Решение № 127 от 18.05.2011 г. на ВКС по гр. д. № 1123/2010 г.

Решение № 127 от 18.05.2011 г. на ВКС по гр. д. № 1123/2010 г., III г. о., ГК, докладчик съдията Илияна Папазова Производството е с правно основание чл. 290 от ГПК. Образувано е по касационна жалба, подадена от Й. С. Й. от [населено място], чрез процесуалния си представител - адвокат П. против въззивно решение № 516 от 23.04.2010 г. по гр. д. № 2690/2009 г. на Варненски окръжен съд, с което е потвърдено решение № 3270 по гр. д. № 5569 по описа за 2008 г. на Варненски районен съд, като е отхвърлен предявения иск против Министерството на отбраната [населено място], с правно основание чл. 203, ал. 3 от ЗОВСРБ (отм.) и чл. 86 от ЗЗД за заплащане на сумата от 16 066.48 лв., представляваща неизплатено трудово възнаграждение за положен извънреден труд за периода 1.12.2003 г. - 31.05.2008 г., ведно със законната лихва от 21.07.2008 г. до окончателното й изплащане, сумата от 5 379.19 лв., претендирана като сбор от обезщетенията за забава върху неизплатените трудови възнаграждения за периода от първо число на месеца, следващ този, за който се дължи възнаграждението до датата на завеждане на исковата молба и са присъдени следващите се разноски. Като се сочи отменителното основание по чл. 281, т. 3 от ГПК, се иска отмяна на въззивния акт като неправилен, поради постановяването му в нарушение на материалния закон и необоснованост и решаване на въпроса по същество с уважаване на предявените искове. Касаторът претендира направените по делото разноски. С определение № 1257 от 27.12.2010 г. ВКС е допуснал касационно обжалване на въззивното решение на основание чл. 280, ал. 1, т. 2 от ГПК по поставения въпрос във връзка с приложимостта на чл. 203 и чл. 204 от ЗОВСРБ (отм.) относно начина на заплащане на положения от кадровия военнослужещ труд, надвишаващ нормалната продължителност на законоустановеното служебно време. В съдебно заседание страните не се явяват и не се представляват. Върховният касационен съд, състав на III г. о., след като обсъди направеното искане и доказателствата по делото, намира следното: Касационното обжалване е допуснато предвид противоречивото разрешаване на поставения въпрос, което противоречие към настоящия момент вече е отстранено с постановените множество решения на ВКС по реда на чл. 290 от ГПК, от които като пример могат да бъдат посочени - решения с № 389 от 31.05.2010 г. по гр. д. № 194/09 г. на III г. о., № 128 от 26.05.2010 г. по гр. д. № 282/09 г. на IV г. о., № 437 от 1.07.2010 г. по гр. д. № 1333/09 г. на III г. о., № 439 от 1.07.2010 г. по гр. д. № 1733/09 г. на III г. о., № 454 от 11.06.2010 г. по гр. д. № 342/09 г. на III г. о., № 455 от 11.06.2010 г. по гр. д. № 706/09 г. на III г. о. В тях беше дадено тълкуване, че за положен труд над нормалната, но в границата на увеличената продължителност на служебното време /каквато е службата при дежурство до 24 часа/ - се дължи компенсация чрез осигуряване ползването на намалено работно време в рамките на общата продължителност на служебното време за месеца. В тежест на ответното министерство е да установи положителният факт, че военнослужещият е бил компенсиран с дължимата почивка. Ако до прекратяване на трудовото правоотношение с военнослужещия - положената от него служба при увеличено работно време - не е била компенсирана, тя следва да му бъде заплатена като извънреден труд, по аналогия от чл. 136а, ал. 5 от КТ, съгласно чл. 46, ал. 2 от ЗНА. Удълженото служебно време при дежурства до 24 часа не е извънреден труд по смисъла на чл. 203, ал. 3 от ЗОВСРБ (отм.), поради което при спор - не следва да се изисква установяването му с нарочна заповед, разрешение от висшестоящ командир, вписване в отчетна книга за извънреден труд и т. н. Некомпенсираното удължено служебно време с намалено работно време до прекратяването на правоотношението по договор за кадрова военна служба, което подлежи на заплащане като извънреден труд - може да бъде установявано с всички доказателствени средства. В случая - въззивният съд като е приел, че претенцията касае заплащане на извънреден труд по смисъла на чл. 203, ал. 3 от ЗОВСРБ (отм.) и че тя е недоказана поради липса на представени доказателства - месечен график, писмено искане на командира на поделението, писмена заповед на висшестоящ командир и нарочна книга и запис в нея за установяване на положен извънреден труд, а наред с това и че не е доказано, че ищецът е положил труд надвишаващ едновременно и месечната продължителност по чл. 152, ал. 6 от ПКВС (отм.) и продължителността на служебното време по чл. 203, ал. 2 от ЗОВСРБ (отм.) - е постановил неправилен акт, който следва да бъде отменен. Въпросът следва да бъде разрешен по същество от настоящата инстанция на основание чл. 293 от ГПК. В случая ищецът, който към датата на отчисляването му от списъчния състав на поделението - 6.07.2008 г. е заемал длъжността "старши помощник командир на подводница" в поделение 38090 В. претендира парична компенсация в размер на 14 178.64 лв. за период от 1.10.2003 г. до 6.07.2008 г. С нарочна молба - пълномощникът на ищеца двукратно е искал изменение на иска, като последното, което съдът е допуснал, е това с нарочно определение в съдебно заседание от 6.10.09 г., съгласно което претенцията е уточнена като такава за периода 1.12.2003 г. - 1.06.2008 г. за некомпенсирани 3 664 часа /458 дни/ - разлика между нормалната месечна продължителност на служебното време и фактически отработената продължителност на работа в поделението, включително- положени дежурства по график, помощник дежурен по дивизион, дежурен по подводница, дежурен по поделение, на стойност 16 066.48 лв. и мораторна лихва - 5 379.19 лв. /съответно производството досежно претенцията касаещи месеците октомври и ноември 2003 г. и юни и юли 2008 г. е прекратено/. Следва да бъде съобразено направеното от ответната страна - в представения писмен отговор /вх. на 25.08.2008 г./ възражение за изтекла давност, както и факта, че исковата молба е предявена на 21.07.2008 г. Пред вид характера на вземането и нормата на чл. 111, б. "а" от ЗЗД - направеното възражение е основателно. Претенцията за периода до 21.07.2005 г. е погасена по давност, поради което предмет на преценка следва да е претенцията за периода 21.07.2005 г. - 6.07.2008 г. За изясняване на размера, до който иска се явява основателен по делото са назначени две експертизи пред първата инстанция. Следва да бъде съобразено заключението по втората /от 28.09.2009 г./, тъй като то е дадено след направено оспорване на първоначалното от ответната страна и тъй като за изготвянето му на вещото лице са предоставени допълнително документи. С оглед второто дадено заключение, с което вещото лице е определило броя на минимално възможните положени дежурства от ищеца /изхождайки от заплатената му сума и действащата уредба/ и факта, че по делото не е било спорно полагането на дежурства по график от ищеца - настоящият съдебен състав намира за установено, че за процесния период са останали отработени в повече и некомпенсирани - 2 032 часа /254 дни/, остойностени на 9 534.80 лв. при обезщетение за забава - 2 137.19 лв. В останалата част иска следва да бъде отхвърлен като неоснователен и недоказан /а частично и погасен по давност/. С оглед направеното искане и на основание чл. 78, ал. 1 от ГПК в полза на ищеца следва да бъдат присъдени направените по делото съобразно уважената част от иска. Общият размер на направените разноски, които са само за адвокатско възнаграждение според представената разписка от 4.08.2008 г. възлизат на 2 400 лв., от които следва да се присъдят - 1 300 лв. Ответната страна следва да възстанови и направените от съда разходи за експертиза в размер на 130 лв. Мотивиран от горното, Върховен касационен съд, състав на Трето гражданско отделение