Решение № 7004 от 29.05.2018 г. на ВАС по адм. д. № 4291/2018 г.

Решение № 7004 от 29.05.2018 г. на ВАС по адм. д. № 4291/2018 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП. Образувано е по касационна жалба, подадена от "АДА - А. Д. и Архитектура" АД със седалище в град С. против решение № 246 от 1.03.2018 г. по преписка № КЗК-59/2018 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважение, като неоснователна жалбата му против решение № 43 от 15.12.2107 г. на директора на Дирекция "Устройство на територията, инвеститорски контрол и контрол върху строителството" в община Несебър за обявяване на класирането и определяне на изпълнител в проведено публично състезание за възлагане на обществена поръчка. Правят се възражения за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и неправилно прилагане на материалния закон - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по касационната жалба. Възложителят - директор на Дирекция "Устройство на територията, инвеститорски контрол и контрол върху строителството" в община Несебър също не взема отношение по касационната жалба. Заинтересованата страна - "Терра план" ООД чрез процесуалния си представител - адвокат Михайлов изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Мотивира се с неприложимост на разпоредбата на чл. 72, ал. 1 ЗОП, тъй като оценяваните показатели не попадат в нейния обхват. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена от "АДА - А. Д. и Архитектура" АД против решение № 43 от 15.12.2017 г. на възложителя за обявяване на класирането, определяне на изпълнител и отстраняване на участници. Направени са три възражения: Първото е, че включените показатели за оценка на техническите предложения противоречат на закона, тъй като не дават реална възможност за оценка на нивото на изпълнение. Второто е, че за изясняване необосноваността на предложените срокове за изпълнение от определения изпълнител, конкурсната комисия е била задължена да приложи по аналогия процедурата по чл. 72, ал. 1 от закона Третото е за неспазване на минималните срокове по Методика за определяне на размера на възнагражденията за предоставяне на проектантски услуги в устройственото планиране и инвестиционно проектиране (наричана в настоящото изложение "Методиката"). КЗК е събрала възлагателната преписка и въз основа на нея е изложила приетите за установени факти. Първото възражение за незаконосъобразно определяне на показатели за оценка на техническите предложения е счела за недопустимо, тъй като касае решението за откриване на процедурата и утвърдените с него обявление и документация, които не са обжалвани в законовия срок. По този начин те са придобили стабилитет и са задължителни за прилагане от възложителя, конкурсната комисия и всички участници в процедурата. Разгледала е по същество останалите две възражения. Съобразила е, че в документацията не са посочени минимални или максимални граници на сроковете за изготвяне на идеен и технически проекти. Методиката за оценяване е изразена чрез математическо съпоставяне на офертите и действително няма експертен и субективен характер. Сроковете не попадат, нито в категорията "цена", нито в категорията "разход" и като такива остават извън приложното поле на чл. 72, ал. 1 от закона. Последното възражение за невъзможност на определения изпълнител да изпълни предмета на поръчката за оферирания срок с персонала, с който разполага, комисията също е счела за неоснователно. Обосновала се е правото на всеки участник сам да прецени с какъв ресурс разполага и на тази база да формира срока за изпълнение. По тези съображения е приела жалбата за неоснователна и я е отхвърлила. Постановеното решение е правилно, като краен резултат. На първо място в касационната жалба се възразява за допуснати от КЗК съществени нарушения на процесуалните правила, изразяващи се в недопускане до участие в производството на изрично поисканата за конституиране, като заинтересована страна Камара на архитектите в България. Възражението е неоснователно, доколкото не отчита спецификата на административните правоотношения изобщо и в частност тези, възникнали при прилагане на ЗОП. Обжалваното решение на възложителя е окончателен акт по чл. 108, т. 1 ЗОП. Надлежно легитимирани да го обжалват са двете групи заинтересовани участници. Съгласно легалната дефиниция на § 1, т. 13 ДР на закона, такива са: участници, подали предложения за участие, които не са отстранени окончателно от процедурата, както и тези, които са участвали, но не са избрани за изпълнител. Жалбоподателят, като дружество, класирано на второ място, попода във втората хипотеза на заинтересован участник. Понятието "заинтересована страна" за нуждите на производството по обжалване актовете на възложителите по реда на ЗОП не е специално уредено. Ето защо по отношение на него намират приложение общите правила на АПК - заинтересовани лица са тези, за които административният акт е благоприятен. В случая това е "Терра план" ООД, като дружество, класирано на първо място и избрано за изпълнител. Ответна страна е административният орган, който