Решение № 2376 от 16.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 9827/2010 г.

Решение № 2376 от 16.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 9827/2010 г., I о., докладчик председателят Теодора Николова Производство по реда на чл. 208 и сл. от АПК вр. чл. 160, ал. 6 ДОПК. Образувано по касационна жалба на Иван Ангелов Иванов, в качеството му на ЕТ "Карина 91 - Иван Ангелов", с. Мадан, област Монтана, против решение № 242 от 10.06.2010 г. на Великотърновски административен съд по адм. дело № 764 по описа за 2009 г., с което е отхвърлена жалбата на касатора против ревизионен акт /РА/ № 1200900137/17.07.2009 г. на орган по приходите при ТД на НАП Монтана, в частта му, потвърдена с решение № 406/17.09.2009 г. на директора на дирекция "ОУИ", гр. Велико Търново, при ЦУ на НАП относно определени задължения по ЗДДС в размер на 51 740,14 лв. и съответни лихви. В касационната жалба се твърди, решението е неправилно - необосновано, постановено в нарушение на материалния закон и при съществени нарушения на процесуалните правила; иска отмяната и присъждане на разноски. Ответникът по касационна жалба - директорът на дирекция "ОУИ", гр. Велико Търново, при ЦУ на НАП, взeма писмено становище чрез процесуален представител за оставяне на решението в сила и иска присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба в подробно становище по съществото на делото. Върховният административен съд, състав на първо "а" отделение, като обсъди допустимостта на касационната жалба и направените в нея оплаквания, при спазване на разпоредбите на чл. 218 и чл. 220 АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежна страна против подлежащ на оспорване съдебен акт. Разгледана по същество е частично основателна. За да постанови обжалваното решение, АС е приел, че с РА законосъобразно е определен допълнителен размер данък добавена стойност за периода от 15.03.2007 до 30.09.2008 г. на ревизирания субект, като облагането е извършено по аналог. Налице са обстоятелства по чл. 122, ал. 1, т. 2 от ДОПК - укрити доходи, установено при закупуване на стока - 1 бр. хляб на 17.05.2008 г., за който не е издаден фискален бон и иззети 2 броя тетрадки от обекта на жалбоподателя с данни за оборота за периода 12.11.2006 г. - 17.05.2008 г., различаващи се от данните на фискалното устройство. Спазена е процедурата за извършване на ревизия по реда на чл. 122 ДОПК, като е изпратено уведомление до ревизирания субект за начина на облагане и искане за представяне на документи, писмени обяснения и цялата счетоводна отчетност, както и декларация по чл. 124, ал. 3 ДОПК. Данъчните органи са анализирали относимите към дейността на жалбоподателя обстоятелства по чл. 122, ал. 2 ДОПК - а именно тези по чл. 122, ал. 2, т. 1,2,4,6, 8, 9 и 16 ДОПК, определили са в съответствие с посочената норма данъчната основа и съответно дължимия размер данък върху добавената стойност. Продажбата на 1 бр. хляб без издаден фискален бон през 2008 г., установена при т. нар. "контролна покупка" има отношение към определянето на данъчните основи на осъществените продажби по реда на чл. 122 и сл. ДОПК. Обосновано съдът е потвърдил фактическите констатации на ревизиращите, че към 28.02.2007 г. жалбоподателят е достигнал оборот в размер на 63 788,90 лв., задължаващ го да се регистрира по ЗДДС и от момента на задължителна регистрация дължи ДДС върху извършените от него облагаеми доставки по ЗДДС. Неоснователно е твърдението в касационната жалба, че иззетите тетрадки от търговския обект нямат никакво отношение към реализираните доставки. Освен обясненията на продавачката, че е записвала в тях дневните обороти, които са годно доказателствено средство по чл. 57 ДОПК и съдържанието на самите тетрадки сочи на същия извод. На корицата на тетрадките са записани 2006 - 2007 години и по дати в периода, посочен от първоинстанционния съд, са записвани всеки ден в графи - разход, приход, оборот, фирми, стойности, които материално отговорното лице при предаването им е заверило с подпис и печат, като оборотите по фискалното устройство съвпадат частично с вписаното в тетрадките, но в тях има и други неотчетени с фискално устройство приходи. Данъчната основа е определена при отчитане на отбелязаното по тетрадките и изброените обстоятелства по чл. 122, ал. 2 ДОПК, относими към конкретния ревизиран субект. Налице са основанията по чл. 122, ал. 1, т. 2 ДОПК за облагане по аналог, като данъчната основа е определена при спазване на чл. 122, ал. 2 ДОПК и максимално близо до обективната истина - приходите и разходите са определени в съответствие с вписванията по тетрадките, като е прието, че оборотите по ЕКАФП са част от тях и са надлежно декларирани. Основателно е възражението на процесуалния представител на ревизираното лице в касационното производство, че данъчната основа е определена в нарушение на чл. 67, ал. 3 от ЗДДС. Макар това възражение да е направено в защитата по хода по съществото на делото, касационната инстанция и служебно е длъжна да следи за правилното прилагане на материалния закон - чл. 218, ал. 2 АПК. Съгласно чл. 67, ал. 1 и 2 ЗДДС, размерът на данъка се определя, като данъчната основа се умножи по ставката на данъка. Когато при договаряне на доставката не е изрично посочено, че данъкът се дължи отделно, приема се, че той е включен в договорената цена. Съгласно ал. 3-та на текста данъкът се смята включен в обявената цена и когато се предлагат стоки - предмет на доставка на дребно, в търговската мрежа. Установеният укрит оборот следва да бъде намален с 20 %, колкото е процентът на ДДС като част от този размер. Данъчното задължение следва да се намали до 41 393,33 лв. главница и съответни лихви, както е било изчислено с отменения РА № 800167/15.12.2008 г., издаден при първоначалната ревизия. Решението в частта му, с която е отхвърлена жалбата против РА в частта му, с която са определени задължения над посочения размер следва да се отмени и вместо него да се постанови друго, с което РА бъде отменен в посочената част. Решението следва да се отмени и в съответната част за разноските, с която ревизираното лице е осъдено да заплати юрисконсултско възнаграждение в размер над 1 403,02 лв. При този изход на процеса, ответникът по касационната жалба дължи на касатора деловодни разноски в зависимост от уважената част на жалбата в размер на 604,93 лв. Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 1 и чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК Върховният административен съд, състав на първо "а" отделение