Решение № 3761 от 18.03.2014 г. на ВАС по адм. д. № 16609/2013 г.

от 28.08.2013 г. на Кмета на Община Пловдив, Решение № 13РОП46/12 от 28.08.2013 г. на кмета на община Пловдив. Счита същото за неправилно, постановено в противоречие с материалния закон и при съществено нарушение на процесуалните правила. По подробно изложени аргументи моли същото да бъде отменено. Претендира присъждане на направените разноски по производствата в двете инстанции и възстановяване на платените държавни такси. В открито съдебно заседание пред ВАС, чрез надлежно упълномощен процесуален представител поддържа жалбата и моли да бъде уважена. Втората жалба е от "МЕГАТЕКС КОМЕРС" ЕООД, представлявано от Николай Петров Зарков, чрез адв. Огнян Мутев - процесуален пълномощник. В тази жалба се заявява, че се обжалва решението, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № 13РОП46/12 от 28.08.2013 г. на Кмета на Община Пловдив. И този жалбоподателя счита, че решението на КЗК е незаконосъобразно и неправилно, постановено в противоречие както със собствената практика на КЗК, така и с утвърдената практика на ВАС. В тази насока са развити обстойни съображения. В открито съдебно заседание пред ВАС пълномощникът поддържа жалбата, заявява, че поддържа и другата жалба в частта, в която се твърди за незаконосъобразен състав на комисията по чл. 34 ЗОП и моли да бъде уважена, и решението на КЗК отменено. Претендира присъждане на направените разноски за държавна такса и адвокатски хонорар. Представя писмено становище. Ответната страна - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), гр. София, не заявява становище. Ответникът - Кмета на Община Пловдив също не взема отношение по жалбите. Заинтересованата страна - "Леси 2000" ЕООД, гр. Пловдив, представлявано лично от управителя Иван Къндев заявява, че е съгласен с решението на КЗК, че част от нещата не са верни от техническа гледна точка, а техническите изисквания са били достатъчно ясно указани в самото задание. Заинтересованата страна - "Нови технологии" ЕООД, гр. Стара Загора, не взема отношение по двете жалби. Участващият в производството представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че жалбите са допустими, но неоснователни. Решението на КЗК е правилно и законосъобразно и следва да остане в сила. Настоящият тричленен състав на Върховния административен съд - Четвърто отделение намира, че и двете касационни жалби са подадени в законоустановения чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок за обжалване (за "ДИНАКОРД БЪЛГАРИЯ" ООД, гр. София с оглед датата на изпращане чрез SPEEDY - 26.11.2013 г.), от надлежни процесуални представители - законен (по удостоверение за актуално състояние) и договорен (по пълномощие), поради което са процесуално допустими. Разгледани по същество, и двете жалби са неоснователни. За да постанови описания по-горе резултат, КЗК е приела, че подадените пред нея две жалби са неоснователни. На първо място са развити съображения относно твърдението и на двамата жалбоподатели, че комисията за провеждане на процедурата е назначена в незаконосъобразен състав, който не притежава професионална квалификация и опит по предмета и сложността на поръчката. КЗК не е споделила развитите в жалбите доводи за особено голямата сложност на предмета на поръчката и необходимостта от включване на специалисти с висше инженерно образование по специалности като: електроинженер, инженер по информационни и/или компютърни технологии и други. В тази връзка е посочила, че ЗОП не съдържа изрично изискване за степента на професионалната квалификация на членовете на комисията. В § 1, т. 5 от ДР на Закона за професионалното образование и обучение се съдържа легална дефиниция на понятието професионална квалификация, според която това е квалификация по професия или част от професия, която включва съвкупността от професионални компетенции и необходимите за тяхното формиране образователни знания и умения. Затова КЗК е приела, че доказването на наличие на квалификация по съответната професия е напълно достатъчно, а в настоящия случай възложителят е доказал наличие на професионална квалификация по професия оператор програмист за един от членовете на комисията - Виктория Чавдарова. В този смисъл КЗК приема, че в състава на комисията е включен един чл. с доказана професионална квалификация по предмета на обществената поръчка, а освен това е доказано наличие на практическия опит, изискуем от закона по отношение на Аделина Хасова. Следователно комисията е могла да извърши обективно и професионално оценяване на офертите на участниците. В комисията е определен един правоспособен юрист, а броят на членовете в състава й е нечетен, следователно при определяне на състава