е издал обжалвания акт. Тези правни субекти имат качеството на надлежни страни в процеса пред КЗК и правилно са конституирани за участие в него. Камарата на архитектите в България не попада в нито една от категориите и изобщо няма качество на страна. Професионални сдружения и организации в съответния бранш имат право съгласно чл. 198, ал. 2 ЗОП да подават жалби и съответно да участват в производството по обжалване само на решения за откриване и/или за одобряване на промени в условията по обявена процедура в защита на интересите на своите членове. Настоящото решение е за обявяване на класирането и определяне на изпълнител и в производството по жалба срещу него, камарата няма никакви права на страна, в това число и на заинтересована такава. Като е отказала да я конституира с протоколно определение по искане на дружеството-жалбоподател, КЗК не е нарушила закона, нито е допуснала процесуално нарушение. На второ място се повтаря доводът за задължение на конкурсната комисия да извърши по аналогия процедура по чл. 72, ал. 1 ЗОП на двата показателя за оценка на техническите предложения. При преценката му, съдът взе предвид следните обстоятелства: Разпоредбата на чл. 70 ЗОП урежда три самостоятелни критерия за възлагане, установяващи икономически най-изгодната за възложителя оферта: Първият по чл. 70, ал. 2, т. 1 е най-ниска цена. Вторият по т. 2 от разпоредбата е ниво на разходите, като се отчита разходната ефективност, включително разходите за целия жизнен цикъл. Третият критерий за възлагане по чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП е оптималното съотношение качество/цена със съчетаване на ценови показатели с показатели, включващи качествени, екологични и/или социални аспекти. Последните, освен с измерители на качеството и организация и професионална компетентност на персонала, могат да са свързани с обслужване и поддръжка, техническа помощ и условия, като дата на изпълнение, начин и срок на изпълнение или срок на завършване - чл. 70, ал. 4, т. 3 от закона. Именно сроковете за изпълнение са обявени от възложителя, като показатели за оценка на техническите предложения: срок за изготвяне на идеен проект с относителна тежест от 20 % и срок за изготвяне на технически проект с относителна тежест от 30 %. Ценовият показател е с относителна тежест от 50%. Методиката за оценяване на изцяло числовите показатели е математически алгоритъм и като такава изцяло изключва експертна преценка на членовете на конкурсната комисия. След влизане в сила на новия ЗОП, процедурата по чл. 72, ал. 1 от него бележи отлики от тази по отменения закон. Тя намира приложение само при два вида предложения в офертата на участник: цена или разходи. При това под разходи следва да се разбират само разходите по чл. 71 ЗОП - т. е. разходите за целия жизнен цикъл. Тълкуването съответства на новия начин, по който е уредена материята във връзка с критериите за прилагане на поръчките. Съгласно § 3 ДР на закона, той въвежда правилата на Директива 2014/24/ ЕО. В § 89-§ 103 от преамбюла й е разкрита същността на новата уредба с изрично поставения акцент, че понятието "критерии за възлагане" заема централно място в директивата. За да се избегне объркване с критерия за възлагане, понастоящем известен, като "икономически най-изгодна оферта" в директиви 2004/17/ЕО и /18/ЕО, за понятието е използван различен термин - "най-добро съотношение качество/цена/". Той не се различава принципно от икономически най-изгодната оферта, тъй като всички спечелили оферти, следва в крайна сметка да се избират в съответствие с това, какво е според възлагащия орган икономически най-доброто решение измежду представените оферти. В § 89 от преамбюла на директивата, Европейският законодател не отрича сходството между двете понятия и ангажира правоприлагащите органи да тълкуват термина "най-добро съотношение качество/цена" съгласно съдебната практика във връзка с отменените директиви с изключение на случаите, когато настоящата директива предвижда решение, несъмнено различно по същество. Дължимото поведение от страна на възложителите при оферти, които изглеждат необичайно ниски по отношение на строителството, доставките или услугите, на принципно ниво е обяснено в § 103 от преамбюла - когато необичайно ниските оферти се основават на технически, икономически или юридически неиздържани допускания или практики и оферентът не може да даде задоволително обяснение за необичайно ниската цена или предложените разходи, възлагащият орган следва да има правото да отхвърли офертата. Елементите на офертите, които подлежат на изясняване, като необичайно ниски са определени и в чл. 69 от директивата и касаят предложената в офертата цена или разходи. Разликата между тази норма и нормата на чл. 55, т. 1 от отменената Директива 2004/18/ЕО е само във включването и на предложения, свързани с разходи. Тази разлика е резултат от включване в чл. 67, т. 2 от общосъюзния нормативен акт на разходите при използване на подход на разходната ефективност, като възлагателен критерий, пояснен в § 90 от преамбюла. По напълно еднакъв начин е