Решение № 10555 от 14.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 4563/2011 г.

Решение № 10555 от 14.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 4563/2011 г., IV о., докладчик председателят Мария Костова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК. Образувано е по жалба от "Викинг - Николов" ЕООД, гр. София, представлявано от управителя Тани Николов Танков, против решение № 270/8.03.2011 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-119/2011 г. Ответната страна: Държавно предприятие "Ръководство на въздушното движение", чрез процесуалния си представител юрк. Добромир Ситнилски в съдебно заседание и по съображения, изложени в писмени бележки, излага подробни доводи за неоснователност на жалбата. Заинтересованата страна Агенция "Дага Полис" ООД в съдебно заседание оспорва жалбата като неоснователна. Комисията за защита на конкуренцията, редовно призована, не е изпратила представител и не е взела становище. Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. По същество е неоснователна по следните съображения: С обжалваното решение КЗК е оставила без уважение жалбата на настоящият подател против Решение № РД-14-14/14.01.2011 г. на Генералния директор на Държавно предприятие "Ръководство на въздушното движение" за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Осигуряване на физическа въоръжена денонощна охрана на обекти и съоръжения на ДП РВД", открита с Решение № РД-14-230/23.09.2010 г. на възложителя. За да достигне до този резултат, по отношение на първата група твърдения на жалбоподателя, насочени към евентуална незаконосъобразност на протоколите на комисията за разглеждане, оценяване и класиране на офертите на участниците в процедурата, КЗК е приела, че са спазени законовите изисквания, касаещи броя и състава на членовете на комисията, отразени в разпоредбите на чл. 34, ал. 2 и чл. 36 от ЗОП. КЗК е счела, че липсата на подпис от страна на члена на комисията - Емилия Фачева на протокол № 2 не е основание за установяване на незаконосъобразност в обжалваната процедура, тъй като същата е подписала приложения 1 и 2, представляващи неразделна част от протокол № 2, както и последния протокол № 4, отразяващ окончателното класиране и избор на изпълнител. КЗК не е констатирала наличие на незаконосъобразност свързана със състава на членовете на комисията, включително и по отношение на допълнителни членове. Мотивирано е приела, че протоколите на комисията са съобразени с изискванията на чл. 68, ал. 4, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП. По отношение на твърдението на "Викинг - Николов" ЕООД, че е нарушена и последователността в действията на комисията, императивно заложена в чл. 69а от ЗОП, КЗК е изложила, че действията на помощния орган на възложителя са съобразени с цитираните нормативни текстове от ЗОП, което е видно от съдържанието на протокол № 2 и приложенията към него. В конкретния случай критерият за оценка на офертите е икономически най-изгодната оферта, което съгласно разпоредбите на ЗОП, означава, че преди отварянето на ценовите оферти комисията трябва да съобщи на присъстващите лица резултатите от оценяването на офертите по другите показатели, действие, което е било извършено от възложителя на заседанието на комисията на указаната дата за отваряне на ценовите предложения - обстоятелство, отразено в протокол № 3. След като са били съобщени резултатите от получените оценки, отразени в протокол № 2 представител на един от участниците в процедурата е констатирал наличие на допусната математическа грешка в изчисленията по показатели К2, К3 и К4, след което председателят на комисията е уведомил присъстващите, че ще бъде извършена незабавна проверка на изчисленията на оценките по показатели К2, К3 и К4 за резултатите от която, комисията ще уведоми писмено всички участници. В последствие с писма до участниците възложителят е изпратил в табличен вид извършеното ново оценяване по споменатите показатели. КЗК е приела, че в случая не е нарушена последователността в действията на комисията, предвид факта, че на практика е невъзможно комисията в рамките на публичното заседание да извърши проверка на посочената математическа грешка и да извърши нужните корекции, след което в рамките на същото заседание да уведоми участниците в процедурата, преди да бъдат отворени техните ценови предложения. На следващо място по отношение на твърденията, че протокол № 4 не отговаря на изискванията на чл. 72, ал. 1 от ЗОП, КЗК е изложила, че въпросния протокол съдържа в себе си всички изискуеми задължителни реквизити и представлява хронологично продължение на работата на помощния орган, отразена в предхождащите го протоколи. В протокола е посочена комплексната оценка, получена по другите показатели (К2 + К3 + К4), както и крайната комплексна оценка на съответните участници в процедурата, получена от сумирането на съответните ценови предложения с оценките по показателите (К2, К3 и К4). Наред с изложеното и доколкото е видно, че в протокола е налице приемственост спрямо действията на комисията отразени в предхождащите протоколи, КЗК е извела извод, че неизброяването на всички действия, извършени от помощния орган на възложителя, посочени в протоколи № 1, 2 и 3 не се явява порок, който да води до незаконосъобразност на работата на оценъчната комисия, нито представлява нарушение, наличието на което да налага отмяна и на крайния акт на възложителя. По отношение на предявеното твърдение от страна на жалбоподателя, че липсват конкретни мотиви в протокол 2 на комисията относно получените оценки, КЗК е приела, че в този протокол са отразени описания на представените технически предложения съдържащи се в плик 2 на всички участници в процедурата, които предложения участват във формирането на комплексната оценка на съответните участници. Допълнително към въпросния протокол са приложени две приложения, в които в табличен вид, съобразно приетата и влязла в сила методика за оценяване на офертите на участниците са получени по указания в споменатата методика математически начин конкретни оценки за съответните предложения. От тук КЗК е извела, че оценките по показателите К2, К3 и К4, доколкото е налице конкретна формула за тяхното получаване, заедно с индивидуално описаните технически предложения на всеки един от участниците в процедурата се явяват обстоятелства, наличието на които обуславя липсата на субективизъм при извършеното оценяване от страна на помощния орган на възложителя, и получените оценки за техническите предложения на участниците в процедурата по описания начин са били достатъчно мотивирани. Във връзка с изложеното, КЗК е приела, че достатъчно мотивиран се явява и обжалвания акт на възложителя, доколкото той е постановен от компетентен орган, в рамките на предвидената в закона форма, при спазване на процесуалните и материалноправни разпоредби за издаването му и на предварително обявените от възложителя изисквания, както и при съобразяване с работата на комисията, обективирана в четири отделни протокола. В оспорвания акт, при издаването на Решението за класиране на участниците, възложителят се е позовал на разпоредбата на чл. 73, ал. 1 и ал. 2 ЗОП, както и на разпоредбата на чл. 53г, ал. 1, т. 2 от Закона за гражданското въздухоплаване (правното основание) и протоколите на комисията по процедурата (фактическото основание) за издаването на акта. Обжалваното решение на възложителя е мотивирано от изводите на неговия помощен орган - комисията по провеждане на процедурата, с оглед на установените от страна на последната обстоятелства в хода на извършената от нея работа, свързана с разглеждане на направените предложения, тяхното оценяване, получените оценки, общ резултат и класиране. КЗК е приела твърдението на жалбоподателя, свързано с това, че е неясен начина на оценяване на предложенията на участниците в процедурата по показател К4 за неоснователно, тъй като е констатирала, че помощния орган се е придържал към посочената в методиката формула и поясненията към нея за изчисляването на разглеждания показател. За неоснователни са приети и твърденията на жалбоподателя касаещи начина на оценяване на предложенията на участниците в процедурата по показател К3. По отношение на твърдените пороци на методиката за определяне на крайна комплексна оценка на предложенията на участниците, КЗК е изложила, че въпросните твърдения са преклудирани с изтичането на 10-дневния преклузивен срок за обжалване на решението за откриване на поръчката и одобрената с нея документация, затова по отношение на начина на прилагане на методиката за показателя К3 не е налице незаконосъобразност. По отношение на твърдението касаещо броя на охранителите предвидени от избраният за изпълнител на обжалваната обществена поръчка участник - 4 на брой за охраняване на посочените в документацията обекти на ДП "РВД" е прието, че в документацията за участие в процесната поръчка възложителят не е поставил конкретни изисквания за наличието на определен брой участници, които да охраняват съответните обекти на ДП "РВД", поради което въпроса дали следва да се приемат оферираните от класирания на първо място участник в процедурата техническо и ценово предложение се намира в оперативната самостоятелност на Генералния директор на ДП "РВД". Законодателят е предоставил възможност с диспозитивната норма на чл. 68, ал. 11 от ЗОП на помощния орган на възложителя по всяко време да може да проверява заявените от последните данни, да изисква от тях разяснения, както и допълнителни доказателства за данни, представени в пликове № 2 и 3, от където е изведен изводът, че не е било налице неизпълнение на предварително поставените от възложителя изисквания за участие в процедурата от страна на Агенция "Дага Полис" ООД, а възможността да се изискват определени разяснения относно така определения от участника брой на охранителите не попада в обхвата на предоставените от чл. 120 от ЗОП правомощия на КЗК за осъществяване на контрол за законосъобразност на актове на възложителите на обществени поръчки. Според настоящия съдебен състав атакуваното решение на КЗК е правилно и при постановяването му не са допуснати твърдените в жалбите нарушения. В жалбата си до съда "Викинг - Николов" ЕООД поддържа първоначалните твърдения, направени пред КЗК за нарушения в процедурата, като счита, че неправилно са приети за неоснователни. При постановяването на решението си КЗК е преценила всички доказателства по делото, отговорила е на доводите на страните и направените от нея изводи са в съответствие с установената фактическа обстановка и не противоречат на закона. Изложени са подробни мотиви относно установената от доказателствата фактическа обстановка и изводите на КЗК относно приложението на материалния закон са обосновани и правилни. По реда на изложените в молбата доводи за неправилност на обжалваното решение настоящият състав приема следното: Неоснователни са твърденията за нарушение на материалния закон и необоснованост по отношение на състава и работата на Комисията за разглеждане, оценяване и класиране на офертите на участниците (Комисията). КЗК подробно и мотивирано е разгледала и обсъдила всички доводи на жалбоподателя. Комисията е извършила всички действия законосъобразно и протоколите, отразяващи работата й не страдат от твърдяните пороци - назначена е със Заповед № РД 27-274/21.10.2010 г. на възложителя и съдържа изискуемия състав съобразно нормата на чл. 34, ал. 1 и 2 от ЗОП. Своята работа комисията е обективирала в четири протокола от проведени заседания. Извършила е всички законово предвидени дейности относно преценката за допустимост на участниците, оценка и класиране на офертите. Протоколите съдържат всички изискуеми реквизити по смисъла на чл. 72, ал. 1 от ЗОП, като към тях са приложени всички съпътстващи ги приложения, които съдържат извършеното оценяване от комисията, индивидуалните оценки на членовете на комисията по отделните показатели и извършеното крайно класиране. Направената промяна в състава на комисията е съобразена с изискванията на ЗОП, и по-специално чл. 36, ал. 2, като има издадена нарочна Заповед № РД-27-280/28.10.2010 г. По отношение на липсата на подпис на чл. на комисията на Протокол № 2, правилно същото е преценено като несъществено нарушение, тъй като въпросният чл. на комисията е подписал приложения 1 и 2, представляващи неразделна част от протокол № 2. Във връзка с твърденията за необсъдено от КЗК твърдение за нарушение, а именно обстоятелството, че протоколи № 2, 3 и 4 са подписани от резервен чл. за сметка на липсата на подпис от основен чл. на комисията следва да се отбележи, че наистина в протоколите фигурира подписа на резервния чл. Нина Гигова на мястото на този на Лидия Томова. Посоченото обаче не съставлява нарушение по смисъла на ЗОП, тъй като въведеното с чл. 36, ал. 2 от ЗОП изискване за издаване на изрична заповед за определяне на нов чл. е когато чл. на комисията не може да изпълнява задълженията си и не може да бъде заместен от резервен член. Настоящият случай не попада в тази хипотеза и съответно не е изискуема изрична заповед, тъй като основният чл. на комисията е можело и е бил заместен от назначения с изрична Заповед № РД-27-280/28.10.2010 г. резервен чл. Нина Гигова. По отношение на твърденията за допуснати нарушения на последователността на действията на комисията при отваряне и оповестяване на ценовите оферти, в разрез с чл. 69а от ЗОП, настоящият състав изцяло споделя направените от КЗК изводи. Комисията е спазила изцяло изискванията на цитираната разпоредба от ЗОП, като обстоятелството, че е констатирана математическа грешка в пресмятането, която е била преодоляна в последствие по надлежния ред, не води до незаконосъобразност на извършените от комисията действия. Неоснователни са и твърденията за неправилност на изводите на КЗК по отношение на наведените доводи за нарушения на чл. 72, ал. 1 от ЗОП в протокол № 4 на Комисията. Липсата на кратко описание на предложенията на участниците в окончателния протокол на комисията не представлява нарушение, както правилно е констатирала КЗК. Разпоредбата на чл. 72, ал. 1 от ЗОП очертава изискванията за съдържание на протокола за разглеждане, оценяване и класиране на офертите. В настоящият случай са налице четири протокола отразяващи работата на Комисията по разглеждане, оценяване и класиране на офертите, следователно е достатъчно да са изпълнени изискванията на посочената разпоредба, в който и да е от посочените протоколи, тъй като те отразяват всички действия извършени от помощния орган и съответно попадат в хипотезата на чл. 72, ал. 1 неразделно един от друг. Неоснователно е и твърдението, че решението на възложителя за класиране на участниците и избор на изпълнител не е мотивирано. Същото съдържа и правни, и фактически основания. Издадено е на основание чл. 73, ал. 1 и ал. 2 ЗОП, както и на разпоредбата на чл. 53г, ал. 1, т. 2 от Закона за гражданското въздухоплаване, като освен това, в него са цитирани протоколи на комисията, специално назначена като помощен на възложителя орган. Позоваването или препращането към друг документ е напълно допустимо и в съответствие с Тълкувателно решение № 16/1975 г. на ОСГК на ВС. Правилно КЗК е приела, че критериите за оценка на представените по обжалваната процедура оферти са ясно формулирани, като са заложени определени формули, с оглед на които по точен математически критерий да бъдат оценени съответните технически предложения. Изложените оценки по показателите К2, К3 и К4, доколкото е налице конкретна формула за тяхното получаване, заедно с индивидуално описаните технически предложения на всеки един от участниците в процедурата се явяват обстоятелства, наличието на които обуславя липсата на субективизъм при извършеното оценяване от страна на помощния орган на възложителя. Получените оценки за техническите предложения на участниците в процедурата по описания начин се явяват достатъчно мотивирани, поради което твърдението на жалбоподателя в тази насока се явява неоснователно, както правилно е извела КЗК. Правилен е и изводът на КЗК, че ако жалбоподателят не е бил съгласен със заложените критерии в методиката за оценяване е можел да ги оспори в законоустановения срок, но не и в настоящото производство. Въпреки твърденията в настоящата жалба, че оплакванията му всъщност са били насочени към липсата на мотиви в протокола на Комисията, а не към методиката за оценяване, реално отново се оспорват приетите и неоспорени критерии за оценка като субективни и неясни. Правилен е изведеният от КЗК извод, че не е налице неизпълнение на предварително поставените от възложителя изисквания за участие в процедурата от страна на спечелилия кандидат, а възможността да се изискват определени разяснения относно така определения от участника брой на охранителите не попада в обхвата на предоставените по силата на чл. 120 от ЗОП правомощия на КЗК за осъществяване на контрол за законосъобразност на актове на възложителите на обществени поръчки. Предвид гореизложеното решението на КЗК е обосновано след преценка на относимите факти и обстоятелства и като правилно следва да се остави в сила, а жалбата срещу него да се отхвърли като неоснователна. По изложените съображения и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,