Решение № 5583 от 18.04.2012 г. на ВАС по адм. д. № 3085/2012 г.

Решение № 5583 от 18.04.2012 г. на ВАС по адм. д. № 3085/2012 г., IV о., докладчик съдията Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). С решение № 86 от 31.01.2012 г. по преписка № КЗК - 1448/2011 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 2 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията: 1. ОТМЕНЯ като незаконосъобразно Решение № 2022/05.12.2011 г. на кмета на Община Раднево за класиране на участниците и определяне на изпълнител, в частта по Обособена позиция № 1, на процедура за възлагане на малка обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на строително монтажни работи по Договор BG 161РО001/3.1-02/2009/015, Проект "Нов живот за миналото". ЛОТ 1 - Изграждане на необходимата инфраструктура на АП "Нов живот за миналото", открита с Решение № 1129/02.08.2011 г. на кмета на Община Раднево и 2. ВРЪЩА преписка на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка от последното законосъобразно действие - оценка на техническото предложение по Подпоказател П 1.3. "Съответствие на графика за изпълнение на дейностите с технологичните и сметни норми", част от показател П1 "Качество на изпълнението", при спазване на дадените задължителни указания на Комисия за защита на конкуренцията в настоящото решение. Срещу така постановеното от КЗК решение са постъпили две жалби, както следва по реда на подреждането им по делото: Първата жалба е от ОБЩИНА РАДНЕВО, гр. Раднево, представлявана от д-р Юлиян Начев в качеството му на Кмет на общината. Жалбоподателят счита решението на КЗК за неправилно, постановено в противоречие с материалния закон и при съществено нарушение на процесуалните правила. Заявява, че КЗК правилно е отхвърлила като неоснователна жалбата на участника "Диана Комерс" ЕООД в частите й, в които е обжалвано оценяването по показател П1 "Качество на изпълнение" по показател П. 1.1. "Анализ на възможните рискове при изпълнение на поръчката" и показател П. 1.2. "Съответствие на предложените технологии и материали с изискванията на проекта и спецификациите", но не е съгласен с извода на КЗК, че участникът "Екса" АД е бил неправилно оценен от комисията по провеждане на обществената поръчка с максимална оценка - 10 точки по показател П. 1.3. "Съответствие на графика за изпълнение на дейностите с технологичните и сметни норми". По конкретно посочени аргументи моли обжалваното решение да бъде отменено. В открито съдебно заседание пред ВАС чрез надлежно упълномощен адвокат-пълномощник поддържа жалбата и моли да бъде уважена по изложените в нея съображения. Втората жалба е от ЕКСА АД гр. София, представлявано от арх. Константин Пеев - Изпълнителен директор. И този жалбоподател счита, че решението е неправилно е незаконосъобразно. Твърди, че изводът на КЗК е обоснован единствено и само на чисто математически изчисления във връзка с посочен в приложение № 15 от офертата им (Техническо предложение) общ срок за изпълнение от 365 календарни дни, който според решението не съответства на крайната дата за изпълнение на обществената поръчка - 31.08.2012 г. Счита, че този подход е абсолютно погрешен и не съответства на утвърдената документация по поръчката и методиката за оценяване. По подробно изложени съображения моли решението на КЗК да бъде отменено. В открито съдебно заседание пред ВАС жалбоподателят, чрез другия си законен представител Вася Станкулова - Пеева поддържа жалбата и заявява, че не са се обвързвали с начален срок, тъй като има два ЛОТА и затова не са посочвали дата на започване на работа, а дата на приключване, направили са график, според който може да бъдат изпълнени технологично няколко различни потока към срока на приключване и на другия ЛОТ, а КЗК е разгледала не комплексно цялото предложение, а само графика, който предхожда 40 страници описание как точно ще бъде прилаган. Ответната страна - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), гр. София, не взема отношение по жалбите. Ответникът "Диана Комерс 1" ЕООД, гр. Ямбол, чрез процесуалния си представител оспорва подадените жалби изцяло и моли да бъдат оставени без уважение като