уреден въпросът и в чл. 72, ал. 1 от националния закон - процедурата по изясняване на необичайно благоприятни оферти се провежда при предложение в офертата на участник, свързано с цена или разходи. Тълкуването на чл. 70 - чл. 72 ЗОП в тяхната цялост и взаимна връзка и съобразно основните положения, залегнали в директивата, транспонирана в националното ни законодателство, дава основание на съда да приеме, че в разпоредбата на чл. 72, ал. 1 ЗОП, националният законодател е включил само две предложения, които ще подлежат на предвидената процедура: Първото е цената при избран възлагателен критерий по чл. 70, ал. 2, т. 1 и по т. 3 - когато съотношението качество/цена се оценява въз основа на цената и показатели, включващи качествени, екологични или социални аспекти. Второто са разходите, при избран възлагателен критерий по чл. 70, ал. 2, т. 2 и по т. 3 - когато съотношението качество/цена се оценява въз основа на нивото на разходите и показатели, включващи качествени, екологични или социални аспекти. По този начин досегашната концепция за изясняване произхода на всяко предложение с числово изражение с 20% по-благоприятно (което впрочем се отличаваше от правилото на чл. 55, т. 1 от Директива 2004/18/ЕО, третиращо по този начин само цената, предложена в офертата) е цялостно променена, като точно е възприето правилото, въведено в разпоредбата на чл. 69, т. 1 от Директива 2014/24/ЕО. По тези съображения твърденията на касационния жалбоподател за прилагане по аналогия на чл. 72, ал. 1 и по отношение на срока, като оценъчен показател с числово измерение, изцяло противоречи на закона. При съмнение за техническата възможност на участниците, конкурсната комисия има правната възможност по чл. 54, ал. 13 ППЗОП да иска разяснения за данни, заявени от кандидата или участниците. Преценката за прилагане на тази разпоредба е предоставена изцяло в нейната оперативна самостоятелност. В случая не са искани разяснения, което показва, че самата комисия не е имала съмнения за възможността да се изпълни поръчката в оферираните срокове. Третото касационно възражение е за противоречие между техническото предложение на определения изпълнител и правилата на Методика за определяне на размера на възнагражденията за предоставяне на проектантски услуги в устройственото планиране и инвестиционно проектиране, приета от Камарата на архитектите в България, съгласно изричната законова делегация на чл. 6, т. 7 ЗКАИИП. При изследването на това възражения, съдът съобрази обстоятелството, че цитираната разпоредба овластява камарата за приеме методика за определяне на размера на възнагражденията за предоставяне на проектантски услуги. В случая се оспорва не предложена цена, като възнаграждение, а предложен срок за изпълнение, който не е пряк предмет на регламентация в същата методика. В този смисъл, дружеството се позовава косвено на Нормата на времетраене в инвестиционното проектиране. Тя е приета, като приложение към чл. 8 от Приложение 1 от Методиката. Нормата на чл. 8 свързва нормата с определянето на себестойност, когато е невъзможно да се определи по друг начин, но специално е посочено, че е по предварителна преценка на времето за дейността. Направена е уговорката, при невъзможност да се направи такава преценка, изчисляването да е по доказана необходимост от време. Прегледът на описаните в табличен вид дейности, съпътстващи изготвянето на техническата документация на проектите и видовете дейности по изготвяне на тази документация, показва, че за нуждите на методиката са описани всички възможни дейности при проектирането. Това обаче не означава, че всички те съвкупно ще бъдат относими за всяко такова. Още повече, че предмет на конкретната възлагателна процедура е изработване на проект за преустройство. В чл. 3 от Приложение № 1 по чл. 7, ал. 2 от Методиката са дадени легални дефиниции да използавите термини. В т. 5 "преустройството" е определено, като преоформяне на вече съществуващ обект със съществено изменение на конструкция и/или на завареното му състояние. То съществено се различава от новото строителство по т. 2, определено, като новостоящ се или подлежащ на изграждане обект. Ето защо не би могло механично да се приложат изчисленията по дни, представени в нормата на времетраене. Прави впечатление, че самият жалбоподател от една страна твърди в жалбата си, че минималният срок по това приложение за изготвяне на идеен проект е 32 работни дни, а в същото време е предложил в техническото си предложение за фазата идеен проект, срок за изпълнение от 25 календарни дни. Ето защо съдът отчита, като неоснователно и това възражение на касационния жалбоподател. Решението на КЗК, с която е оставена без уважение подадената от него жалба срещу акта на възложителя за обявяване на класирането и избор на изпълнител е правилно и следва да се остави в сила, като се имат предвид мотивите, изложени в настоящото съдебно решение. Разноски в полза на насрещните страни не се присъждат, тъй като такива не са поискани и няма доказателства да са направени. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение