Решение № 7231 от 15.06.2016 г. на ВАС по адм. д. № 3500/2015 г.

Решение № 7231 от 15.06.2016 г. на ВАС по адм. д. № 3500/2015 г., VIII о., докладчик председателят Емилия Миткова Производството е по реда на чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК) във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "УАЙНЕТ 1" ЕООД, чрез пълномощника си адв. Демерджиев, срещу Решение № 43/12.01.2015 г., постановено по адм. д. № 982/13 г., по описа на Административен съд гр. Пловдив. В жалбата се излагат доводи за неправилност на съдебното решение, като необосновано и постановено в нарушение на материалния и процесуалния закон - отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Касаторът моли да бъде отменено решението и делото върнато за ново разглеждане от друг състав на съда, поради необсъждане на събраните в хода на съдебното производство доказателства или алтернативно да бъде отмен обжалвания пред първоинстанционния съд РА. Претендира присъждане на направени разноски по делото. Ответникът по жалбата - директорът на Дирекция "ОДОП", гр. Пловдив при ЦУ на НАП, чрез пълномощника си гл. юрк. Дамянова в писмена защита излага доводи за правилност на обжалваното решение. Претендира юрисконсултско възнаграждение за настоящата инстанция. Представителят на Върховната административна прокуратура, излага доводи за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд - осмо отделение, като взе предвид становището на страните и извърши проверка на обжалваното решение на посочените касационни основания съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1 от АПК и след служебна проверка за допустимостта, валидността и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК, поради което следва да бъде разгледана по същество. Предмет на обжалване пред АССГ е бил Ревизионен акт /РА/ № 161204640/13.12.2012 г., издаден от ТД на НАП Пловдив, в частта в която е потвърден с Решение № 228/04.03.2013 г. на Зам. Директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика"/ОДОП/ - гр. Пловдив при ЦУ на НАП, с който на "УАЙНЕТ 1" ЕООД, е начислен ДДС в размер на 48481.54 лв. и лихви в размер на 7282.23 лв. и допълнително установен корпоративен данък за 2011 г. в размер на 22921,86 лв., ведно с начислени лихви. За да постанови решението в обжалваната част на първо място съдът е приел, че РА е издаден в хода на надлежно възложена повторна данъчна ревизия, при извършването на която не са допуснати нарушения на процедурните правила, визирани в ДОПК. Приел е, че са налице предпоставките на чл. 122, ал. 1, т. 2 и т. 4 от ДОПК: данни за укрити приходи или доходи и липсва или не е представена счетоводна отчетност съгласно закона за счетоводството/ЗСч/. До този извод съдът е достигнал като е приел, че от присъединените документи от досъдебно производство по преписка № 1493/2012 г. по описа на Окръжна прокуратура-Пловдив за абонатни мрежи и ценови листи се установява, че жалбоподателят е предоставял достъп до интернет, като за част от извършените от него услуги не е издавал документи и не е отчитал приходи. От анализа на информацията от предоставените от администратор справки за платени такси по извършени интернет услуги от "УАЙНЕТ 1" ЕООД по ресейлъри, са установени "облагаеми доставки и дължим ДДС" за всеки месец от ревизирания период на 2011 г. Спазена е процедурата по чл. 124, ал. 1 от ДОПК, като от представляващия дружеството е представена декларация по чл. 124, ал. 3 от ДОПК. В обясненията си е посочил, че основен предмет на дейност на дружеството са интернет услуги. Услугата се предлага и продава на физически лица и фирми. Трафикът до клиентите се осъществява по собствена кабелна мрежа. За отчитане на приходите са разкрити 3 действащи офиса в гр. Пловдив, като основните разплащания са в брой. Според представените данни за 2011 г. действащите клиенти са между 2500 - 3000 броя на месец. Таксите, които се събират са от 7,20 лв., 14,40 лв. или 20,00 лв. на месец, в зависимост от абонамента на клиента. На всички фирми цената е 24,00 лв. или 42,00 лв., с ДДС. През февруари 2012 г. компютрите на жалбоподателя са иззети от органите на Националното следствие гр. Пловдив. При така установеното съдът е приел, че данъчната основа е определена по реда на чл. 122, ал. 2 от ДОПК и е най-близката до действителната такава, каквато е целта на определяне на основата при облагане по аналог. Представените доказателства по преписка № 1493/2012 г. на Окръжна прокуратура гр. Пловдив, във връзка с водено досъдебно производство на "УАЙНЕТ 1" ЕООД и приобщени с Протокол № 1214173/04.10.2012 г. и Протокол № 1215700/06.11.2012 г. е прието от съда, че са достатъчни за определяне облагаемата основа по възможно най- достоверния начин. Взети са предвид предоставени от администратора подробни справки за събраните плащания за периода от 01.01.2011 г. до 31.12.2011 г. по ресейлъри. Установено е, че данъчната основа на всички предоставени от жалбоподателя интернет услуги възлиза на 650 579,93 лв., а дължимият ДДС е определен на 130 115,99 лв., като след приспадане на начислените от жалбоподателя е установено разлика от 242 404,92 лв., която представлява неотчетен приход от предоставени интернет услуги, за които в хода на ревизията законосъобразно е доначислен ДДС в размер на 48 481,54 лв. По идентичен начин са определени и сумите върху които е определен допълнително корпоративен данък. Решението е неправилно, като постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Съдът не е обсъдил поотделно и в съвкупност събраните по делото доказателства, както и възраженията на жалбоподателя. Не са обсъдени показанията на св. Г., както и приетото по делото без оспорване заключение на ССЕ. Не са изложени доводи във връзка с възраженията на жалбоподателя за липса на предпоставките на чл. 122, ал. 1 от ДОПК, поради факта, че приобщените доказателства съдържащи се по преписка № 1493/2012 г. на Окръжна прокуратура гр. Пловдив не са събрани по реда на ДОПК. Не са обсъден доводите на жалбоподателя, че дори да се приеме, че следва да се кредитират присъединените доказателства и събрани в хода на досъдебното производство, то същите са с непълно и недостатъчно съдържание, поради което е следвало да бъдат обсъдени ведно с показанията на свидетеля. От органа по приходите, респективно служебно от съда не са изискани други доказателства съдържащи се по преписка № 1493/2012 г. на Окръжна прокуратура гр. Пловдив. Допуснатите нарушения са съществени, тъй като поради необсъждане на всички доказателства по делото се налага извода, че фактите може да са се развили по различен от приетия от съда начин. При обсъждане за първи път в настоящата инстанция на събраните в хода на съдебното обжалване доказателства, би се нарушило правото на страна на двуинстанционно производство. С оглед на изложеното обжалваното решение следва да бъде отменено и делото върнато за ново разглеждане от друг състав на съда, като при новото разглеждане, следва да са обсъдят всички събрани по делото доказателства и възраженията на жалбоподателя, като предвид задължението на съда да се произнесе по същество на спорното материално право следва да се укаже на Директор на Дирекция "ОДОП" гр. Пловдив, че е негова доказателствената тежест да установи с всички доказателствени средства, вкл. използване на специални знания, реалното получаване на процесните суми, за които се твърди че са налице предпоставките на чл. 122, ал., 1, т. 2 от ДОПК. Предвид на изложеното Върховният административен съд, осмо отделение, на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК