Решение № 1844 от 7.02.2013 г. на ВАС по адм. д. № 15492/2012 г.

Решение № 1844 от 7.02.2013 г. на ВАС по адм. д. № 15492/2012 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по касационна жалба от "Солар" ДЗЗД чрез участниците му "Етра-ЕЛ" ООД и "Водстрой ВТ" АД против решение № 1323 от 14.11.2012 г. по преписка № КЗК-1018/2012 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважение, като неоснователна жалбата му против решение № 346 от 27.09.2012 г. на кмета на община Антоново за отстраняване и класиране на участници и избор на изпълнител в проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка. Правят доводи за противоречие на решението с материалния закон и допуснати процесуални нарушения. Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по жалбата. Възложителят - кмет на община Антоново счита жалбата за неоснователна. Заинтересованата страна - "Лесимпорт" ЕООД също изразява становище за неоснователност на жалбата. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на жалбата. Мотивира се са допуснати нарушения на императивни правила за назначаване на конкурсна комисия. На второ място сочи допуснати от КЗК процесуални нарушения, свързани с липсата на проявена инициативност за допускане на експертно заключение относно техническите параметри на предложението, класирано на първо място. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от "Солар" ДЗЗД против решение № 346 от 27.09.2012 г. на кмета на община Антоново в частите му, в които дружеството е отстранено от участие, а "Лесимпорт" ЕООД е допуснато до оценяване, класирано е на първо място и е определено за изпълнител. Направените възражения са в четири групи: Първата е за незаконен състав на конкурсната комисия, който не отговаря на императивните изисквания за професионален опит и квалификация; втората е за допуснати нарушения при изготвянето на протоколите, в това число и липса на изискана писмена обосновка от определения изпълнител за отделните параметри от техническото му предложение. По отношение на тях се твърди, че попадат в хипотезата на чл. 70, ал. 1 от закона, а писмена обосновка не е искана. Третата е за несъответствие на офертата на това дружество с изискванията на възложителя. Четвъртата е за неправилна преценка на писмената обосновка, представена от самия жалбоподател. Глобално се прави и последно възражение за несъответствие на акта на възложителя с целта на закона. Доказателствени искания извън искането да се представи възлагателната преписка, не са направени. От приложената преписка, КЗК е установила, че с решение № 57 от 22.05.2012 г., кметът на община Антоново е открил процедура за възлагане на обществена поръчка за избор на изпълнител на СМР по проект "Изграждане на система за улично осветление с използването на слънчева енергия в града и селата Трескавец и Стеврек". С него е одобрил обявлението и конкурсната документация. В раздел 6.2.2. от нея е фиксирано съдържанието на техническото предложение. Избраният критерий е икономически най-изгодна оферта, формиран от два показателя - предложена цена и технически параметри и степен на съответствие. В т. 7.6 е описаната методиката за определяне на комплексната оценка, показателите и относителната им тежест. Техническите параметри и степента на съответствие между техническото задание и предложените технически характеристики от конкретния участник са с максимален брой точки - 10 и относително тегло в крайната оценка - 0.50. Назначена е петчленна комисия за провеждане на процедурата със заповед № 259 от 4.07.2012 г. Дейността й е обективирана в протокол № 1 от 5.07.2012 г. за отваряне на офертите; протокол за разглеждане на документите в плик № 1 и провеждане на процедура по чл. 68, ал. 7 - 9; протокол за извършена проверка за допустимост и оценка на техническите оферти с изпълнение на процедура по чл. 70, ал. 1 относно техническото предложение на "Лесимпорт" ЕООД с оценка на техническите предложения и с приложени оценителни листове с № 1; протокол за отваряне на ценовите предложения и тяхната оценка с процедура по чл. 70, ал. 1 от ЗОП по отношение на "Солар" ДЗЗД и приложени към него оценителни листове с № 2. В този окончателен протокол, конкурсната комисия не е приела писмената обосновка и е предложила сдружението за отстраняване; оценила е останалите две оферти и е предложила класирането на възложителя. Той изцяло се е съобразил с предложението на помощния орган и е постановил акта си по чл. 73, ал. 1 и 2 от ЗОП. При тези данни по преписката, КЗК е обсъдила възраженията в жалбата. Анализирала е персоналния състав на комисията съобразно вписаните в заповедта за назначаване длъжности и квалификация. Обсъдила е и представената длъжностна характеристика на експерт "Строителство", касаеща длъжността, заемана от члена на комисията - Севгин Хасанов. Счела е за доказана общо за комисията подходяща и достатъчна квалифицираност за оценка на офертите. На тази база е обосновала извод за липса на твърдяните нарушения на чл. 34, ал. 2 и ал. 3 от закона. На следващо място е посочила, че съставените протоколи за нейната работа, напълно покриват минимално изискуемото съдържание по чл. 72, ал. 1, т. 4 от закона. Приела е за неоснователни възраженията за допуснато нарушение по чл. 70, ал. 1 от закона, дължащо се на липса на изискана от "Лесимпорт" ЕООД писмена обосновка по оферираните технически параметри. За целта се е позовала на изискана такава от комисията, предоставена от участника в указания срок, обсъдена и допусната до класиране по техническите показатели. Посочила е и доказателствата, чрез които дружеството установява предложено техническо решение, предпоставящо по-благоприятно предложение. Отчела е неоснователност на възражението на жалбоподателя за допуснато по отношение на него нарушение при отстраняването му от участие, поради неприемане на писмената обосновка на ценовата оферта. За целта КЗК подробно е обсъдила действията на помощния орган, обективирани в съставения протокол от 19.09.2012 г. Приела е, че е налице подробна аргументация относно неприемането на обосновката, която е относима и се основава на съдържащата се в нея информация. По така изложените съображения е счела жалбата за неоснователна и я е оставила без уважение. Така постановеното решение е правилно. В касационната жалба, под формата на доводи за противоречие с материалния закон и допуснати процесуални нарушения, се повтарят част от доводите, направени и пред КЗК. Отново се твърди незаконен състав на конкурсната комисия в две насоки: Първата е, че привлеченият външен експерт, не отговаря на изискването на чл. 34, ал. 3 от закона, тъй като е правоспособен юрист, но няма квалификация, съответна на предмета на поръчката. Съдът намира доводът за неоснователен. Разпоредбата на чл. 34, ал. 1 и ал. 2 задължава възложителя да назначи комисия, като определя в обобщен вид нейния числен състав и минималните изисквания към професионалната квалификация и практическия опит на нейните членове. Никъде в тези две норми не е определено какъв експерт да е правоспособният юрист - т. е. дали да е експерт при възложителя или може да бъде и външен експерт за него. Константната практика през всички години на прилагане на настоящия и предходния закони за обществените поръчки безпротиворечиво е приемала, че той може да бъде и външен - т. е. да не е в трудови или служебни правоотношения с възложителя. Практиката на КЗК например допуска той да бъде и действащ адвокат. Ето защо съдът намира, че не съществува, каквато и да било законова пречка, юристът да бъде такъв външен експерт. Съответно няма пречка той да се избере измежду външните експерти, включени в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 от закона, поддържан от АОП. В този случай той участва в комисията, като правоспособен юрист и удовлетворява нормативното изискване на чл. 34, ал. 1 и 2 от закона, без да попада в обхвата на ал. 3 на същата разпоредба. Противно тълкуване би обезсмислило напълно включването в описания списък на правоспособни юристи с опит в областта на провеждане на обществените поръчки, което не може в никакъв случай да се приеме, като изразена законодателно концепция. Правото на възложителите да използват експерти от списъка по т. 8 е установено още с приемането на ЗОП през 2004 г. Изменението на разпоредбата през годините е единствено относно обстоятелството дали това е задължително или е по преценка. Към момента на откриване на процедурата е в сила изменението на закона със ЗИДЗОП, обн. ДВ. чр. 93/2011 г., която предоставя правото на избор, като право на оперативна самостоятелност. В същия смисъл е и корелативно свързаната с тази разпоредба, норма на чл. 34, ал. 3 от закона, която от императивна в редакцията си от ЗИДЗОП, бр. 94/2008 г., придоби диспозитивен характер със ЗИДЗОП, обн. ДВ., бр. 93/2011 г. Поради това е неоснователно извършеното позоваване от прокурора в съдебно заседание на решение по адм. дело №3651/2011 г. на ВАС. То има за предмет поръчка, открита преди изменението на ЗОП в края на 2011 г., в сила от 1.02.2012 г., когато назначаването на външен експерт от списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 бе задължително за класическите възложители. Съдът намира за неоснователно е възражението за некомпетентност на комисията, поради факта, че в нея участвал експерт, който е компютърен инженер. Разпоредбата на чл. 34, ал. 2 изисква членовете на комисията, извън правоспособния юрист да притежават професионална квалификация и практически опит в съответствие не само с предмета, но и със сложността на поръчката. Поради това и техният брой трябва да е най-малко четирима. Тълкуването на разпоредбата, направено от касатора е твърде ограничително и догматично. Провеждането на конкретната процедура изисква различен тип квалификация - като се започне от строителна, премине се през техническа и се свърши с икономическа. В случая КЗК е установила, че коментираният чл. на помощния орган е по образование компютърен инженер, но има квалификация на експерт по строителството. Длъжността му е свързана с цялостно разработване на обществените поръчки за реализация на ефективна общинска инвестиционна програма за изграждане, строителство, ремонт на сгради и мрежи, съоръжения на техническата инфраструктура и др. Като отделно задължение е вписано в раздел III от длъжностната характеристика да координира и организира поддържането на уличното осветление в общината. Третата област на дейност е именно уличното осветление в населените места. Преценен от този аспект, практическият му опит съответства на предмета и сложността на поръчката. Възложителят с писмените доказателства по преписката установява избор на членове на комисията - електротехник, строителен инженер, икономист и експерт в ТСУ, които имат квалификация и опит относими към предмета и сложността на поръчката, което прави напълно неоснователно и недоказано възражението на касатора за нейната некомпетентност. На последно място, съдът намира за неоснователно и възражението за незаконен състав на комисията, поради наличие на йерархична зависимост за трима от членовете на комисията, което противоречало на описаните два регламента. Уредба на обществените поръчки е извършена конкретно в Регламент № 1605/2002 г. в дял V, от чл. 88 до чл. 107. Подобна забрана не е въведена, за да се твърди нарушение на изрична правната норма, залегнала в регламент. Отделно от това възражението не се установява от данните по преписката, тъй като съществува йерархическа зависимост само между двама от членовете на комисията. Третият посочен чл. е директор на дирекция "ФСДУС", която е различно звено от "ТСУ и С". Втората група касационни доводи са за неправилно съставени протоколи от конкурсната комисия. Страната се позовава на предоставения й от възложителя по реда на чл. 73, ал. 4 обобщен протокол, в който не се съдържа детайлна информация за извършените действия от помощния орган на отделните му заседания. Изразява се съмнение за датата на изготвяне на протокол № 2 и се твърди неправилност на решението на КЗК относно позоваването на протокол, който не е бил предоставен на участника. Съдът намира възражението за недоказано. С жалбата е представен, като доказателство, описано под № 5 от приложенията Обобщен протокол от работата на комисията. Видно от съдържанието му, той действително обобщава действията на комисията. Към преписката обаче се съдържат протоколите за всеки един от отделните етапи по чл. 68-70 през които е преминала тя: протокол № 1 от 5.07.2012 г. за отваряне на офертите с отразена дата на съставяне - 5.07.2012 г. Протокол за разглеждане на документите в плик № 1 и провеждане на процедура по чл. 68, ал. 7 - 9 с дата на съставяне 9.08.2012 г. Протокол № 2 от 28.08.2012 г. за извършена проверка за допустимост и оценка на техническите оферти с изпълнение на процедура по чл. 70, ал. 1 относно техническото предложение на "Лесимпорт" ЕООД с оценка на техническите предложения и с приложени оценителни листове с № 1. Той е доказателство за отразените в него действия и решения на комисията. Завършва с решението да се отворят ценовите предложения на 31.08.2012 г. в 10.00 часа. Протокол за отваряне на ценовите предложения и тяхната оценка с процедура по чл. 70, ал. 1 от ЗОП по отношение на "Солар" ДЗЗД и приложени към него оценителни листове с № 2. Участниците са били уведомени за този етап, като представител на жалбоподателя е участвал при отварянето на предложенията на посочената дата, час и място. В този окончателен протокол, конкурсната комисия не е приела писмената обосновка и е предложила сдружението за отстраняване; оценила е останалите две оферти и е предложила класирането на възложителя. Всеки един от тях е подписан от членовете на помощния орган. В протокола е вписана дата на съставяне - 19.09.2012 г. Подписани и приложени към протоколите са и оценителните листове. Едва след това комисията е изготвила и Обобщен протокол, който е приложен по преписката на л. 147 в папка 1.2 и хронологически следва последния протокол. В обобщения протокол е отразено, че е съставен на 24.09.2012 г. Завършва с отметка, че е получен от възложителя - кмета на общината на 27.09.2012 г. с подпис и печат на общината. Именно копие от него е предоставено на жалбоподателя при упражненото му право по чл. 73, ал. 4 от закона. Така изготвените и оформени документи не дават основание на съда да приеме за доказано възражението на касатора за последващо изготвяне на протоколи, предназначено за нуждите на производството по обжалване. Третата група доводи са за допуснато нарушение от КЗК във връзка с липсата на обсъждане на довода за невъзможност на предложените от избрания изпълнител технически параметри. Видно от съдържанието на жалбата до КЗК, в т. 7.2 на стр. 9 от нея е посочено, че посочените от "Лесимпорт" ЕООД технически параметри, на настоящия етап на развитие на технологиите са невъзможни и недостижими. Имат се предвид предложенията за живот на акумулаторната батерия и на светлинния източник и минималното време за работа при неблагоприятни атмосферни условия. Доказателства във връзка с това възражение не са представени. В същото време не са направени и доказателствени искания във връзка с конкретния довод, нито в жалбата, нито в производството пред КЗК. Единственото доказателственото искане е да се приложи цялата преписка. Напомнянето в същия раздел за разпределението на доказателствената тежест съгласно чл. 170 от АПК няма характер на доказателствено искане. Възложителят е приложил възлагателната преписка, в която се съдържа техническото предложение на заинтересованата страна с приложенията към него от 1 до 5, описани по страници, които установяват оферираните технически параметри. Подробен анализ на тяхното съдържание е направено и в представената от участника писмена обосновка с вх. № 7000-328 от 27.08.2012 г. - л. 237 от папка 1.4. Конкурсната комисия е изградила убеждението си за обоснованост на техническото предложение въз основата на предложено техническо решение, установено с приложените документи и е извършила оценяване на техническата оферта, възприето от възложителя. По този начин е установено наличието на нормативните предпоставки за постановяване на акта по чл. 73, ал. 2 от ЗОП и възложителят е изпълнил задължението си по чл. 170, ал. 1 от АПК. КЗК на свой ред е преценила приложените документи - описани на л. 17 от раздела "Правни изводи" в постановеното решение. Счела е, че те са достатъчни за установяване обосноваността на техническото предложение. Поради това съдът намира, че тя не е допуснала нарушение по чл. 122а, ал. 4 от ЗОП и възражението на прокурора в този смисъл е неоснователно. Ако жалбоподателят е считал, че с приложенията към техническото предложение на избрания изпълнител не се установяват оферираните параметри, негова е била доказателствената тежест да ангажира доказателства, установяващи несъстоятелността им. Четвъртото възражение е за допуснато нарушение при преценката на писмената обосновка на жалбоподателя за предложената ниска цена. Преценката е предоставена изцяло в компетентност на конкурсната комисия. Обсъждането от комисията е обективирано обстойно в съставения протокол № 3 и съдържа, както правно, така и фактическо основание. Съобразен е комплексният предмет на поръчката - от една страна доставка и от друга страна - строително-монтажни работи и на тази плоскост е анализирана обосновката. Отразяванията в протокола установяват извършената аналитична дейност от помощния орган и аргументацията на неговото окончателно решение по отхвърляне на обосновката. Тези обстоятелства са съобразени от КЗК, поради което възражението за допуснато от органа по преразглеждане нарушение на материалния закон е неоснователно. Последното възражение повтаря довода и пред КЗК за несъответствие на решението на възложителя с целта на закона, доколкото била избрана офертата с предложена най-висока цена. При неговата преценка, съдът взе предвид на първо място нормата на чл. 1 от ЗОП, установяваща целта на закона. Тя е осигуряване на ефективност при разходването на бюджетни средства. Ефективността, като понятие представлява постигането на максимални резултати при минимална загуба на финансов, икономически и времеви ресурс. Въвеждането на два оценителни критерия при условията на алтернативност в чл. 37, ал. 1, т. 1 и 2 от закона на свой ред предоставят възможност на възложителя да избере най-подходящият за него, в зависимост от конкретната нужда, която трябва да се удовлетвори с предмета на поръчката и финансовия ресурс, с който разполага. В конкретния случай, той е избрал критерия по т. 2 - икономически най-изгодна оферта. Двата показателя - ценови и технически са с еднаква относителна тежест в комплексната оценка от по 50 %, който факт сам по себе си установява, че за него са еднакво важни, както ценовите предложения, така и техническите такива. Законосъобразното прилагане на предварително обявените показатели, с относителната им тежест и методиката на оценяване позволява комплексно реално отчитане на всяка една оферта при съпоставката й с останалите. Именно то гарантира постигането на ефективността, като основна цел на закона. Ето защо съдът намира и това възражение на касатора за неоснователно. По тези съображения, жалбата се явява неоснователна. Решението на КЗК е правилно и следва да се остави в сила. С оглед изхода на делото и направеното искане от представителите на възложителя и заинтересованата страна, касаторът следва да им заплати направените разноски. За възложителя те са в размер на 150 лева - юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна е представлявана от адвокат с договорено и заплатено възнаграждение от 15 000 лева. По отношение на размера е направено възражение от представителя на касатора в писменото становище от 22.01.2013 г. за прекомерност. Съдът намира възражението за основателно, доколкото се касае за съдебно-административен спор, който е неоценяем. Изплатеното възнаграждение не съответства на действителната правна и фактическа сложност на делото. При прилагането на чл. 78, ал. 5 от ГПК, същото ще следва да се намали на 3000 лева. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение