Решение № 2912 от 28.02.2013 г. на ВАС по адм. д. № 794/2013 г.

Решение № 2912 от 28.02.2013 г. на ВАС по адм. д. № 794/2013 г., VII о., докладчик председателят Ваня Анчева Производство по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 46, ал. 1 от Закона за чужденците в Република България (ЗЧРБ). Образувано е по касационна жалба на Тетяна Макаренко, гражданка на Украйна, подадена чрез процесуален представител, против решение № 2846 от 23.11.2012 г., постановено по адм. дело № 2674/2012 г. по описа на Административен съд - Варна, с което е отхвърлена жалбата срещу заповед № 779/06.04.2007 г. на зам. директора на Национална служба "Полиция", той и директор на Областна дирекция "Полиция" - гр. Варна, за прилагане на принудителна административна мярка по чл. 40, ал. 1, т. 6 ЗЧРБ. Касационните доводи са за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3, предл. първо и трето АПК. Ответникът по касационната жалба не ангажира становище Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на жалбата. Върховният административен съд, състав на седмо отделение приема, че жалбата е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от надлежна страна и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна. Производството пред първоинстанционния съд е образувано по жалба вх. № 31068/06.07.2012 г. в регистратурата на ОДМВР - гр. Варна, против заповед № 779/06.04.2007 г., издадена от зам. директора на Национална служба "Полиция", той и директор на ОДП - Варна, с която на основание чл. 40, ал. 1, т. 6 ЗЧРБ, вр. с чл. 90, т. 3 ЗМВР и чл. 116, ал. 2 ППЗМВР е отнето правото на постоянно пребиваване на Тетяна Макаренко (MAKARENKO TETYANA), гражданка на Украйна, поради това, че не е пребивавала на територията на Република България (РБ) най-малко 6 месеца и един ден през предходната календарна 2006 г. За да отхвърли жалбата съдът е приел, че разпоредбите на чл. 26, ал. 2 и чл. 40, ал. 1, т. 6 ЗЧРБ, в редакцията към 2006 г. са императивни и при наличието на визираните в тях предпоставки административният орган е длъжен да откаже продължаване на срока на дългосрочно пребиваване, да отнеме това право или да отнеме правото за постоянно пребиваване в страната. Счел е, че се касае за обвързана компетентност на органа, което изключва възможността за преценка дали да бъде издаден или не административният акт. Съдът е изтъкнал, че при наличието на императивна норма и липса на уредба относно изключения от същата, такива са недопустими, което игнорира възможността за преценка от страна на административния орган за наличието на евентуални основания за отклонение от разпоредбите на чл. 26, ал. 2 и чл. 40, ал. 1, т. 6 ЗЧРБ. Посочил е, че всички представени доказателства не установяват по безспорен начин, че през 2006 г. чужденката е пребивавала повече от 183 дни. Позовал се е на приложена от административния орган справка, от която е видно, че за посочения период Макаренко е пребивавала в РБ общо 65 дни, като доказателства в подкрепа на противното не са представени. Съдът е посочил, че през 2006 г. РБ не е била страна чл. на ЕС, поради което и влизане и излизане от страната се е отразявало в информационните масиви на МВР. Приел е, че изменението на разпоредбата на чл. 40, ал. 1, т. 6 ЗЧРБ (ДВ, бр. 36/2009 г.), след постановяване на акта, не съставлява ново обстоятелство по смисъла на чл. 142, ал. 2 АПК. Поради това е преценил като неоснователно твърдението, че заповедта е незаконосъобразна, т. к. към момента на връчването й е приложим по-благоприятен закон. Посочил е, че нормата на чл. 40 от ЗЧРБ е материалноправна, на изменението й с ЗИД ЗЧРБ, ДВ, бр. 36/2009 г. не е придадено обратно действие, поради което облекченият режим, предвиден след изменението на нормата, не може да бъде приложен по отношение на фактите, възникнали преди това. Мярката по чл. 40 ЗЧРБ е такава за административна принуда, не е форма на наказателна репресия, поради което лицето не може да се позовава на принципа за по-благоприятния закон. Въз основа на изложените съображения, първоинстанционният съд е счел оспорената пред него заповед за законосъобразна и е отхвърлил жалбата на Тетяна Макаренко. Макар и да споделя изцяло изложените в решението съображения по тълкуването и прилагането на националния закон, настоящият съдебен състав счита, че решаващата инстанция неправилно не е издирила и приложила относима към спорното правоотношение общността норма, която към датата на издаване на заповедта за прилагане на принудителна административна мярка (ПАМ) е била част от действащия на територията на страната ни правен ред. Няма спор, че съгласно чл. 142, ал. 1 АПК съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към момента на издаването му, както и че съгласно чл. 40, ал. 1, т. 6 ЗЧРБ (ДВ, бр. 42/2001 г.) ПАМ "Отнемане на правото на пребиваване на чужденец в Република България" се налага, когато се установи, че чужденецът не е пребивавал на територията на РБ през предходната календарна година най-малко 6 месеца и един ден. Безспорно е също така, че касаторката не е пребивавала през 2006 г. повече от 183 дни, т. е отсъствала е от страната повече от 6 месеца. Основният спорен момент е относно приложението на чл. 9, § 1, б. "в" от Директива 2003/109/ЕО на Съвета от 25.11.2003 г. относно статута на дългосрочно пребиваващи граждани от трети страни, на която чужденката се позовава едва с касационната жалба. Посочената Директива като акт на вторичното общностно право има за предмет уреждане на условията за предоставяне и отмяна на статут на дългосрочно пребиваващ, предоставен от една държава-членка на граждани на трети страни, които пребивават легално на нейна територия, както и свързаните с това права, както и условията за пребиваване в държави-членки, различни от тази, която е предоставила статута на дългосрочно пребиваване на граждани от трети страни, ползващи се от този статут. Директивата е приета на основание чл. 63, ал. 1, т. 3 и 4 ДЕО (чл. 79 ДФЕС) с цел да уточни правния статут на гражданите на трети страни, трайно установени в държавите-членки, чиято интеграция съгласно съображение 4 от Директивата се счита за "ключов елемент за поощряване на икономическото и социално единство, основна цел на Общността". Видно от преамбюла и съдържанието на Директивата, целта е да се определят критерии, общи за всички държави-членки, що се отнася до условията за предоставяне и отменяне на статут на дългосрочно пребиваващ на граждани на трети страни (Арг.: чл. 1). Разпоредбата на чл. 26 от Директивата задължава държавите - членки да въведат най-късно до 23.01.2006 г. законовите, подзаконови и административни разпоредби, необходими за привеждане на законодателството им в съответствие със същата, следователно РБ има задължението да транспонира посочената Директива в националното си законодателство към 01.01.2007 г. До тази дата държавата е следвало да постигне целената с Директивата хармонизация на условията за получаване и отнемане на статут (съображение 17 от преамбюла). Директивата не е била транспонирана към датата на присъединяване на РБ към ЕС - 01.01.2007 г., каквото задължение държавата ни е имала по силата на чл. 52 и чл. 53 от Протокола към Договора за присъединяване на РБ и Румъния към ЕС. Транспонирана е с Допълнителна разпоредба към ЗИД на ЗЧРБ, обн. в ДВ, бр. 29/06.04.2007 г., т. е. на датата, на която е издадена заповедта и по аргумент от общото правило за влизане в сила на нормативните актове (чл. 5, ал. 5 от Конституцията на РБ) е породила действие 3 дни по-късно (10.04.2007 г.). Всъщност адекватно законодателно решение по транспонирането на Директива 2003/109/ЕО е предприето значително след датата на издаване на оспорената заповед - с последващото изменение на ЗЧРБ (ДВ, бр. 36/2009 г.), като дотогава националните мерки не постигат резултатът, който директивата предвижда. В конкретния казус оспореният административен акт е издаден на 6.04.2007 г., след присъединяването на България към Европейския съюз. Безспорно е, че от 01.01.2007 г. учредителните договори на Европейския съюз и актовете на неговите институции, приети преди присъединяването на Република България, са задължителни за страната. С оглед на това Директива 2003/109/ЕО на Съвета от 25.11.2003 г. относно статута на дългосрочно пребиваващи граждани от трети страни, е приложима към конкретния казус. Макар членството на Република България в Европейския съюз и произтичащото от него приложение на актовете на общностното право да не съставлява ново обстоятелство по смисъла на чл. 142, ал. 2 АПК, респ. не може да бъде квалифицирано като отменително основание по чл. 146 АПК (в този смисъл виж: определение № 4138/22.03.2012 г. на петчленен състав на ВАС по адм. дело № 2309/2012 г., раздел "Б", пункт 2.1; в противния смисъл: решение № 10942/2.08.2012 г. по адм. дело № 9461/2011 г. на тричленен състав на ВАС, третият абзац от правните съображения), в конкретния казус заповедта е издадена след 1.01.2007 г., когато правото на Европейския съюз вече се прилага на територията на РБ. Следователно предвижданията на Директива 2003/109/ЕО са относими спрямо осъществения преди 1.01.2007 г. правопроизводящ юридически факт. И това е така защото: първо, актът на ПЕС има незабавно действие, което се проявява спрямо всички заварени юридически факти, които не се породили правни последици до този момент, като ги преурежда за в бъдеще; и второ, релевантна за преценката относно точното приложение на закона е датата на издаване на административния акт, регулиращ съответното административно правоотношение, когато Директивата вече е била част от действащото на територията на РБ право. Съгласно чл. 9, § 1, б. "в" от Директива 2003/109/ЕО, дългосрочно пребиваващият гражданин губи правото си на статут на дългосрочно пребиваващ при отсъствие от територията на Общността за период от дванадесет последователни месеца. Според приложимия национален закон статутът се губи с непребиваване на територията на РБ през предходната календарна година най-малко 6 месеца и 1 ден. Съпоставката на двете разпоредби сочи, че националната правна норма ограничава правата на чужденците и не съответства на акт на вторичното общностно право - Директива 2003/109/ЕО, която е част от правото на Европейския съюз (ПЕС), като "самостоятелен правен ред, интегриран в правните системи на държавите - членки, който националните правораздавателни органи са длъжни да прилагат с предимство пред вътрешноправните разпоредби" (виж: историческото дело Costa c/ ENEL, 6/1964 г., Rec. 1964, р. 1141). Правото на ЕО и ЕС е уникален правопорядък със собствени източници и принципи на приложение, които уреждат съотношението на нормите на този самостоятелен правопорядък с вътрешното право на членуващите държави. Съществени характеристики на Общностния правен ред са "...неговият примат по отношение на правото на държавите-членки, както и директният ефект на цяла серия разпоредби, приложими спрямо техните правни субекти и самите тях" - Avis 1/91, Rec. I-6079, т. 21. Ползвайки се с непосредствена приложимост на територията на присъединилите си държави от началния момент на тяхното пълноправно членство в Съюза, правото на ЕО и ЕС има безусловен примат по отношение на всички национални правни норми, независимо от ранга на техния източник. Принципът на примата произтича от разбирането за същността и вътрешната логика на интеграцията и специфичното естество на общностния правен ред, като урежда еднообразното прилагане на ПЕС в държавите-членки с безусловно предимство пред цялото действащо право, в случай на противоречие. Националните норми са безусловно подчинени на принципа на примата и в случай, когато една материя е уредена едновременно от общността и национална норма по различен начин, националният съд (и въобще националните органи) са длъжни да приложат общностната норма. Считано от присъединяването на страната ни към ЕС - 1.01.2007 г., възниква правото на всяко лице, което черпи права от съответната норма, да се позовава на нейния примат и да се ползва от последиците на този примат - да поиска прилагането й вместо противоречаща национална норма. Това е т.нар. примат по заместване (субституция), за разлика от тълкувателния примат (примат по изместване), произтичащ от задължението за съобразено тълкуване на ПЕС, като целта е държавата-членка в нито една хипотеза да не може да противопоставя на общността норма свои вътрешни едностранни разпоредби. Изискването за тълкуване на националното право в съответствие с общностното е присъщо за системата на договора, доколкото дава възможност на националната юрисдикция да осигури пълната ефикасност на правото на Съюза, когато се произнася по спорове, с които е сезирана (Решение на СЕС по дело С - 555/05 г.). При констатираното противоречие на българска правна норма с тази на Директива 2003/109/ЕО, националният съдия е длъжен да остави неприложена вътрешната правна норма, която противоречи на общността норма (Simental, aff. 106/77, Rec. 629; дело 237/82, Jongeneel Kaas BV). Това произтича и от общото правило, че националните юрисдикции са длъжни да осигурят съдебната защита, която произтича за правните субекти от разпоредбите на ПЕС и да гарантират пълното му действие (Решение по дело Pfifer и др., С-397/01 - С-403/01; Recueil, стр. I-8835, т. 111; Impact С -268/06). Директивите са актове на вторичното общностно право - инструмент за хармонизиране на законодателството на държавите - членки, който им отрежда неоспорим нормативен характер. По дефиницията на чл. 288, ал. 2 ДФЕС, директивата е акт на индиректното общностно законодателство, която обвързва своите адресати по отношение на дължимия резултат. Държавите-членки са задължени на национално ниво да предприемат мерки по транспонирането, които са необходими за постигане на резултатите, предвидени в директивата, като разполагат със свобода да решат как точно ще въведат тази част от законодателството на Общността в своето национално право. Без значение е характерът на тези правни мерки (законодателни, подзаконови, административни, организационни, бюджетни), необходимо е те да бъдат обвързващи и задължителни и да отговарят на изискванията за правна сигурност. Независимо от факта, че директивите не са пряко приложими, т. к. се транспонират в националното право, някои (но далеч не всички) техни разпоредби при определени условия могат да имат пряко правно действие. Това се установява с оглед на всеки конкретен случай, като се отчита тяхната същност, предпоставки за създаването им и редакция. Когато нормите на една директива не са транспонирани правилно или не са транспонирани изобщо в националното законодателство и срокът за транспонирането им е изтекъл, възниква възможност за търсене на директен ефект - т. е. частните лица могат да черпят директно от нея правата, които биха черпили от национална правна мярка, ако тя бе приета или приета коректно. За разлика от регламента, чиито директен ефект по аргумент от чл. 288, ал. 2 ДФЕС е презумптивен и пълен (хоризонтален и вертикален), директният ефект при директивата е винаги ограничен (вертикален) и се проявява при наличие на няколко кумулативно предвидени условия. Изведени в съдебната практика на СЕО и систематизирани от правната доктрина, тези условия за следните: 1). неизпълнение на директивата от държавата-членка, която е неин адресат; 2). изтичане на срока за изпълнение на директивата, предвиден в самата нея; 3). само пред национален съд, сезиран с искане за правна защита на произтичащо от нея субективно материално право; 4). само, ако съответната норма отговаря на всички изисквания за директен ефект; 5). само по отношение на държавата, която не е транспонирала директивата, съдържаща нормата, на която се основава жалбата. Виж: доц. д. ю. н. Атанас Семов, "Принципи на прилагане на ПЕС", 2007 г., стр. 125. Ако са налице описаните условия и нормата отговаря на изведените в съдебната практика на СЕО критерии за директен ефект, а именно - да е ясна, конкретна, пълна, безусловна и юридически завършена (CJCE, Marshal, aff. 152/84, Rec. р. 723, Capolongo, aff. 77/72, Rec. 611, Luticke, aff. 57/66, Rec., т. 302, Becker, aff. 8/81, Rec. 53), националният съд присъжда на частния субект правата, които нормата позволява да бъдат черпени и които би черпил от национална правна норма, ако държавата беше транспонирала директивата. В конкретния казус новелата на чл. 9, § 1, б. "в" от Директивата отговаря на тези условия, т. е. - тя е с ниска степен на абстракция; от редакцията й може да се изведе правилото за поведение и съдържа всички необходими елементи, необходими на националния съдия, за да я приложи; не оставя възможност за преценка и прилагането й не зависи от по-нататъшни действия на държавата. Следователно, тя е годна да предостави права на частните лица в държавите - членки, т. к. нейното съдържание позволява да бъде приложена от национален орган. При констатираното неизпълнение на Директива 2003/109/ЕО (липса на транспониране и неточно транспониране в националното законодателство), нормата на чл. 19, § 1, б. "б" е годна да породи права за частното лице, защитими пред национален съд, следователно се ползва с ограничен (вертикален) директен ефект и съдът е длъжен да я приложи, като по този начин осигури защита на правата, произтичащи от европейското право (Simental, aff, 106/77, Rec. 629; Rutili, aff. 36/75, Rec. 1219; Rewe, aff. 158/80, Rec. 1805; Rewe, aff. 33/76, Rec. 1989; Marks&Spenser, aff C-62/00, Rec. I-6325; MRAX, aff. 459/99, Rec. I-6591, Ratti, aff. 148/78, Rec. 1629), независимо от това дали лицето се е позовало на директивата пред националния съд. Ето защо в конкретния казус решаващият Административен съд - Варна е следвало да остави неприложена нормата на чл. 40, ал. 1, т. 6 ЗЧРБ и да се позове на чл. 9, § 1, б. "в" от Директива 2003/109/ЕО, като гарантира субективните права, които касаторката черпи от тази общността норма. С оглед предвижданията на относимия европейски акт, чиято разпоредба с директен ефект съдът е бил длъжен служебно (по аргумент от чл. 168, ал. 1 АПК) да издири и приложи по субституция, заповедта е незаконосъобразна. В случая Тетяна Макаренко е със статут на постоянно пребиваващ чужденец, за който не е установено, че не е пребивавал на територията на Общността за период от дванадесет последователни месеца, с оглед на което и предпоставките за прилагане на ПАМ по отношение на нея не са налице. Ето защо издадената Заповед № 779/06.04.2007 г. на зам. директора на Национална служба "Полиция", той и директор на ОДП - гр. Варна е в нарушение на приложимото материално право - чл. 9, § 1, б. "в" от Директивата, т. к. не са налице визираните в правната норма условия, при което е допустимо отнемането на правото на пребиваване. Така констатираният порок представлява самостоятелно и достатъчно основание за отмяна на заповедта по аргумент от чл. 146, т. 4 АПК. Постановеното в обратния смисъл решение на Административен съд - Варна е неправилно и следва да бъде отменено, като се отмени и оспореният акт за прилагане на ПАМ. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2-ро АПК, Върховният административен съд, седмо отделение