Решение № 6947 от 23.05.2014 г. на ВАС по адм. д. № 13957/2013 г.

Решение № 6947 от 23.05.2014 г. на ВАС по адм. д. № 13957/2013 г., I о., докладчик съдията Мадлен Петрова Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от АПК във връзка с чл. 160, ал. 6 ДОПК.

Образувано е по касационна жалба на "Комадорс" ЕООД, гр. Димитровград, чрез адв. Божидар Туртов против решение № 1587/11.07.2013 г. на Административен съд, град Пловдив, постановено по адм. д. № 640/2013 г., с което е отхвърлена жалбата на дружеството против ревизионен акт № 261203704/02.10.2012 г. на орган по приходите при ТД на НАП, град Пловдив, потвърден с решение № 1573/27.12.2012 г. на директора на дирекция ОУИ град Пловдив относно установените задължения за ДДС в размер на 972.67 лева и съответните лихви от 96.99 лева и допълнително установен корпоративен данък за 2010 и 2011 съответно в размер на 5 692.02 лева и лихви от 886 лева и в размер на 2721.92 лева и лихви 142 лева, както и лихви за закъснение на деклариран корпоративен данък от 4.52 лева и присъдените разноски.

В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на решението, поради неправилно приложение на чл. 122, ал. 1, т. 2 от ДОПК. Касаторът счита, че по делото не са установени данни за укрити доходи, в това число и от приложените по преписката протоколи, съставени от органите по приходите за извършване на проверки в обекта, стопанисван от дружеството. Искането е за отмяна на решението и отмяна на ревизионния акт. Претендират се разноски.

Ответникът - директор на дирекция "Обжалване и данъчно - осигурителна практика", град Пловдив не е изразил становище по касационните доводи.

Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, първо отделение, след като извърши проверка на обжалвания съдебен акт съгласно чл. 218 от АПК, приема следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и като такава е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна, по следните съображения:

С оспорения пред Административен съд, гр. Пловдив ревизионен акт по отношение на Комадорс ЕООД са установени задължения по ЗДДС за периода от 26.08.2011 г. до 31.08.2011 и за м. 09.2011 г. в размер на 972.67 лева и съответните лихви от 96.99 лева и допълнително установен корпоративен данък за 2010 и 2011 съответно в размер на 5 692.02 лева и лихви от 886 лева и в размер на 2721.92 лева и лихви 142 лева, както и лихви за закъснение на деклариран корпоративен данък от 4.52 лева и присъдените разноски.

Ревизията е проведена по реда на чл. 122 от ДОПК като е прието, че е налице основание по чл. 122, ал. 1, т. 2 от ДОПК - данни за укрити приходи. Този извод е обоснован с фактически констатации в съставените на дружеството протоколи за извършени проверки от органите по приходите в обект - ресторант Хайнаджиев, находящ се в гр. Китен, ул. Атлиман № 12 относно отчетения оборот по ЕКАФП на 4.08.2011 г. и на 5.08.2011 г. за 3 ч и 20 мин. съответно в размер на 324.17 лева и в размер на 343.72 лева. Въз основа на тези данни органите по приходите са изчислили, че за 6 ч и 40 мин средно часовия оборот в ресторанта възлиза на 100.28 лева.

Предвид декларираните от лицето данни в ГДД по ЗКПО, месеците, в които е работил ресторанта (работни дни и часове, съобразно работното време на обекта), отчетения оборот от дружеството, както и отчетения оборот при физическото наблюдение от органите по приходите съгласно протоколите за извършени проверки /ПИП/ и съобразявайки данните за условията, при които е извършвана дейността, предоставени от ревизираното лице и по-конкретно обстоятелството, че до 10.08.2010 г. в ресторанта не са били назначени музиканти, при ревизията е прието, че:

• За 2010 г. по ГДД е отчетен средно часов оборот от ресторант в гр. Китен през сезона - 37.93 лв.; средно часов оборот в същия ресторант отчетен в присъствието на органите по приходите на 04.08.2011 г. - 100.28 лв.; Определен е коефициент на изменение на средно часовия оборот - 2.644, с който е умножен декларирания оборот за обекта в гр. Китен и са определени неотчетени приходи от продажби - 56 920.21 лева. С посочената сума е увеличена данъчната основа за облагане по ЗКПО и е определен корпоративен данък за 2010 г. в размер на 5 692.02 лева при данъчна ставка от 10 % и съответните лихви върху тази сума, считано от 1.04.2011 г.

• За 2011 г. по ГДД е отчетен средно часов оборот от ресторант в гр. Китен през сезона - 82.73 лв.; средно часов оборот от същия ресторант, отчетен в присъствието на органите по приходите - 100.28 лв.; Определен е коефициент на изменение на средно часовия оборот - 1.212, с който е умножен декларирания оборот от обекта за м. 07.2010 г. - м08.2010 г. от 34 623 лева и е определен размер на данъчно признатите приходи от дейността - 91 543.21 лева. Разликата е определена като неотчетени продажби - 27 219.24 лв. С тази сума е увеличена декларираната от дружеството данъчна основа за облагане по ЗКПО и е определен допълнителен данък от 2 721.92 лева и съответните лихви, считано от 01.04.2012 г.

По приложението на ЗДДС при ревизията е установено, че Комадорс ЕООД е регистрирано на основание чл. 96, ал. 1 от ЗДДС, считано от 26.08.2011 г.

За периода 26.08.2011 г. - 31.08.2011 г. установеният коефициент на изменение на средно часовия оборот от 1.212 кф, посочен по-горе е приложен към декларираната по СД данъчна основа на продажбите за този период от 8 799.55 лева х 1.212 = 10 665.05 лева. Така получената сума е приета за данъчна основа на продажбите, върху която е определен 20 % ДДС или 2 133.01 лева и е коригиран резултатът за периода - ДДС за възстановяване от 964.71 на 591.61 лева.

За данъчен период м. 09.2011 г. декларираната по СД данъчна основа на продажбите е умножена с коефициента от 1.212 кф /14 140.70 лева х 1.212./ Върху получената сума от 17 138.53 лева е начислен 20 % ДДС в размер на 3 427.71 лева, с който е коригиран резултатът за периода ДДС за внасяне от 929.37 на 1528.94 лева. След извършено приспадане на ДДС за възстановяване от 591.61 лева е определено задължение в размер на 937.33 лева и съответните лихви.

Корекциите по ЗДДС в останалите ревизирани периоди до пълния размер на установените задължения по ЗДДС от 972.67 лева и съответните лихви се дължат на разлики в извършеното приспадане, произтичащи от разликата между декларирания ДДС за възстановяване в данъчен период м. 08.2011 г. и установения при ревизията.

За да отхвърли жалбата изцяло, съдът е приел, че приложеният от органа по приходите подход за определяне на основата за облагане с корпоративен данък и ДДС за ревизираните периоди е законосъобразен, предвид установените в хода на ревизията факти и обстоятелства и събраните доказателства, които са обосновали прилагането на особения ред за облагане по чл. 122 - 124 от ДОПК. Приел е за неоснователни възраженията на ревизираното дружество, че не са налице укрити приходи от търговската дейност на дружеството, тъй като при издаването на ревизионния акт не са взети предвид сезонния характер на дейността, тенденциозността на извършените от органите по приходите проверки и липсата на констатирани нарушения при други проверки от различни контролни органи, като се е позовал на чл. 122, ал. 1, т. 2 от ДОПК, която норма изисква наличието на данни, не и доказателства за укрити приходи, както и на презумпцията по чл. 124, ал. 2 от ДОПК относно фактическите констатации на ревизионния акт, издаден в резултат на ревизия при особени случаи.

Решението е неправилно в частта, са потвърдени установените допълнителни задължения по ЗКПО и ЗДДС на основание чл. 122 от ДОПК. Основателен е основаният касационен довод за липса на основания по чл. 122, ал. 1, т. 2 от ДОПК за провеждане на ревизията при особени случаи. Съображенията за това следните:

Установената по делото фактическа обстановка не е спорна. Същата кореспондира със събраните по делото доказателства. При правилно установени факти, неправилен е изводът на административния съд, че е установено наличието на данни за укрити приходи по смисъла на чл. 122, ал. 1, т. 2 от ДОПК, които представляват основание за провеждане на ревизията при особени случаи. Данните за укрити приходи в процесния случай са обосновани единствено с фактически констатации относно наличието на разлика между средно часовия оборот от дейността на ресторанта, в гр. Китен, стопанисван от Комадорс ЕООД, установен по данните от фискалното устройство при проверки, извършени на 4.08.2011 г. и 5.08.2011 г. от органите по приходите, документирани с протоколи /ПИП/ № 0020674/4.08.2011 г. и № 0020657/5.08.2011 г. и средно часовия оборот от дейността на същия обект, отчетен чрез фискално устройство съответно на 30.07.2011 г. и оборотът отчетен и деклариран от ревизираното лице за целия сезон.