на комисията възложителят е спазил всички законови изисквания, разписани в чл. 34, ал. 2 от ЗОП. По отношение на жалбата на "Динакорд - България" ЕООД относно липсата на мотиви за отстраняването на офертата му от по-нататъшно участие и респективно за незаконосъобразно прилагане на чл. 70, ал. 2 ЗОП, КЗК е посочила, че в кръга на оперативната самостоятелност на комисията е да прецени обективността на представената обосновка, като КЗК не упражнява контрол върху тази преценка и в този смисъл не следва да обсъжда доколко обстоятелствата, посочени в обосновката на даден участник, са обективни или необективни. В конкретния случай е установено, че комисията е извършила задълбочена проверка на обстоятелствата, съдържащи се в обосновката на жалбоподателя. В протокола на комисията се съдържа анализ на обстоятелствата, посочени от участника в обосновката му. Посочено е конкретно кои обстоятелства се приемат за необективни, като са изложени и обясненията на комисията защо ги счита за такива. Затова и соченото в жалбата нарушение не е извършено от помощния орган на възложителя. Относно твърдението на жалбоподателя, че при разглеждането и отхвърлянето на представената обосновка (оценките на участниците според решението) са приложени различни стандарти, КЗК е констатирала от съдържанието на протокол № 2Б, че "Динакорд България" ЕООД е единственият участник, от който е изискана писмена обосновка във връзка с техническото предложение поради наличие на законовите предпоставки за това. В този смисъл комисията следва да оцени дали участникът е защитил с обективни обстоятелства особено благоприятното си предложение. По отношение на останалите технически предложения, за които не са налице изискванията на чл. 70, ал. 1 ЗОП, комисията следва да ги оцени и да изложи мотиви за всяка една от оценките си и в този смисъл законът поставя участниците в различно правно положение, което предпоставя и различния подход на комисията, като не може да се твърди наличие на различни стандарти при оценяването. В случая не е допуснато твърдяното нарушение, защото комисията е констатирала, че жалбоподателят не посочва нищо по-различно от останалите участници, за да обоснове в пъти по-доброто предложение за изпълнение на поръчката. По отношение на жалбата на "Мегатекс Комерс" ЕООД, КЗК е обсъдила твърдението за липса на кратко описание на техническите оферти и го е счела за неоснователно, защото от прегледа на съдържанието на протоколите е видно, че краткото описание на техническите предложения е налице - отразено в Протокол № 2Б на комисията, от който са видни конкретни обстоятелства от техническите оферти на участниците, които комисията е взела предвид при оценката им. КЗК не е споделила и изложеното твърдение, че липсват мотиви за изложените оценки, защото от съдържанието на протокол № 3 е видно, че всеки чл. на комисията е попълнил оценителна таблица, съдържаща конкретния брой точки, които се присъждат, както и мотиви за поставянето им, които са във връзка с методиката, утвърдена от възложителя, а поставените точки също са съобразени с методиката за оценка. А относно изразеното несъгласие с поставените от комисията конкретни оценки на първите класирани участници и мотивите за тях, КЗК е посочила, че това излиза извън правомощията на органа по преразглеждането за проверка законосъобразността на решението на възложителя за класирането на участниците. Жалбоподателят по същество оспорва правилността на мотивите на комисията за провеждане на процедурата, но както посочването на конкретен брой точки, така и излагането на мотиви за оценяването е в кръга на оперативната самостоятелност на комисията, като органът по преразглеждането не може да се намеси в тази преценка. КЗК е приела, че не е налице твърдяното в жалбата нарушение на чл. 72, ал. 1, т. 4 ЗОП. По отношение на искането на този жалбоподател за възлагане на направените разноски, доколкото в случая обжалваният акт следва да бъде потвърден като законосъобразен и не са налице другите хипотези на чл. 143, ал. 1 и ал. 2 от АПК, то КЗК е приела, че искането не следва да се уважава. Така постановеното от КЗК решение е правилно. Пред КЗК са постъпили две жалби срещу един и същ административен акт - Решение № 13РОП46/12 от 28.08.2013 г. на Кмета на Община Пловдив: от "ДИНАКОРД БЪЛГАРИЯ" ЕООД, гр. София, представлявано от Емилия Йорданова Фотева - управител, по която жалба е образувана преписка № КЗК - 1193/30.09.2013 г. и от "МЕГАТЕКС КОМЕРС" ЕООД, гр. София, представлявано от Николай Петров Зарков, чрез пълномощник Александър Стефанов Миланов, по която жалба е образувана преписка № КЗК - 1195/30.09.2013 г. С протоколно определение № 1656 от 23.10.2013 г. двете преписки са обединени в едно общо производство, като новата преписка се води под № КЗК - 1193/1195/2013 г. В двете жалби се съдържа едно и също оплакване, касаещо състава на комисията по чл. 34 от ЗОП. И двамата жалбоподатели считат, че членовете не притежават необходимата професионална квалификация и практически опит с оглед предмета и сложността на поръчката, тоест касае се за незаконосъобразен състав на комисията за провеждане на процедурата. Според първия жалбоподател в състава е следвало да бъде включен поне един инженер - конструктор, инженер - електроника/автоматика, електроинженер или електро-специалист, както и IT и/или компютърен инженер. Според втория жалбоподател задължително е следвало да бъде включен поне един електроинженер или електро-специалист и поне един инженер - компютърни/информационни технологии, с квалификация и опит в хардуерното и софтуерно оборудване. И двамата жалбоподатели считат, че такива специални познания членовете на комисията не притежават. Видно от решение № 13РОП46 от 26.04.2013 г. за откриване на процедурата, предметът на обществената поръчка е: "Доставка и монтаж на ново информационно табло за "Спортен комплекс - Стадион "Христо Ботев", гр. Пловдив". В Обявлението за поръчката - раздел II. 1.5) Кратко описание на поръчката е посочено: "Доставка и монтаж на ново информационно табло за "Спортен комплекс - Стадион "Христо Ботев", гр. Пловдив", като е уточнено че доставката ще се извърши в гр. Пловдив, в складова база, указана от възложителя, а монтажът ще се извърши непосредствено след приключване на предвидените по инвестиционна програма строително монтажни работи на "Спортен комплекс - Стадион "Христо Ботев", находящ се на адрес: Пловдив, кв. Каменица, бул. "Източен" 10, в 30 дневен срок след получаване на възлагателно писмо от Възложителя до Изпълнителя за изпълнение на монтаж. В раздел II. 2.1) от същото обявление - Общо количество или обем е посочено: "Доставка и монтаж на 1 (един) брой спортно информационно табло (пълноцветен LED екран), в комплект със софтуерно и хардуерно оборудване за неговото управление". В раздел III от Документацията - Указания за участие - I. Общи изисквания и условия за участие е посочено в т. 1. Обект на поръчката, че Обект на настоящата обществена поръчка е ДОСТАВКА по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Категория доставки съгласно номенклатурата на класификатора с код по CPV 37482000 - спортни информационни табла и 31682210 - инструменти и оборудване за управление и контрол. В т. 1.1. е посочено "Доставка на информационно табло - пълноцветен LED екран в комплект със софтуерно и хардуерно оборудване за неговото управление. Основната функция на пълноцветният LED екран е да поднася информация до широката публика при спортни и други масови събития, провеждани на стадиона, като бъде монтиран на открито и изложен на влиянието на различни атмосферни условия (валежи на дъжд и сняг, ниски и високи температури)", а в т. 1.2. е посочено "Монтаж на доставеното оборудване в съответствие с изискванията на Възложителя". В раздел III от Документацията - Указания за участие - II. Пълно описание на предмета на обществената поръчка. Технически спецификации и изисквания е посочено в т. 1 "Доставка и монтаж на 1 (един) брой пълноцветен LED екран в комплект със софтуерно и хардуерно оборудване за неговото управление", като в т. 1.1. е посочено отново, че основната функция на пълноцветният LED екран е да поднася информация до широката публика при спортни и други масови събития, провеждани на стадиона, като бъде монтиран на открито и изложен на влиянието на различни атмосферни условия (валежи на дъжд и сняг, ниски и високи температури)". В т. 1.2. са посочени размерите на спортното съоръжение, а именно дължина 168 метра и широчина 129 метра, а в т. 2. са посочени "Технически спецификации": вид, размер на екрана, стъпка на пикселите, яркост, ъгъл на видимост, степен на защита, температура при експлоатация, относителна влажност на въздуха при RH експлоатация, захранващо напрежение, поддържащи устройства, време между отказите /MTBF/, живот на дисплея и осветление. В т. 3 са посочени три Общи изисквания към предлагания модел LED дисплей - да има окомплектовка и възможност за излъчване на всички видове текстове, видео сигнал, графики и анимация; да има окомплектовка и възможност за работа в мрежа и предаване на информация в реално време и да има окомплектовка и възможност излъчваната информация да бъде видима изцяло през деня/видим и при пряка слънчева светлина/ и нощта. Това е подробно описан предмета на процесната обществена поръчка и по този въпрос не може да има спор. Назначената от възложителя със заповед № 13ОА 1429 от 06.06.2013 г. комисия е в следния състав: