Решение № 11839 от 3.11.2016 г. на ВАС по адм. д. № 7205/2016 г.

Решение № 11839 от 3.11.2016 г. на ВАС по адм. д. № 7205/2016 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 и 3 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) (отм.). Образувано е по касационна жалба на "Д.-К." ЕООД със седалище гр. С., представлявано от управителя Р. Георгиев, подадена чрез процесуалния представител адв. Р. Д., против решение № 310 от 18.05.2016 г., постановено по преписка № КЗК-167/2016 г. на Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение неговата жалба срещу Решение № РД-52-12/15.03.2016 г. на Министъра на земеделието и храните за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Услуги за извършване на технически дейности за поддържане на КВС /до предоставяне поддържането на КВС на АГКК по реда на ЗКИР", с 11 обособени позиции, в частта по обособена позиция № 6 - съдебен район Н. (общ. Н., Г.)". Касационният жалбоподател твърди наличие на отменителните основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК с основни твърдения за неправилност на обжалваното решение поради необоснованост на изводите на КЗК, съответно за неправилно приложение на материалния закон с доводи, че КЗК неправилно и при несъобразяване с предходното решение на КЗК, потвърдено от ВАС, постановени по настоящата обществена поръчка, преценила решението на възложителя като законосъобразно, въпреки че неговото техническо предложение било "най-добро", а това на класирания на първо място участник не е следвало да бъде оценено с най-много точки. На второ място твърди незаконосъобразност на решението поради игнориране на две обстоятелства - първо на допуснато съществено нарушение на чл. 72, ал. 1, т. 6 от ЗОП (отм.), предвид факта, че при изготвяне на протокола от дейността на помощната комисия за провеждане на процедурата, погрешно е вписана дата на съставянето му - 09.08.2016 г., при положение, че помощният орган е заседавал на 24.02.2016 г. Второ - на допуснатото нарушение на чл. 73, ал. 1 от ЗОП при постановяване на решението за избор на изпълнител, тъй като в него липсвали самостоятелни мотиви за извършеното класиране, а препращането е към сгрешения протокол на помощния орган. Цитира практика на ВАС. С оглед горните твърдения формира извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК и моли то и решението на възложителя да бъдат отменени. Претендира присъждане на разноски. В откритото съдебно заседание на ВАС, чрез процесуалния си представител адв. Д. и в писмена защита, поддържа касационната жалба. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата. Ответникът - Министърът на земеделието и храните, чрез процесуалния си представител юрк. П., заявява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли решението да бъде оставено в сила. Заинтересованата страна - "Геосад" ЕООД, представлявано от адв. П., и в писмен отговор заявява становище за неоснователност на жалбата, моли за нейното отхвърляне и претендира разноски за защита пред ВАС. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Намира, че КЗК правилно е приела за неоснователни доводите на оспорващото дружество, че обжалваното решение за избор на изпълнител е незаконосъобразно, защото протоколът бил изготвен на дата след провеждане на заседанието на помощния орган, тъй като правилно е прието, че в случая е допусната техническа грешка при изписване на датата на протокола, която не се отразява върху законосъобразността на обжалваното решение и съответно не води до извод за съществено процесуално нарушение. Намира за неоснователно и възражението за нарушение нормата на чл. 73, ал. 1 от ЗОП, тъй като, видно от решението на възложителя, в него изрично е посочено, че се издава на основание протокола от работата на комисията и в изпълнение на Решение по преписка № КЗК-497/2015 г. и на решение № 800/26.01.2016 г. по адм. д. 12375/2015 г. на ВАС., т. е. решението на възложителя изрично препраща към протокола от работата на комисията, в който са изложени конкретни и подробни мотиви за извършеното оценяване на предложенията на участниците, съответно за извършеното класиране. Преценява като неоснователни и възраженията, че в протокола от работата на комисията липсвали мотиви за присъдените точки при оценяване на техническите предложения, съответно че липсват мотиви и критерии за преценката на комисията да оцени жалбоподателя с 2 точки по-малко. Намира за правилна преценката на КЗК, че в протокола от работата на комисията се съдържа подробно описание на предложените видове дейности, които ще се извършват под наименованието "полски работи" от двамата участници и че в този протокол са изложени анализ и мотиви на комисията защо счита, че организацията на полските дейности на класирания на първо място участник "Геосад" ЕООД е по-добра от тази на жалбоподателя и съответно защо първият следва да бъде оценен с максимален брой точки, а другият с две точки по-малко. Счита за правилно отразеното в мотивите на обжалваното решение, че при липса на конкретни стъпки за присъждане на точки по процесния подпоказател, изцяло в пределите на оперативната самостоятелност на оценителната комисия е да прецени кой от двата предложени начина за организация на полските работи в по-висока степен ще удовлетвори възложителя, като изложи относими към техническите предложения и документацията мотиви, което в случая е направено. Намира, че не са налице касационни основания за отмяна на решението на КЗК. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП (отм.) и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП (отм.). Образувано е по жалба от настоящия касатор, против повторното решение на възложителя - Решение № РД-52-12/15.03.2016 г., за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, открита с решение № РД 52-22 от 06.03.2015 на възложителя - в частта по обособена позиция № 6. С обжалваната част от решението той е класиран на второ място, а дружеството - "Геосад" ЕООД - на първо място, като последното е определено за изпълнител. Твърденията в жалбата на настоящия касатор били, че комисията на възложителя отново неправилно и немотивирано оценила неговото техническо предложение по показателя "Организация на работата" по обособена позиция № 6 само с 3 точки по техническия подпоказател "Организация при изпълнение на полските работи" и пак необосновано съпоставила предложенията на участниците едно спрямо друго, при липса на ясни и предварително обявени критерии за оценяване, както и че неправилно комисията по този подпоказател приела, че в предложението на "Д. К." ЕООД липсвала "конкретика", поради което необосновано и незаконосъобразно по този подпоказател получило по-ниска оценка, довела до класирането му на второ място. Твърдял и че въпреки указанията на КЗК и ВАС, в протокола на помощния орган отново не е посочено конкретно с какви съображения описанието в неговото предложение водело до извод, че дружеството няма да изпълни задълженията си съобразно нормативната уредба и техническото задание, с изискванията за интегрираност, обвързаност и последователност на всички етапи и дейности, както и по какви критерии е стигнал до извода, че по този подпоказател неговата оферта в по-малка степен отговаря на изискванията на възложителя и следва да и се присъдят три, а не например четири точки. Твърдяло и че избраният за изпълнител на поръчката не е оферирал най-доброто за възложителя предложение, а то е прието без мотиви от неговата помощна комисия, поради което и крайният акт на възложителя останал немотивиран. На трето място твърдял, че тази комисия допуснала съществено нарушение на чл. 72, ал. 1, т. 6 от ЗОП (отм.), тъй като при изготвяне на протокола от дейността й, е записана очевидно погрешната дата на съставяне - 09.08.2016 г. - при положение, че помощният орган е заседавал на 24.02.2016 г. От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК е приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с решението, посочено по-горе, и с него са одобрени обявлението и документацията за участие. Оповестеният критерий за оценка на офертите е "Икономически най-изгодна оферта" при показатели: Показател: процент отстъпка, с тежест: 50, Показател: осреднен срок за изпълнение с тежест: 30 и Показател: организация на работата - с тежест: 20. Посочила, че по жалба на настоящия касатор, с Решение № 773/29.09.2015 г. на КЗК е отменено предходното крайно решение на възложителя - № РД-52-54/15.07.2015 г. на МЗХ - за класиране на участниците и избор на изпълнители - в частта по обособена позиция № 6 - Н. (общ. Н., Г.)", открита с посоченото по-горе решение на възложителя и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане, оценка и класиране на офертите за обществена поръчка по обособена позиция № 6, в съответствие с изискванията на закона и мотивите, което решение на КЗК е оставено в сила с Решение № 800/26.01.2016 г. на ВАС, IV о. по адм. д. № 12375/2015 г По отношение на относимите за настоящия спор обстоятелства, и с оглед изричните указания на ВАС, дадени в потвърденото отменително решение на КЗК установила още, че в Документацията за участие в обществената поръчка - раздел 11.2.1 възложителят предвидил извършване на технически дейности за поддържане на картата на възстановена собственост, създадена при прилагането на Закона за собствеността и ползването на земеделските земи, Правилника за прилагане на Закона за собствеността и ползването на земеделските земи, Закон за възстановяване на собствеността върху горите и земите от горския фонд и Правилника за прилагане на Закон за възстановяване на собствеността върху горите и земите от горския фонд, за територията на съдебен район и други дейности възлагани от МЗХ, като обособена позиция № 6 е за съдебен район Н., а според описание на предмета на поръчката избраният за изпълнител участник следва да извърши технически дейности съгласно Наредба № 49 от 05.11.2004 г. за поддържане на картата на възстановената собственост: 1. технически дейности по изпълнение на услугите, посочени в Тарифа за таксите, събирани от органите по поземлена собственост; 2. технически дейности във връзка със служебното поддържане на картата на възстановената собственост, съгласно одобрена от министъра на земеделието и горите методика, включително технически дейности за изработване на планове за оземляване и обезщетяване, отстраняване на явна фактическа грешка и други дейности, възлагани от МЗХ - с изрично отбелязване, че техническите дейности се извършват съгласно техническото задание. Установила още, че съобразно т. 3.3 от Указанията за провеждане на процедурата, техническо предложение за изпълнение на поръчката следва да включва попълнен образец на Техническа оферта - приложение № 4 от документацията, представляващ образец на Техническото предложение, съгласно т. 5. от който участниците следва представят: Предложение за организация на работата за съответната позиция, включваща: разпределение на дейностите на специалистите в екипа/екипите, техника и автомобили, които участникът ще ползва за изпълнението на поръчката, предложена организация при изпълнение на полските работи, честота на обмен на данни и материали и актуализация на цифрови модели с ОСЗ и декларация по чл. 56, ал. 1, т. 7 от ЗОП. По следващото относимо за спора обстоятелство констатирала, че в Приложение № 20 възложителят посочил показателите за комплексната оценка, отразени по-горе, с относителната им тежест и методика. Във връзка с възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения при повторното провеждане на възлагателната процедура КЗК посочила, че при провеждането й комисията на възложителя, назначена на основание чл. 34, ал. 1 от ЗОП, обективирала своята работа в един протокол от 24.02.2016 г., в края на който технически грешно е посочила, че е съставен на 09.08.2016 г. Обосновала извод, че тази техническа грешка не рефлектира върху законосъобразността на проведената процедура, тъй като в случая е обективно невъзможно съставяне на протокола на тази дата, поради което допуснатата грешка е техническа и не води до извод за съществено процесуално нарушение. По отношение на следващото възражение изрично посочила съдържанието на този протокол, обективиращ преценка за съответствие на техническите предложения на участниците в процедурата, от чието съдържание е видно, че помощният орган на възложителя повторно е разгледал и осъществил повторно оценяване на техническите оферти на двамата участници - "Д. К." ЕООД и "Геосад" ЕООД, като по отношение на спорния подпоказател "Организация на полските дейности" помощната комисия посочила, че поставянето на определен брой точки на отделните участници изисква те да са предложили и описали съответната организация при изпълнението им. След обстойно запознаване и съвкупен анализ на предложенията на тези участници приела, че участникът "Геосад" ЕООД е представил подробно и конкретно описание на четирите вида полски дейности, което счела в максимална степен за основание за извод за задълбочено познаване на полската работа като цяло и че същевременно е изложена и подходящата от практична гледна точка организация, с представена собствена визия за изпълнението й. Посочила още, че предложената организация на полските работи е съобразена изцяло с нормативната уредба и техническото задание, изискванията за интегрираност, обвързаност и последователност на всички етапи и дейности, с оглед на което приела, че този участник ще изпълнява възложените му технически полски дейности в пълно съответствие с нормативно регламентирания ред, в последователност на действията при изпълнение на дейностите и процедурите и в съответствие със заложените изисквания на възложителя. По тези мотиви определила на участника максималния брой точки по този подпоказател - 5 точки. Същевременно, за участника "Д. К." ЕООД посочила, че само е изредил - схематично и повърхностно - четири вида полски дейности, без необходимата конкретика и без да са представени като съвкупност от взаимосвързани и последователни действия и задачи и без да са описани детайлно, като всеки етап от изпълнението не е "декомпозиран" на дейностите, включени в него, респ. и не е описана достатъчно точно и ясно организацията, практическото изпълнение на полските дейности - като част от организацията, а този участник се е ограничил до преписване на техническото задание на възложителя". По тези мотиви приела, че по този подпоказател офертата на участника в по-малка степен отговаря на изискванията на възложителя, с оглед на което му определила три точки. В изпълнение указанията на ВАС по основното възражение на оспорващия органът по преразглеждане изрично посочил, че този протокол от работата на оценителната комисия не е немотивиран, респ. по отношение на него не се откриват съществени пороци, налагащи отмяна на обжалваното решение, доколкото мотивираността на протоколите от работата на комисията води до мотивираност и на крайния акт на възложителя. Обосновала извод, че в протокола е изложен анализ на помощния орган и съображения за причината, поради която е счел, че организацията на полските дейности на "Геосад" ЕООД е по-добра от тази на "Д. К." ЕООД и съответно защо първият следва да бъде оценен с максимален брой точки, а втория с две точки по-малко, че в оперативната самостоятелност на оценъчната комисия е да прецени кой от двата предложени начина за организация на полските работи в по-висока степен ще удовлетвори изискванията възложителя, за което са изложени относими към техническите предложения и документацията мотиви. По тези съображения КЗК потвърдила като законосъобразен оспорения акт на възложителя, издаден на основание чл. 73, ал. 1 и 2 от ЗОП /отм./ и отхвърлила жалбата като неоснователна. Решението на КЗК е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. То е правилно. Въз основа на установените фактически обстоятелства ВАС намира, че правилно КЗК е формирала извод за законосъобразност на оспореното решение на възложителя. Неоснователни са възраженията на касатора за незаконосъобразност на решението на КЗК. Не намира опора в доказателствата по делото основният довод за необоснованост на решението на КЗК и на помощната комисия за класиране на първо място на "Геосад" ЕООД ", респ. и избирането му за изпълнител по процесната обособена позиция. Не е налице твърдяният в настоящата жалба порок, тъй като КЗК правилно е приела, че в единствения след връщането на процедурата протокол помощната комисия на възложителя е изложила мотиви за извършения от нея анализ на техническите предложения и съображенията, поради които е счела, че организацията на полските дейности на "Геосад" ЕООД е по-добра от тази на "Д. К." ЕООД и съответно защо първият следва да бъде оценен с максимален брой точки, а вторият - с по-малко. Обоснован е и изводът на КЗК, че в случая, при липса на конкретни стъпки за присъждане на точки по спорния подпоказател във влязлата в сила като необжалвана методика, в оперативната самостоятелност на комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП е да прецени кой от двата предложени начина за организация на полските работи в по-голяма степен ще удовлетвори изискванията на възложителя, и че в случая са изложени относими към техническите предложения и документацията мотиви, обосноваващи извода, че организацията на работа на оспорващото дружество по този подпоказател в по-малка степен отговаря на изискванията на възложителя. Не намира опора в закона и второто възражение на касатора - че допуснатата грешка при отразяване датата на съставяне на протокола на комисията обуславяла съществено процесуално нарушение. Правилно КЗК е приела, че посоченото е въпрос на техническа грешка, съответно нарушението не е съществено. Вярно е, че в протокола на помощния орган по новото оценяване на офертите на участниците, осъществено в изпълнение на отменителното решение на КЗК, оставено в сила с решение на ВАС, е записана дата на съставяне 09.08.2016 г., но в случая е обективно невъзможно съставянето му на тази дата, поради което е правилен изводът на КЗК, че допуснатата грешка при съставянето на протокола на комисията не води до съществено процесуално нарушение. По следващото инвокирано възражение в настоящата жалба, а именно за "несъобразяване с предходното решение на ВАС по настоящата обществена поръчка" следва отново да се посочи, че е напълно неоснователно твърдението, че в процесния акт на възложителя липсват мотиви за оценяването и класирането на участниците в процедурата, тъй като възложителят изрично е посочил правното основание за издаването му - чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, и че фактическото основание е протокол от работата на комисия, определена със Заповед № РД 52-40/23.04.2015 г. на Министъра на земеделието и храните, във връзка със Заповед № РД 52-6/11.02.2016 г. за удължаване срока на работа на комисията и в изпълнение на Р. № 773/29.09.2015 г. на КЗК, потвърдено с Р. № 800/26.01.2016 г. на ВАС. Във връзка с този довод е необходимо да се посочи, че в случая КЗК е стигнала до законосъобразния извод, че в протокола на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите са изложени мотиви в посочената по-горе насока, и че в рамките на осъществявания от нея контрол правилно е прието, че обжалваният акт е законосъобразен. По тези съображения е законосъобразен и решаващият извод на КЗК - че след като възложителят е възприел предложението на помощната комисия, и то е постановено без съществено нарушение на административнопроизводствените правила, и при съобразяване с влезлите в сила решения на КЗК и ВАС, той е постановил незаконосъобразно решение по чл. 73, ал. 1 и 2 от ЗОП. Следва в тази връзка да се посочи и че цитираната в тази жалба практика на ВАС, четвърто отделение, касае неидентичен на настоящата хипотеза случай. Неоснователни са възраженията на касатора за допуснато нарушение на материалния закон и за необоснованост на изводите на КЗК при постановяване на обжалваното пред ВАС решение. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което жалбата против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 122е, ал. 3 от ЗОП (отм.), направеното искане от процесуалния представител на касатора за разноски по делото е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Направеното искане от пълномощника на заинтересованата страна за присъждане на разноски пред ВАС е основателно - оглед чл. 143, ал. 3 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 122е, ал. 3 от ЗОП (отм.), освен че е направено своевременно. То е и доказано в размер на 1 800 лева, съобразно данните от адв. пълномощно, приложено на л. 28 от делото, установяващи, че тази сума действително е внесена за адвокатски хонорар. Съдът съобрази обаче наличието на възражение за прекомерност по чл. 78, ал. 5 от ГПК, вр. с чл. 144 АПК, и действителната правна и фактическа сложност на делото, както нормата на чл. 36 от Закона за адвокатурата и тази на § 2 от допълнителните разпоредби от Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Поради горното намира, че следва да намали размерът на адвокатското възнаграждение, като го определи на 1000 лева. Посочената сума касаторът следва да бъде осъден да заплати на тази страна, като искането до пълния претендиран размер за адвокатско възнаграждение следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК вр. чл. 122е, ал. 1 от ЗОП (отм.), Върховният административен съд, четвърто отделение