неоснователни, а решението на КЗК да бъде потвърдено като правилно и законосъобразно. Представя и писмени бележки. Участващият в производството представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че жалбите са подадени в срок, допустими са, но разгледани по същество по реда на чл. 122е, ал. 3 ЗОП вр. с глава ХII от АПК са неоснователни. От доказателствата по делото за обжалваното решение на КЗК не се обективира наличие на предпоставки за приложимост на основания по чл. 209 АПК за отмяна и решението като правилно следва да бъде оставено в сила. И двете жалби са подадени от надлежни лица в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14 - дневен срок от съобщаване на решението, което видно от данните по преписката на КЗК е станало по факса на датата 2.02.2012 г., поради което са процесуално допустими. Разгледани по същество, се явяват и основателни. За да отмени като незаконосъобразно решението на Кмета на Община Раднево и да върне преписката на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие, Комисията за защита на конкуренцията е приела за основателно твърдението в жалбата на "Диана Комерс 1" ЕООД, че комисията за провеждане на процедурата незаконосъобразно и неправилно е приложила методиката за оценка на офертите по показател П1 "Качество на изпълнението - с тежест 30%" по отношение на участника "ЕКСА" АД, поради което същото дружество е класирано на първо място с комплексна оценка - 82,11 точки, само в частта касаеща оценяването на "ЕКСА" АД с максимална оценка 10, т. по подпоказател П 1.3. "Съответствие на графика за изпълнение на дейностите с технологичните и сметни норми" от показател П1 "Качество на изпълнението" - с тежест 30% от Методиката за оценка на офертите, както и че това оценяване води до промяна на крайното класиране на участниците в процедурата. В тази връзка са изложени съображения, че съгласно Методиката за оценка на офертите, по подпоказател П 1.3. "Съответствие на графика за изпълнение на дейностите с технологичните и сметни норми", комисията за провеждане на процедурата оценява участниците в рамките на въведена скала, която включва оценки - 0, т., 2, т., 4, т., 6, т., 8, т. и 10, т., които определя в зависимост от съответствието на офертата на участника с предварително зададените изисквания от документацията за участие в процедурата. Възложителят е предвидил, че с максимална оценка от 10 точки по подпоказателя се оценява участник предложил график за изпълнение на поръчката съобразен с предвидения в документацията максимален срок за изпълнение, и съответно с минимална оценка от 0 точки се оценява участник предложил време за изпълнение на поръчката извън рамките на предвидения в документацията срок. Видно от Протокол № 4 от 22.11.2011 г. комисията за провеждане на процедурата е оценила "ЕКСА" АД по подпоказател П 1.3. "Съответствие на графика за изпълнение на дейностите с технологичните и сметни норми" с максимална оценка от 10 точки с мотиви, че участникът е представил подробен Линеен график и че заявените от него технологичните процеси, норми - време за отделните операции, работната сила, са съобразени с изискванията на възложителя и Техническия проект. КЗК е счела, че оценяването на "ЕКСА" АД не съответства на заложената Методика за оценка на офертите по цитирания подпоказател, тъй като изложените мотиви от комисията, обосноваващи поставената максимална оценка, не кореспондират с заявените данни и документи в плик № 2 "Техническо предложение" от офертата на този участник, както и с предварително поставените условия за участие в процедурата. И това е така, защото в Приложение № 15 (Техническо предложение) участникът "ЕКСА" АД е предложил общ срок за изпълнение - 365 календарни дни, считано от датата на откриване на строителната линия и площадка на обекта, който не съответства на крайната дата изпълнение на обществената поръчка - 31.08.2012 г., посочена в Раздел II. 3. "Срок на договора или краен срок за изпълнение на поръчката" от Обявлението, като несъответствието се изразява в това, че към момента на отваряне и оценка на Техническите предложения на участниците - 22.11.2011 г. (дата на Протокол № 4), заявеният от "ЕКСА" АД срок за изпълнение - 365 календарни дни (считано от датата на откриване на строителната линия и площадка на обекта), излиза извън крайната дата изпълнение на обществената поръчка - 31.08.2012 г. Отделно от това, КЗК е констатирала, че във Времевия график за изпълнение на СМР и разпределение на човешките ресурси по обекти и видове дейности, участникът е предвидил начална дата за започване на СМР - 1.09.2011 г., която при заявен срок за изпълнение на обекта - 365 календарни дни и крайната дата изпълнение на обществената поръчка - 31.08.2012 г., не може да бъде изпълнена, т. е., предвидените дейности по изпълнение на обществената поръчка не са съобразени с продължителността на процедурата по възлагане, тъй като участникът е посочил точно определени периоди за тяхното времево изпълнение, които започват и приключват преди същата да е приключила и да е избран изпълнител. В случая срокът и началната дата, които участникът е предложил, биха се вместили в периода до крайната дата за изпълнение на обществената поръчка - 31.08.2012 г., само ако процедурата по възлагане на обществената поръчка, включително и действията по откриването на строителната линия и площадка на обекта, биха били приключени на 1.09.2011 г., т. е. 5 дни след подаване на офертата от "ЕКСА" АД и 4 дни след провеждане на първото заседание на комисията за провеждане на процедурата. В тази връзка КЗК е счела, че комисията за провеждане на процедурата неправилно е оценила участника "ЕКСА" АД с максимална оценка от 10 точки по подпоказател П 1.3. "Съответствие на графика за изпълнение на дейностите с технологичните и сметни норми", тъй като видно от горното, той е предложил време за изпълнение на обществената поръчката, което излиза извън рамките на предвидения в документацията краен срок и съгласно Методиката за оценка на офертите следва да бъде оценен по този подпоказател с 0 точки. КЗК е приела, че неправилното оценяване на "ЕКСА" АД по този подпоказател представлява съществено нарушение водещо до промяна в крайното класиране на участниците предвид обстоятелство, че съгласно заложената Методика за оценка на офертите оценката по подпоказател П. 1.3. "Съответствие на графика за изпълнение на дейностите с технологичните и сметни норми" е с относителна тежест 10 % при формиране на комплексната оценка и че разликата в комплексните оценки между двамата участници от 4,11, т. е преодолима. За неоснователни са приети останалите твърдения на жалбоподателя и по-конкретно, че комисията за провеждане на процедурата неправилно е приложила Методиката за оценка на офертите по отношение на участника "ЕКСА" АД в частта по подпоказател П. 1.1. "Анализ на възможните рискове при изпълнение на поръчката" и подпоказател П. 1.2. "Съответствие на предложените технологии и материали с изискванията на проекта и спецификациите" от показател П1 "Качество на изпълнението", като е направен извод, че оценяването на офертата на "ЕКСА" АД в тази част е правилно. КЗК е констатирала, че комисията за провеждане на процедурата е оценила правилно и законосъобразно жалбоподателя "Диана Комерс 1" ЕООД по трите подпоказателя формиращи оценката му по показател П1 "Качество на изпълнението" от Методиката за оценка на офертите, като не е споделен доводът му, че неправилно е оценен по подпоказател П. 1.1. "Анализ на възможните рискове при изпълнение на поръчката" и подпоказател П. 1.3. "Съответствие на графика за изпълнение на дейностите с технологичните и сметни норми". Съобразена е и заложената методика за оценка на офертите по подпоказател П. 1.2. "Съответствие на предложените технологии и материали с изискванията на проекта и спецификациите". Като краен извод КЗК е посочила, че доколкото с обжалваното Решение № 2022/5.12.2011 г. възложителят изцяло е възприел работата на помощния си орган, която включва и неправилното оценяване на офертата на "ЕКСА" АД по подпоказател П 1.3. "Съответствие на графика за изпълнение на дейностите с технологичните и сметни норми", част от показател П1 "Качество на изпълнението", водещо до промяна в крайното класиране на участниците по Обособена позиция № 1, то индивидуалният административен акт следва да бъде отменен като незаконосъобразен. Така постановеното от КЗК решение е неправилно. По жалба на "Диана Комерс 1" ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. Ямбол, кв. Златен рог" № 80 срещу Решение № 2022 от 5.12.2011 г. на Кмета на Община Раднево е образувана преписка № КЗК - 1448/2011 г. Жалбата е насочена срещу класирането на участниците по обособена позиция № 1 и по-конкретно за ЛОТ 1 - Изграждане на необходимата инфраструктура на АП "Нов живот за миналото", с което на първо място е класиран участник № 2 "ЕКСА" АД, гр. София, с комплексна оценка 82.11 точки и на второ място е участник № 1 "ДИАНА КОМЕРС 1" ЕООД, гр. Ямбол, с комплексна оценка 78 точки. Класирането по ЛОТ 2 и отстраняването на участници със същото решение на възложителя е извън предмета на спора. В жалбата на "Диана Комерс 1" ЕООД се правят възражения срещу оценяването по показател П 1 "Качество на изпълнението", с относителна тежест 30 % според Методиката за определяне на комплексната оценка на офертите, по трите подпоказателя: П 1.1. - "Анализ на възможните рискове при изпълнение на поръчката"; П 1.2. - "Съответствие на предложените технологии и материали с изискванията на проекта и спецификациите" и П 1.3. - "Съответствие на графика за изпълнение на дейностите с технологичните и сметни норми". Оплакването е за неправилно, необосновано и субективно оценяване с неясни, бланкетни и непълни мотиви, неправилно приложена Методика и поставени точки, като по този начин възложителят не избира икономически най-изгодната оферта. Видно от Протокол № 4 от 22.11.2011 г. комисията на възложителя е извършила оценяване на участниците, за което е изложила мотиви за трите подпоказателя на показател П 1 "Качество за изпълнение на поръчката". Като неразделна част към протокола са приложени и таблици за оценка поотделно за ЛОТ 1 и ЛОТ 2. Тези факти са достатъчни да обосноват извод за съобразяване с разпоредбата на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП и респ. за мотивираност на крайния акт на възложителя, каквото е изискването на чл. 11, ал. 2, т. 5 от ЗОП и чл. 73, ал. 1 от ЗОП. Колко точно точки са дадени на отделен участник и защо, е въпрос на целесъобразност, по която КЗК няма правото да се произнася. Комисията за защита на конкуренцията е административен орган с правомощие по закон да преразглежда актовете на възложителите в процедурите за възлагане на обществени поръчки и нейният контрол съгласно чл. 120 от ЗОП е само за законосъобразност. Като е извършила преценка, че участникът "ЕКСА" АД не е трябвало да бъде оценяван с максимума от 10 точки, КЗК е иззела функциите на помощната комисия, което е недопустимо. Ако се възприеме становището КЗК да има правото да преизчислява и класира вместо възложителя, то на практика няма смисъл да се създават комисии от специалисти в помощ на възложителите и тази дейност да се осъществява направо от КЗК за цялата страна. По принцип субективната преценка на комисията на възложителя не подлежи на проверка нито от КЗК, нито от съда, стига да е мотивирана и съобразена с предварително определените от възложителя обективни критерии, показатели, подпоказатели и да е в рамките на определения диапазон от точки - да не надвишава максимума и да не е под минимума, ако има заложен такъв. Нарушение на Методиката, която е част от Документацията за участие би имало в случай, че комисията точкува по показател, който не е предварително обявен или пропусне да постави точки по някой от определените предварително показатели, или не спази посочената в Методиката формула. Такива пороци обаче в конкретния случай не се констатират. Комисията на възложителя е поставила максимума от 10 точки на участника "ЕКСА" АД по процесния подпоказател П 1.3., за което се е мотивирала, а като е възприел нейното решение, възложителят е постановил законосъобразен краен административен акт. Като е достигнала до противоположния правен извод, КЗК е постановила решение, което ще трябва да бъде отменено и вместо него спорът решен по същество, като се отхвърли подадената от "Диана Комерс 1" ЕООД жалба като неоснователна. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,