Решение № 3096 от 2.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10005/2010 г.

Решение № 3096 от 2.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10005/2010 г., I о., докладчик съдията Мирослав Мирчев Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Директора на Дирекция "ОУИ" - гр. Варна при ЦУ на НАП против решение № 1226/17.06.2010 г. на Варненския административен съд Първо отделение, IV състав, постановено по адм. д. № 451 по описа за 2010 г. на този съд. С решението е отменен РА № 902258/07.12.2009 г., издаден от ст. инспектор по приходите при ТД гр. Варна на НАП, потвърден с решение № 843/27.01.10 г. на Директора на Д "ОУИ" - гр. Варна при ЦУ на НАП, с който на Димо Георгиев Атанасов, с ЕГН: *********, действащ като ЕТ "Димарк - 999 - Димо Атанасов" със седалище и адрес на управление гр. Варна, ул. "Кирил и Методий", № 79 А, ЕИК 103097226, е определен ДДС в размер на 1 650 лв. за данъчни периоди м. 12.03 г., м. 12.04 г., м. 12.05 г. и лихви в общ размер на 1 211,98 лв.; данък върху доходите на физическите лица в общ размер на 15 267,11 лева за периода 2003 г. - 2008 г. и лихви в общ размер на 6 273,05 лв.; осъжда НАП - гр. София - Д "ОУИ" - гр. Варна, да заплати на ЕТ "Димарк - 999 - Димо Атанасов" сумата от 450 лв., разноски. В касационната жалба се сочи отменително основание, регламентирано в чл. 209, т. 3, АПК - неправилност на съдебното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Съдът превратно възприел и кредитирал обстоятелствата за провеждане на ревизията по особения ред, не е обсъдил в съвкупност кога и при какви условия са представени изисканите от ревизираното лице документи и писмени обяснения. Не е съобразил обстоятелството, че с РД са посочени всички обстоятелства, установени за ревизираното лице, за да се премине към облагане по особения ред. Съдът не зачел законовото изискване - да се установи наличието на поне едно от обстоятелствата, посочени в чл. 122, ал. 1 ДОПК. Не е обсъдено заключението по ССчЕ и в частност констатациите за недостиг от парични средства и в съответствие с това - установените задължения за данъци за ревизираните периоди. Съдът не се е произнесъл по направените възражения и оспорване на писмените доказателства в хода на ревизионното производство, включително във фазата на административния контрол, като частни свидетелстващи документи, без материална доказателствена сила. Съдебните мотиви се основават на безкритично възприемане доводите на жалбоподателя, свързани с начина на определяне на данъчната основа по реда на чл. 122, ал. 2 ДОПК. В указания 14-дневен срок лицето не е представило изисканите неколкократно документи и писмени обяснения, съставляващо обстоятелство по чл. 122, ал. 1, т. 5 ДОПК. В закона не е посочено, че при установяване и на друго обстоятелство, трябва да бъде връчено ново уведомление до ревизирания субект. В случая законосъобразно ревизиращият орган е приел наличието на обстоятелство по чл. 122, ал. 1, т. 7 ДОПК. Установено е по категоричен начин недостиг за физическото лице на парични средства за проверяваните години. Касаторът моли за отмяна на съдебното решение в обжалваната част и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът по касационната жалба - ЕТ "Димарк" - 999 - Димо Атанасов", редовно призован, не е изразил становище по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на I А отделение, преценявайки допустимостта на касационната жалба, правилността на решението в обжалваната част, релевираното основание и след служебна проверка по чл. 218 АПК прие за установено следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, в срок и е процесуално допустима, а разгледана по същество тя е основателна. Съдът е установил следното: В РА и в РД е прието, че жалбоподателят дължи ДДС в размер на 1 183,33 лв. за дп. м. 12.03 г. и лихви в размер на 930,78 лв.; 250 лв. за д. п. м. 12.04 г. и лихви в размер на 164,70 лв. и 216,67 лв. за д. п. м. 12.05, т. и лихви в размер на 116,50 лв.; данък върху доходите на физическите лица в размер на 3 730,35 лв. за 2003 г. и лихви 2 775,72 лв.; 1 544,41 лв. за 2004 г. и лихви 955,42 лв.; 1 936,28 лв. за 2005 г. и лихви 960,55 лв.; 1 297,07 лв. за 2006 г. и лихви 470,12 лв.; 4 149,51 лв. за 2007 г. и лихви 924,01 лв.; 2 609,49 лв. за 2008 г. и лихви 187,23 лева. Приходният орган е анализирал данните за привлечени средства към 31.12.03 г., данните за получени доходи, въз основа на което е определил данъчната основа. По делото е изслушано заключение по ССчЕ, според експерта данъчната основа възлиза, както следва: 2003 г. - 9 370,49 лв.; 2004 г. - 7 700,86 лв.; 2005 г. - 861,83 лв.; 2006 г. - 7 480,97 лв.; 2007 г. - 8 339,64 лв. и 2008 г. - 23 178,86 лева. Съдът е направил извода, че за да са налице предпоставките по чл. 122, ал. 1, т. 5 ДОПК е необходимо документите, необходими за установяване на основа за облагане с данъци да липсват или да са повредени до степен, че са негодни за ползване. В случая тези предпоставки не са налице, тъй като на 28.10.09 г. жалбоподателят е представил писмените документи, необходими за установяване на основата за облагане с данъци - договори за заем, баланси, отчети и други. В РД е прието, че субектът прилага двустранно счетоводство. На жалбоподателя не е връчено уведомление за съществуването на обстоятелства по чл. 122, ал. 1, т. 3, т. 4 и т. 7 ДОПК, поради което според административния съд ревизионното производство не се е развило по реда за извършване на ревизии при особени случаи - чл. 122 ДОПК. Това води до неприложимост на презумпцията по чл. 123, ал. 1, т. 1 и 2 ДОПК. С оглед отпадане на презумпцията, в тежест на ответника е било чрез главно и пълно доказване да установи, че сумите от 7 100 лв., 1 500 лв., 1 300 лв., представляват приход от стопанската дейност на търговеца. Поради отпадане на цитираната презумпция приходните органи е следвало да съобразят единствено посочените в ЗОДФЛ (отм.) и ЗДДФЛ в приложимите към тези години редакции. Решение е неправилно в обжалваната част и като такова трябва да бъде отменено, след което да се постанови друго решение, отхвърлящо жалбата срещу РА в оспорената част. Основният спор по делото е за приложението на чл. 124, ал. 1 във вр. с чл. 122 ДОПК. Първоинстанционният съд практически е отменил ревизионния акт, приемайки че е допуснато съществено нарушение на административно- производствените правила, което има за последица незаконосъобразност на акта. Този извод е постановен при неправилно приложение на закона. По безспорен начин е констатирано непредставяне в указания срок на изисканите документи и обяснения от ревизираното лице. Първоначално искане с № ВхК - 37766/8.07.09 г. е връчено по пощата с обратна разписка на 31.07.09 г. Искането е било връчено и на 7.09.09 г. лично на Димо Георгиев, видно от разписката. С протокол № 391748/19.10.09 г. приходните органи са извършили проверка, констатираща, че ревизираното лице не е представило документите и обясненията. При положение, че към 19.10.09 г. са изтекли повече от 30 дни, приходният орган законосъобразно е счел за налично обстоятелство по чл. 122, ал. 1, т. 5 ДОПК. Към тази дата административният орган не би могъл да предполага, че изисканите документи и обяснения ще бъдат предоставени по-късно. Констатацията за наличие на обстоятелство по чл. 122, ал. 1, т. 5 ДОПК е изцяло последица от бездействието на жалбоподателя, от което той не би могъл да черпи неправомерно права. В съответствие с разпоредбата на чл. 124, ал. 1 ДОПК приходният орган е връчил на 19.10.09 г. уведомление на Димо Атанасов. Документи са представени на 28.10.09 г. и то след като на 19.10.09 г. за трети път е било връчено искане на лицето. В разпоредбата на чл. 122, ал. 1 ДОПК е предвидено, че органът по приходите може да приложи установения от съответния закон размер на данъка към определена от него по реда на ал. 2 основа, когато е налице едно от обстоятелствата по т. 1 - 7. В РД е отбелязано наличието на обстоятелства по чл. 122, ал. 1, т. 3 и 7 ДОПК, а в РА съществуват записани основанията по чл. 122, ал. 1, т. 4, 5, 7 ДОПК. За обстоятелствата по т. 3, 4, 7 ДОПК не е връчвано уведомление по чл. 124, ал. 1 ДОПК, но това не може в случая да бъде преценено като съществено нарушаване на административно-производствените правила. Смисълът на връчване на уведомлението е да се гарантира правото на защита на данъчния субект, който още от началото на данъчния процес да има яснота за начина по който ще бъде определена данъчната му основа. (Вж. в този см. Решение № 10550/16.10.08 г. на ВАС, по адм. д. № 6337/08 г., I о.). По настоящото дело е установено връчване на уведомление по чл. 124, ал. 1 ДОПК, така че цитираното изискване е спазено и жалбоподателят е могъл да ангажира всякакви доказателства още от фазата на административното оспорване. Обстоятелството по чл. 122, ал. 1, т. 7 ДОПК е налице, когато декларираните и/или получени приходи, доходи, източници на финансиране на собствения капитал или на безвъзмездно финансиране на стопанската дейност на ревизираното лице не съответстват на имущественото му състояние за ревизирания период. По този повод неправилно съдът е обсъдил заключението по ССчЕ. Вещото лице е проверило представените по делото документи, без да изследва в счетоводството на лицето съответните записвания. В т. 3, стр. 4 от заключението, обаче експертът е посочил, че е налице недостиг за физическото лице от парични средства за периода 2003 - 2008 години. Недостигът е в следните размери: За 2003 г. - 7 145, 94 лв., за 2004 г. - 7 338,34 лв., за 2006 г. - 6 138,56 лв., за 2007 г. - 7 840,56 лв., за 2008 г. - 22 196,58 лева. Наличието на недостиг е заявено и при разпита на вещото лице в съдебно заседание. Въпреки недостигът лицето е осъществявало дейност, при формалната липса на средства то практически е разполагало с необходимите средства за живот и за издръжка, заплащало е суми по банкови кредити. Горното означава, че правилно получените и недекларирани доходи са послужили за определяне на процесната данъчна основа, върху която през съответните периоди не са заплащани дължимите данъци. Основателно е и оплакването на касатора за необсъждане от първоинстанционният съд на оспорването на писмените доказателства, представени след връчване на уведомлението по чл. 124, ал. 1 ДОПК. Тези документи са частни и не се ползват с обвързваща съда материална доказателствена сила. С оглед на резултата по делото в полза на Д "ОУИ" - гр. Варна трябва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 840 лв. за първоинстанционното производство, определено след компенсация. Съдът не присъжда юрисконсултско възнаграждение за касационното производство, тъй като в него страната не е била защитавана и представлявана. Водим от гореизложеното и в този смисъл, на основание чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд, състав на I А отделение,