Решение № 7711 от 31.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9420/2011 г.

Решение № 7711 от 31.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9420/2011 г., I о., докладчик съдията Милена Златкова Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във вр. с чл. 160, ал. 6 от Данъчно -осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/. Образувано е по две касационни жалби - на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Бургас при ЦУ на НАП и на Димитър Колев Куртев с адрес: гр. Сливен, ж. к. "Българка", бл. 14, вх. А, ет. 1, ап. 2 /съдебен адрес: гр. Сливен, бул. "Христо Ботев" № 12, ап. 2 чрез Радост Радева/ срещу решение № 612/5.05.2011 г. на Административен съд - гр. Бургас, постановено по адм. д. № 1950/2010 г. С касационната жалба на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Бургас при ЦУ на НАП се обжалва решението на АС - Бургас в частта му, в която е изменен Ревизионен акт /РА/ № 200900507/4.06.2010 г. и определеното с него задължение по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) за 2004 г. е намалено от 24 189.80 лв. главница на 22 601.70 лв. и лихва от 16 220.91 лв. на 15 155.19 лв. Излагат се доводи за необоснованост и незаконосъобразност, поради противоречие с материалния закон, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди се, че по делото от страна на жалбоподателя не са представени доказателства, установяващи тезата му, че сумата, преведена от Здравкова, е в изпълнение на сключен договор за заем, както и че същата й е била върната. Претендира се отмяна на решението в обжалваната част и постановяване на друго по съществото на спора, с което да се отхвърли жалбата на Димитър Колев Куртев, както и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът по касационната жалба - Димитър Колев Куртев оспорва същата чрез процесуалния си представител адв. Гичев. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. С касационната жалба на Димитър Колев Куртев се обжалва решението в частта му, в която е отхвърлена жалбата му срещу РА № 200900507/4.06.2010 г. Излагат се доводи за неговата незаконосъобразност, поради противоречие с материалния закон, съставляващо отменително касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди се, че не е конкретизирано основанието по чл. 122, ал. 1 от ДОПК и че липсва анализ по чл. 122, ал. 2 от ДОПК. Според жалбоподателя, не е налице укрит доход, след като сумите са постъпили по банковата му сметка. Чрез представените пред органа по приходите декларации и свидетелските показания се установяват заемни правоотношения. Претендира се отмяна на решението в обжалваната част и постановяване на друго по съществото на спора, с което да се отмени РА, както и присъждане на разноски. Ответникът по касационната жалба - директорът на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Бургас при ЦУ на НАП - не изразява становище. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени наведените в касационните жалби доводи, валидността, допустимостта, съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационните жалби като подадени в срок и от надлежни страни са допустими, а разгледани по същество, неоснователни, поради следните съображения: Предмет на съдебен контрол в производството пред Бургаския административен съд е бил РА № 200900507/04.06.2010 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. Бургас, ИРМ Сливен, потвърден с решение № РД -10 - 260/12.08.2010 г. на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Бургас при ЦУ на НАП. Със същия на ревизираното лице за 2004 г. е определено задължение по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) в размер на 24 189.80 лв. главница и лихва от 16 220.91 лв. Първоинстанционният съд е приел, че е налице основанието по чл. 122, ал. 1, т. 2 от ДОПК, тъй като са установени получени и недекларирани доходи, подлежащи на облагане. Спорът касае сумите, преведени на жалбоподателя по банковата му сметка от физически лица. Същият твърди и се домогва да докаже, че те са му били предоставени в заем и след това ги е върнал. Установено е, че в периода 31.05.2004 г. - 24.06.2004 г. от Вера Ермиш са му били преведени общо 12600 евро /шест превода/. Не са представени доказателства за това, че сумите са били предоставени в заем, нито за това, че са върнати. В хода на ревизионното производство жалбоподателят твърди, че е съхранявал преведените му суми в наета от Вера Ермиш банкова касета. Представя договор с ОББ и пълномощно от Ермиш да ползва касетата от нейно име. Договорът за наем на касетата и пълномощното са от 16.07.04 г., а последният направен превод е на 24.06.04 г. Това обстоятелство не съответства на показанията на свидетеля Кондев, който твърди, че заедно с жалбоподателя е изтеглил получена сума, преведена му от Вера Ермиш и веднага след това я е вложил в банковата касета. Установено е, че Радостина Панайотова е превела чрез девет превода на жалбоподателя общо 14900 евро. От същата е налице декларация, че му е дала в заем 13 400 евро, които са й върнати през м. май 2005 г. Ивелина Иванова е превела на четири пъти общата сума от 6500 евро. Декларирала е, че е дала заем в размер на 4000 евро, които са й били върнати същата година - 2004 г. В двата случая липсват доказателства за връщане на сумите, а и е налице несъответствие в техния размер. Представените в последното съдебно заседание записи на заповед са с недостоверна дата и не могат да се противопоставят на ответника. Първият не съдържа подпис на издател и съгласно чл. 536 от ТЗ не е запис на заповед. Във втория като приносител е посочен жалбоподателя, а той би следвало да е платец. Освен това не се съдържа подпис, удостоверяващ предявяването за плащане. Установено е, че жалбоподателят е наредил преводи в полза на Наташа Здравкова в размер на 2800 евро, а е получил от нея 3000 евро. Следователно, доходът, подлежащ на облагане, е 200 евро, а не 3000 евро, както е прието в РА. Съдът подробно е анализирал свидетелските показания на съпругата на жалбоподателя Люцканова и на свидетеля Кондев. Приел е, че същите са противоречиви и недостоверни и не следва да се кредитират. Така постановеното решение е правилно. Установено е в хода на ревизията, че през 2004 г. жалбоподателят е получил доход от продажбата на два недвижими имота, който е облагаем, но не е бил деклариран. Следователно, както правилно е прието в решението на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Бургас при ЦУ на НАП, установено е обстоятелство по чл. 122, ал. 1, т. 1 от ДОПК. Законосъобразен е и изводът на съда, че получаването на доходи, подлежащи на облагане, които не са декларирани, е основание да се приеме, че е налице и обстоятелство по чл. 122, ал. 1, т. 2 от ДОПК. Неоснователен е доводът на втория касатор, че липсва анализ по чл. 122, ал. 2 от ДОПК. Такъв е направен и органът по приходите е обсъдил обстоятелствата по т. 1, т. 2, т. 3 и т. 14 - липсата на каквато и да е дейност, осъществявана от лицето като източник на доходи; платените данъци, такси, мита и др., движението по банковите сметки, обичайния размер на разходите за издръжка. Неоснователно се поддържа от касатора Куртев, че двете декларации за връщане на преведените суми от лицата Радостина Панайотова и Ивелина Иванова са достатъчни, за да докажат наличието на заемни правоотношения. Правилно съдът не е кредитирал и свидетелските показания, като е обсъдил подробно твърденията на свидетелите и противоречията в тях, даващи основание да се направи извод за недостоверност. Подробно в мотивите на обжалваното решение са обсъдени и останалите писмени доказателства и доводите на страните. Решението на първоинстанционния съд е правилно и законосъобразно както в частта му, в която е отхвърлена жалбата срещу РА, така и в отменителната му част. Констатациите на органа по приходите, изложени в РД, се основават на извлеченията от банковата сметка на жалбоподателя и следва при преценката на това обстоятелство по чл. 122, ал. 2, т. 3 от ДОПК да се отчетат и преведените от жалбоподателя суми, а не само получените. С оглед на изложеното, решението на АС - Бургас като правилно и законосъобразно и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК следва да бъде оставено в сила. При този изход на делото на касатора Димитър Колев Куртев следва да се присъдят разноски за касационното производство в размер на 20.00 лв. На другия касатор юрисконсултско възнаграждение не следва да се присъжда, тъй като не е бил представляван пред настоящата съдебна инстанция. Водим от горното, Върховният административен съд, първо отделение,