Решение № 5971 от 26.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 9443/2012 г.

Решение № 5971 от 26.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 9443/2012 г., VIII о., докладчик съдията Калин Куманов Производството е по чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК) във вр. с чл. 208 и следв. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Крум Йорданов Михайлов от гр. Пловдив, дестйващ като ЕТ "Интермедик-Крум Михайлов" с адрес за кореспонденция гр. Пловдив, ж. к."Тракия", бл. 46, вх. Б, ет. 9, ап. 42, ЕИК по Булстат: *********, срещу Решение № 1023 от 07.05.2012 г., постановено от Административен съд - гр. Пловдив по адм. д. № 3035 по описа на същия съд за 2011 г., с което е отхвърлена жалбата му против Ревизионен акт /РА/ № 161101264/22.07.2011 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. Пловдив, потвърден с Решение № 1005/20.10.2011 г. на Директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Пловдив при ЦУ на НАП, относно задължения за данък по чл. 35 от отменения Закон за облагане доходите на физическите лица (ЗОДФЛ) за 2003 г. в размер на 442.83 лв. и лихва от 404.27 лв., за 2004 г. - в размер на 2648.13 лв. и лихва от 2084.28 лв., за 2005 г. - в размер на 1764 лв. и лихва от 1171.09 лв., за 2006 г. - в размер на 1956 лв. и лихва от 1037.90 лв.; както и задължения за данък по чл. 48 от Закона за данъците върху доходите на физическите лица (ЗДДФЛ) за 2007 г. в размер на 17892.34 лв. и лихва от 6989.34 лв., и за 2008 г. - в размер на 72071.90 лв. и лихва от 17283.67 лв. В касационната жалба се навеждат доводи за неправилност на решението поради противоречие с материалния закон, допуснато съществено процесуално нарушение и необоснованост, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касаторът развива подробни съображения по потвърдените от Съда констатации на РА и особено изтъква допуснато в хода на делото съществено нарушение на съдопроизводствените правила предвид факта, че по допуснатата ССЕ не е било назначено ново вещо лице след отказа на първото да изпълни задачата. Представя собствен вариант за преизчисляване на данъчната основа за облагане с прекия данък. Към жалбата са приложени писмени доказателства, някои от които са налични и по административната преписка или по първоинстанционното дело, а други се представят с жалбата: декларация-протест от Аксиния Василева, обяснение и декларация от Кирил Киров, международен паспорт на Крум Михайлов в оригинал. Касационният жалбоподател претендира отмяна на решението и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав, а при условията на алтернативност - решаване на спора по същество с цялостна отмяна на административния акт. Не претендира разноски. В с. з. касационният жалбоподател се явява лично и поддържа жалбата. Представя доказателства: договор за покупко-продажба на недвижим общински имот, удостоверение за данъчна оценка, пълномощно, 3 нотариални акта, декларация от Игнат Игнатов, справка за пътувания на Крум Михайлов, застрахователна полица, копие от паспорт; както и писмени бележки с развити подробни съображения. Ответникът по касационната жалба - Директорът на дирекция "ОДОП" - гр. Пловдив - в с. з. не изпраща представител, но с писмена защита чрез юк. Трифонов изразява становище за неоснователност на жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, Осмо отделение, след като прецени допустимостта на касационната жалбата и наведените в нея отменителни основания, както и валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон, съгласно чл. 218 АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от надлежна страна и е процесуално допустима, а разгледана по същество, е основателна по отношение на първото от алтернативно направените искания. С оспорения пред Административен съд-Пловдив ревизионен акт на касационния жалбоподател са установени следните данъчни задължения: за данък по чл. 35 ЗОДФЛ (отм.) за 2003 г. в размер на 442.83 лв., за 2004 г. - в размер на 2648.13 лв., за 2005 г. - в размер на 1764 лв., и за 2006 г. - в размер на 1956 лв.; за данък по чл. 48 ЗДДФЛ за 2007 г. в размер на 17892.34 лв., и за 2008 г. - в размер на 72071.90 лв. Начислени са и съответните лихви за забава. Съдът е установил, че ревизията на касатора е повторна - след отменително решение на Директора на дирекция "ОУИ" - гр. Пловдив под № 841/19.11.2010 г. С посоченото решение е отменен РА № 160901025/25.01.2010 г., издаден срещу ревизираното лице за задължения за данък върху доходите за годините от 2003 г. до 2008 г. Събраните при тази ревизия доказателства, както и тези, събрани в хода на проверка за установяване на факти и обстоятелства, приключила с протокол № 829211/18.12.2008 г., са присъединени към доказателствения материал по настоящата ревизия. Съдът е описал констатациите на ревизиращия орган, който е установил, че за ревизирания период касаторът не е подавал годишни данъчни декларации, за дейността на ЕТ "Интермедик-Крум Михайлов" не е подавал и годишни финансови отчети, както и че търговецът няма регистрирано фискално устройство. В хода на ревизионното производство от жалбоподателя и настоящ касатор са изискани доказателства за приходите и разходите му за годините на ревизирания период. Органът по приходите е установил доходите и паричните ресурси на ревизираното лице, вкл. получените заеми, както и извършените от него разходи - за издръжка на живот, за пътувания в чужбина, за платени данъци и такси, за закупуване на недвижими имоти и моторни превозни средства. Ревизията е приела, че за ревизирания период спрямо жалбоподателя са налице обстоятелства по чл. 122, ал. 1, т. 2 и т. 7 ДОПК - данни за укрити приходи, както и че получените приходи, доходи и източници на формиране на собствения капитал или на безвъзмездно финансиране на стопанската дейност на ревизираното лице не съответстват на неговото финансово състояние. Отделно от това за 2008 г. ревизията се е позовала и на чл. 16, ал. 1 от Закона за корпоративното подоходно облагане, като е приела, че ЕТ "Интермедик-Крум Михайлов" е сключил сделки при условия, чието изпълнение води до отклонение от данъчно облагане. В съответствие с горното облагаемата основа на жалбоподателя по ЗОДФЛ (отм.) за периода от 2003 г. до 2006 г. и по ЗДДФЛ за 2007 г. и 2008 г. е определена по реда на чл. 122 ДОПК. В решението Съдът много подробно е описал източниците за определяне данъчната основа на жалбоподателя за ревизираните периоди в резултат на извършения от ревизията анализ на относимите за случая критерии по чл. 122, ал. 2 ДОПК. Ревизията е проследявала паричните потоци на Крум Йорданов Михайлов и ЕТ "Интермедик-Крум Михайлов": внасяни и теглени суми по банкови сметки, дадени и върнати заеми, доходи от наемни правоотношения и от покупко-продажба на недвижими имоти. Административният съд не е възприел оплакванията за нищожност на административния акт. В решението са възпроизведени направените от органа по приходите изводи във връзка с данъчното облагане на жалбоподателя, като Съдът ги е споделил, поради което е отхвърлил жалбата, с която е бил сезиран. Така постановеното решение е неправилно, а оплакването за допуснато процесуално нарушение в съдебното производство е основателно и обуславя връщане на делото за ново разглеждане. На първо място Съдът погрешно е приел, че спорът по делото е от правно естество. В жалбата са били изложени твърдения в противовес на констатациите на ревизията, което идва да покаже, че спорът е бил и за фактите. Във връзка с това обаче не страните не са били дадени съответните указания. При разпределение на доказателствената тежест Съдът не е дал указания, основани на законовата презумпция за вярност на констатациите в РА. Следвало е да се укаже на жалбоподателя, че носи тежестта да обори фактическите констатации на административния акт; а на ответника - че следва да установи предпоставките за извършването на ревизията по особения ред на чл. 122 ДОПК. В подкрепа на твърденията си жалбоподателят и настоящ касатор е представил с жалбата голям брой писмени доказателства (договори за заеми с разписки за получени суми, вносни бележки, международен паспорт), които Съдът не е обсъдил, а се е задоволил да изтъкне, че щом не са представени на ревизията, те не са съществували по време на ревизията и са съставени за целите на ревизионното производство. Посочил е, че като частни документи същите не следва да се приемат за достоверни. В нарушение на изискването по чл. 236, ал. 2 ГПК в съдебния акт липсва обсъждане на събраните доказателства в съвкупност. Съдът не е формирал самостоятелни правни изводи по спора, а се е задоволил да опише тези на ревизията, като е прибавил схематични разсъждения. Съществена особеност на поставения за разглеждане казус от гледна точка на паричния поток е интензивното движение на парични средства към и от патримониума на ревизираното лице. За проследяването му правилно е допусната ССЕ независимо от противопоставянето на ответника. Неправилно обаче след отказа на назначеното вещо лице да работи по задачата, Съдът е заличил експертизата, вместо да замени експерта. Доколкото естеството на казуса изисква специални знания, за изясняването му е било наложително изслушването на експертизата. Без нея делото не може да бъде правилно решено, доколкото ревизиращият орган е приел несъразмерност на разходите с приходите на касатора. В този ред на мисли в съдебния акт липсва съпоставка на входящия паричен поток с изходящия, като това е следвало да стори вещото лице. Напълно погрешно Съдът е приел, че постъпилите 150000 лв. по банковата сметка на ревизираното лице не намира отражение в паричния поток на ревизираното лице. Дали сумата е постъпила в брой или по банков път е без значение, защото тя постъпва в патримониума на данъчния субект. Това следва да бъде отчетено при допускане на ССЕ при новото разглеждане на делото. Неправилната преценка на предварителния договор за покупко-продажба на недвижим имот от 21.06.2007 г., по който няма изпълнение, е довела до погрешно включване от ревизията на приход от несъстоялата се продажба. Ревизията не е изследвала дали дареният на Анелия Михайлова имот е бил наличен като актив на ЕТ "Интермедик-Крум Михайлов", за да може той да се разпорежда с него. Възприетото дарение е правен абсурд, защото ЕТ не може да има дъщеря и изобщо каквито и да било родствени връзки. Тези обстоятелства също следва да се вземат предвид от Съда при допускане на задачите към вещото лице и последващата му преценка по реда на чл. 202 ГПК. Експертизата следва да проследи паричните потоци за целия ревизиран период - от 2003 г. до 2008 г. Към касационната жалба са приложени доказателства, които следва да бъдат подложени на обсъждане. За събиране на гласни доказателства от авторите на приложените писмени декларации следва да се дадат указания на жалбоподателя относно необходимостта от изслушването им като свидетели и при формулиране на такова искане - да бъдат допуснати като свидетели. Ето защо решението следва да се отмени, а делото да се върне на Административен съд-гр. Пловдив за формиране на правни изводи по съществото на спора при всестранно обсъждане на всички доказателства. При новото разглеждане на делото следва да бъде решен и въпросът за разноските съобразно исканията на страните след преценка доколко разноските им са доказани. Така мотивиран и на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 и т. 2 и чл. 224 от Административнопроцесуалния кодекс, Върховният административен съд, Осмо отделение