В хода на ревизията не са установени нередовности в счетоводната отчетност на дружеството, обосноваващи оборот в различен размер от декларирания, респективно неотчетени приходи от продажби по ЕКАПФ. В мотивите на ревизионния доклад са налице констатации за редовност на воденото от ревизираното лице счетоводство. Не са констатирани парични потоци, респективно стокови потоци, различни от отчетените и декларираните, които да представляват данни за укрити приходи. Не са установени нередности във фискалните устройства при отчитане на продажбите в ресторанта. Съпоставката между оборота при проверките и отчетения от ревизираното лице оборот е извършена въз основа на отчетените продажби по данни от фискалното устройство в обекта. Изчисленията на органите по приходите относно средно часовия оборот по време на проверката спрямо средно часовия оборот от дейността на обекта през целия период на работа, без наличието на нередовности в отчитането на продажбите и други данни за получен в повече приход от дейността, сами по себе си не представляват данни за укрит приход. Доказателствената тежест за установяване на конкретните факти и обстоятелства, представляващи данни за укрити приходи по смисъла на чл. 122, ал. 1, т. 2 от ДОПК е на органите по приходите. При липса на доказателства за основанията за облагане по аналог, неправилно съдът е приложил презумпцията по чл. 124, ал. 2 от ДОПК и е възложил доказателствената тежест на ревизираното лице. Разликата между отчетения от ревизираното лице чрез ФУ средно часов оборот за 3 ч и 20 мин, на 4.08.2011 г. и за 3 ч 2 мин за 05.08.2011 г. и отчетения от лицето оборот през целия сезон не е обоснова наличието на укрит приход. Само предположението, че оборотът на ресторанта е бил в размер, отчетен към момента на проверките, не е достатъчно, за да се приеме наличието на хипотезата на чл. 122, ал. 1, т. 2 от ДОПК.

Освен това съответното обстоятелство по ал. 1 на чл. 122 от ДОПК следва да е налице за конкретния период, за който се определя данъчна основа за облагане с пряк данък. В случая фактическите констатации относно размера на средно часовия оборот по време на проверките от 4.08.2011 г. и 5.08.2011 г. механично е пренесен за минал период - относно средния часов оборот за 2010 г. За този ревизиран период не са извършени проверки и не са установени данни за оборота, различни от отчетените по ЕКАПФ от ревизираното лице. Данните от проверките през 2011 г. са неотносими към периода, в който е работил ресторанта през 2010 г. - м. юли и август. Само на това основание, съдът неправилно е приел, че е налице основание по чл. 122, ал. 1, т. 2 от ДОПК за провеждане на ревизията по особения ред и определяне на корпоративен данък за 2010 г.

След като не е установено наличие на основание за облагане по аналог, то незаконосъобразно е определена данъчна основа по чл. 122, ал. 2 от ДОПК за облагане с преки и косвени данъци за процесните периоди. На това основание и определените с акта допълнителни задължения по ЗКПО и ЗДДС са в противоречие с материалния закон.

Като е достигнал до различен извод и е приел, че подходът на органите по приходите за облагане по аналог е законосъобразен, административният съд е приложил неправилно закона - основание по чл. 209, т. 3 от АПК за отмяната на решението в тази част. Спорът е изяснен от фактическа страна, поради което следва да се реши по същество като се отмени ревизионния акт в частта на установените допълнителни задължения за корпоративен данък за периода 2010 г. и 2011 г. и ДДС за периода от 26.08.2011 г. - 31.12.2011 г.

В останалата част, по отношение установените лихви за забава в размер на 4.52 лева, произтичащи от закъснение при плащането на декларирания корпоративен данък за 2006, 2007, 2008 и 2010 г., решението е правилно. В касационната жалба не са изложени конкретни доводи в тази част. От наличните по делото доказателства не се установява фактическа обстановка различна от тази, описана в ревизионния акт и погасяване на декларирания корпоративен данък в срок, поради което установените задължения за лихви за забава, правилно са потвърдени и решението в тази част следва да се остави в сила.

При този изход на спора следва да бъде отменено решението и в частта за разноските, като на касатора се присъдят съдебните разноски за двете инстанции в размер на 300 лева.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, първо отделение,