЗОП. Такова особено мнение не е формирано и в цялото административно производство. Затова при удостоверено участие на Тодор Димитров в публичното заседание на 20.01.15 г., при подписването на последващия протокол № 2.1 /чл. 72, ал. 2 ЗОП говори за един протокол/, и при липса от този чл. на оценителната комисия на воля, различна от тази на комисията, съдът счита, че процесуалното нарушение не е съществено. Неоснователно е и последното оплакване на касатора относно оценяване на техническите предложения на участниците. На първо място оценяването с индивидуалните оценителни листи от членовете на помощната комисия е в съответствие с одобрената методика за това - раздел VII от документацията за участие. Посочено е, че крайната оценка е средноаритметичната оценка от индивидуалните оценки. Индивидуалните оценителни листи са приложени към административната преписка и изложените от отделните оценители мотиви за дадените оценки съответстват напълно на утвърдената методика - таблица за техническа оценка. Оценяването е извършено максимално обективно въз основа на покриване на определен брой критерии, посочени в таблицата за техническа оценка от утвърдената методика за оценяване. Както се каза вече, няма данни тези индивидуални оценителни листи да са впоследствие съставени, след като основното им съдържание (дадените брой точки от всеки оценител) е описано точно в протокол № 2.1 за всеки от членовете на оценителната комисия и в него изрично е направено препращане към индивидуалните оценителни листи. Освен това мотивите на преобладаващата част от членовете на оценителната комисия точно са приповторени в мотивите, описани в протокол № 2.1 от дейността на помощната комисия. Съдът не споделя становището на част от членовете на КЗК, подписали обжалваното решение с особено мнение, че само по подпоказателя Т2 и то само за офертата на жалбоподателя били посочени слабости в техническите предложения. В действителност офертите са оценявани не по слабости, а по покриване на брой допълнителни критерии, посочени в таблицата за оценяване от утвърдената методика за оценяване, по всеки от двата подкритерия - Т1 и Т2 и скали за всеки от тях. Изложените в протокол № 2.1 мотиви са за покритите критерии за всяка от офертите според преобладаващия брой оценители, което съответства на индивидуалните оценителни листи. Затова съдът счита, че няма нарушение чл. 72, ал. 1, т. 4 ЗОП. Относно неизпращане на преписи от индивидуалните оценителни листи на участниците вече бяха изложени мотиви по-горе, поради което такива не следва да се повтарят. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира обжалването решение за правилно. Затова то следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 1 АПК вр. с чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Неоснователно е и искането на ответника ГД "Изпълнение на наказанията", основано на чл. 143, ал. 4 от АПК вр. с чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, за присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение. Независимо че искането за присъждане на разноски е направено в срок, липсват доказателства за осъществено представителство от юрисконсулт. Затова няма основание такива разноски да се присъждат. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение