Решение № 13131 от 22.10.2020 г. на ВАС по адм. д. № 8175/2020 г.

Решение № 13131 от 22.10.2020 г. на ВАС по адм. д. № 8175/2020 г., IV о., докладчик председателят Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационната жалба на "Континвест" ООД, със седалище гр. София, представлявано от управителя В. Ц., подадена чрез процесуалния представител адвокат Симеонов, против решение № 539/2.07.2020 г. по преписка № КЗК-346/2020 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, с което е оставена без уважение жалбата му срещу решение № 159/15.05.2020 г. на управителя на "Водоснабдяване и канализация" ЕООД-Плевен, за класиране на участниците и избор на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка от вида "публично състезание", с предмет "Доставка на натриев хипохлорит /воден разтвор/", по обособени позиции, открита с решение № 127/14.04.2020 г. на възложителя, в частта му по обособени позиции № 4 и 5. Наведени са пространни доводи за незаконосъобразността на атакуваното решение, като необосновано и издадено в противоречие с приложимия материален закон, по които се претендира отмяната му в обжалваната част и постановяване на нов акт по съществото на спора, с който да се уважи жалбата, подадена пред КЗК, ведно с присъждане на направените за производствата пред КЗК и ВАС, разноски по представен списък. Ответната страна - управителят на "Водоснабдяване и канализация" ЕООД-Плевен, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Узунова, в писмен отговор и открито съдебно заседание по съществото на спора, прави искания за оставяне в сила на атакуваното решение на Комисията, както и за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът "Хексазон" ЕООД, със седалище гр. Девня, участвало като заинтересована страна в производството пред КЗК, редовно призован, не изразява становище по жалбата. Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, четвърто отделение, като прецени данните по делото и доводите на страните приема, че жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради което е допустима, а разгледана по същество - основателна, по следните съображения: С атакуваното решение № 539/2.07.2020 г. постановено по преписка № КЗК-346/2020 г. на КЗК е оставена без уважение жалбата на "Континвест" ООД, срещу решение № 159/15.05.2020 г. на управителя на "ВиК" ЕООД-Плевен в частта, с която "Хексазон" ЕООД е определено за изпълнител на обществената поръчка с горепосочения предмет по обособени позиции № 4 "Червен бряг" и 5 "Плевен". При постановяване на този резултат от КЗК са обсъдени всички наведени от жалбоподателя оплаквания и са изложени подробни мотиви в подкрепа на направените изводи за тяхната неоснователност. Обосновано в тази връзка КЗК приема, че в случая е открита процедура за избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет "Доставка на натриев хипохлорит /воден разтвор/", по обособени позиции, с решение № 127/14.04.2020 г. на управителя на "ВиК" ЕООД-Плевен, с което са одобрени обявлението и документацията за участие. Изтъкнато е условието по т. 3.2.3 от утвърдената документация, всеки от участниците да отговаря на въведените от възложителя критерии за подбор към техническите и професионалните му способности, а именно: по т. 3.2.3. 1 - да разполага с договор с производител или други документи, издадени от производителя, удостоверяващи, че между него и участника има договор за покупка на предлагания продукт /ако участникът не е производител/; по т. 3.2.3. 2 - да разполага с анализно свидетелство или друг еквивалентен документ за предлагания продукт, с посочено съдържание на активен хлор /минимум 90 грама на 1 литър/ и натриева основа /в границите на 15-25 грама на 1 литър/; по т. 3.2.3. 3 - да разполага с разрешение за пускане на пазара на предлагания биоцид, издадено от Министерство на здравеопазването или упълномощено от него лице; по т. 3.2.3. 4 - да е изпълнил задълженията си по § ЗЗ ПЗР на ЗИД на Закона за защита от вредното въздействие на химичните вещества и смеси /ЗЗВВХВС, обн. ДВ бр. 102/2015 г. / и по т. 3.2.3. 5 - да е подал заявление през Регистъра на Европейската агенция по химикали за издаване на разрешение за предлагания биоцид по реда на Регламент /ЕС/ № 528/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 22.05.2012 г. относно предоставянето на пазара и употребата на биоциди. Правилно от КЗК е отбелязано и че за установяване на съответствието си с тези критерии, на етап преценка на допустимостта на подадените оферти, всеки участник следва да попълни само част ІV, раздел "а" от ЕЕДОП "Общо указание за всички критерии за подбор", с посочване на отговор "да" - ако отговаря на изискванията по т. 3.2.3, както и че документи и доказателства за декларираните в ЕЕДОП обстоятелства се представят само в случаите по чл. 67, ал. 5 и чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП. Между страните липсва спор и предвид данните от представените по делото документи, определеното за изпълнител по процесните обособени позиции № 4 и 5 "Хексазон" ЕООД, е представило попълнен ЕЕДОП, в който заявило съответствието си с всички въведени от възложителя и посочени по-горе, критерии за подбор, в т. ч. тези по т. т. 3.2.3. 1, 3.2.3. 3 и 3.2.3. 5, за неизпълнението на които, жалбоподателят пред КЗК поддържа възраженията си и пред настоящата инстанция, твърдейки, че класираното на първо място дружество неправилно е допуснато до разглеждане на техническите му предложения. Назначената от възложителя комисия констатирала отразяванията в ЕЕДОП, при което допуснала до по-нататъшно участие "Хексазон" ЕООД, констатирайки /по протокол № 2/, че дружеството е попълнило техническите си предложения в съответствие с утвърдения образец и е приложило всички изискуеми документи, без същите да са индивидуализирани. Така установеното в протокола, съставен за работата на комисията, влиза в противоречие с данните по делото. Видно от съдържанието на образеца за техническо предложение, текстът по т. 9 налага попълнилият го участник изрично да заяви, че е подал заявление през Регистъра на Европейската агенция по химикали за издаване на разрешение за предлагания биоцид по реда на Регламент /ЕС/ № 528/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 22.05.2012 г. относно предоставянето на пазара и употребата на биоциди, и в приложение да представи информация и документи, установяващи номера на това заявление. С офертата на "Хексазон" ЕООД обаче, видно от приложения списък /на л. 88 от преписката/, освен разрешение от Министерство на здравеопазването за предоставяне на пазара на биоцид № 2310-1/16.02.2018 г. /л. 143 от преписката/, анализно свидетелство на предлагания продукт "Хексахлор-90" /натриев хипохлорит/ - на л. 151, под № 7 са обозначени документи, подшити на л. 152 и сл. от представената преписка, сочещи на заявление, подадено през Регистъра на Европейската агенция по химикали, но не от "Хексазон" ЕООД, а от производителя на предлагания от него продукт - "Химкомплекс" АД-Борзещи Румъния. В документите изрично е отразено, че именно последното дружество има подадени досиета чрез регистър R4 BP, за натриев хипохлорит, за национално признаване и паралелно взаимно признаване, по конкретни референтни номера на делата, в т. ч. за България - BC-WD04 B164-40, съгласно горепосочения Регламент № 528/2012 за биоцидите. Тези данни кореспондират изцяло с данните от доказателствата, представени в производството пред КЗК с жалбата на "Континвест" ООД и допълнителното му становище от 1.07.2020 г., в т. ч. с електронните писма, разменени между управителя на дружеството и представител на румънското дружество - производител на биоцида, в подкрепа на твърденията на оспорващия за наличие на предпоставките за отстраняване на "Хексазон" ЕООД от участие в процедурата за възлагане на процесните обособени позиции. Следва да се има предвид, че настоящата инстанция споделя съображенията на КЗК за липсата на основания в случая да се приеме, че "Хексазон" ЕООД не отговаря на въведените от възложителя критерии за подбор по т. 3.2.3. 1 и т. 3.2.3. 3 от документацията, налагащи всеки участник да разполага със сключен договор с производителя на предлагания от него биоцид и с разрешение за пускането на този продукт на пазара, издадено от Министерство на здравеопазването, както и че комисията, назначена от възложителя е допуснала съществени нарушения по смисъла на чл. 72 ЗОП. Подробните мотиви в решението на КЗК, в подкрепа на направените изводи за неоснователността на горепосочената част от оплаквания в жалбата /поддържани от касатора и в настоящото производство/, не следва да бъдат възпроизвеждани от касационната инстанция по аргумент от чл. 221, ал. 2, предложение последно АПК. Следва да се подчертае, че констатациите, направени в тази връзка от КЗК, се подкрепят изцяло от представените от "Хексазон" ЕООД и приложени по преписката, договор, сключен с производителя на предлагания в изпълнение на поръчката биоцид и разрешение № 2310-1/16.02.2018 г., издадено от Министерство на здравеопазването, отразено в регистъра по чл. 18 ЗЗВВХВС, за пускането на пазара на продукта с наименование "Хексахлор-90". Възраженията относно "невалидността" на последното разрешение са подробно обсъдени от КЗК, при което законосъобразно, предвид специалния характер на производството и предмета на проучването при обжалване по реда на ЗОП, е прието, че не налагат извод за несъответствие на класираното на първо място по обособени позиции № 4 и 5, дружество, с въведения от възложителя критерий за подбор, налагащ всеки участник да представи разрешение, издадено му от МЗ за предоставяне на пазара на предлагания от него биоцид. Не намират основание и доводите в касационната жалба за допуснато в случая нарушение по чл. 72 ЗОП, доколкото никое от направените по двете процесни позиции, ценови предложения, не е с над 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници, което изключва приложимостта на посочения текст. Но видно от данните по делото, необосновано помощният орган на възложителя, при разглеждането и оценката на техническите предложения на участниците е приел /констатация, безкритично възприета от възложителя и КЗК/, че "Хексазон" ЕООД е изпълнило всички изисквания към тези предложения, в т. ч. и условието по т. 9 от образеца за техническо предложение, кореспондиращ с критерия за подбор по т. 3.2.3. 5 от утвърдената документация - дружеството да заяви, че е подало през Регистъра на Европейската агенция по химикали, заявление за издаване на разрешение за предлагания биоцид по реда на Регламент № 528/2012, както и да представи в приложение, информация и документи, установяващи номера на това заявление. Още повече, че възложителят не оспорва обстоятелството, че "Хексазон" ЕООД не е представило документи, установяващи номер на подадено от него заявление през Регистъра на Европейската агенция по химикали за издаване на разрешение за предлагания биоцид по реда на Регламент /ЕС/ № 528/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 22.05.2012 г. относно предоставянето на пазара и употребата на биоциди, а твърди единствено, че приложимата нормативна база не поставя изискване в посочения смисъл. Възприемайки този довод на възложителя, КЗК не е съобразила утвърдените с влязлото в сила решение на за откриване на процесната процедура за възлагане на обществена поръчка от 14.04.2020 г., условия по раздел ІІІ "Съдържание на офертата" от документацията, т. 3. 2 "Критерии за подбор", т. 3.2.3. 5, нито образеца за "Техническо предложение", налагащ прилагането към него на документите, установяващи изпълнение на изявлението по т. 9 от предложението и по-конкретно, номера на заявлението, подадено от участника в процедурата през Регистъра на Европейската агенция по химикали за издаване на разрешение за предлагания биоцид, по реда на Регламент /ЕС/ № 528/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 22.05.2012 г., съгласно утвърдените "Условия за участие и провеждане на публично състезание по ЗОП и указания за подготовка на офертата за участие в обществената поръчка". Следователно, неправилно КЗК приема, че "Хексазон" ЕООД отговаря на всички въведени от възложителя критерии за подбор /съвкупната преценка на представените с офертата на това дружество документи сочи, че то в действителност не отговаря на критерия по т. 3.2.3. 5 от документацията/, както и на условието, въведено от възложителя с утвърдения образец на техническо предложение, недвусмислено изискващ при подаване на техническата оферта, към нея да бъдат приложени документи, установяващи номер на заявлението, посочено от участника като подадено в изявлението по т. 9 от техническото предложение - през Регистъра на Европейската агенция по химикали за издаване на разрешение за предлагания биоцид по реда на Регламент /ЕС/ № 528/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 22.05.2012 г. Тъй като "Хексазон" ЕООД не отговаря на всички въведени от възложителя изисквания, то е следвало да бъде отстранено от участие в процедурата по процесните обособени позиции, при условията на чл. 107, т. 1 ЗОП. Следователно, решението на КЗК, с което е оставено в сила решението на възложителя от 15.05.2020 г. в атакуваната му част - относно определянето на изпълнител по обособени позиции № 4 и 5, като неправилно следва да бъде отменено. При това следва да бъде постановено ново решение по съществото на спора, с което да се уважи жалбата на "Континвест" ООД срещу решение № 159/15.05.2020 г. на управителя на "ВиК" ЕООД-Плевен, на когото делото следва да бъде изпратено като преписка за ново провеждане на процедурата от последното законосъобразно действие - разглеждане на подадените за тези позиции, технически предложения, когато именно е могло да бъде констатирано най-рано несъотвествието на участника с въведени от възложителя изисквания, в т. ч. и критерия за подбор по т. 3.2.3. 5. Предвид изхода от спора, основателно се явява своевременно направеното от процесуалния представител на касатора, искане за присъждане на разноските, направени пред КЗК и ВАС. Поради това "ВиК" ЕООД - Плевен следва да бъде осъдено да заплати на "Континвест" ООД направените от него разноски в размер общо на 3 740 лв, включващи изплатени държавни такси от по 850 лв за производствата пред КЗК и ВАС, и адвокатски възнаграждения в размер на по 1 020 лв за същите производства, доказателства за плащането на които са приложени по преписката и в съдебното производство. Водим от горното, Върховният административен съд, четвърто отделение,