Решение № 7454 от 8.06.2009 г. на ВАС по адм. д. № 15699/2008 г.

Решение № 7454 от 8.06.2009 г. на ВАС по адм. д. № 15699/2008 г., IV о., докладчик председателят Венета Марковска Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Производството по делото е образувано по жалба на "Марица Изток Автотранспорт" ЕООД, гр. Гълъбово, чрез управителя Камен Ангелов Жеков, срещу решение № 1016 от 13.11.2008 г. по преписка № КЗК - 515/557/2008 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е отменено като незаконосъобразно Решение взето с Протокол № 16/25.08.2008г на Съвета на директорите (СД) на ДТЕЦ Марица Изток 2" ЕАД, за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: СПециализиран автобусен превоз на работници и служители в ДТЕЦ Марица Изток 2" ЕАД по направление Раднево- ТЕЦ 2- Раднево и Нова Загора- ТЕЦ 2 - Нова Загора за дневноработещ и сменен персонал" и е върната процедурата за ново разглеждане на офертите при спазване на мотивите изложени в решението. В жалбата се излагат доводи, че КЗК е приложила неправилно материалния закон, като е приела, че за трима от участниците липсват лицензи за автобусите посочени в техническите предложения, но не е съобразила, че за тях има евролицензи (лиценз за извършване на превоз в Общността), в които не се посочват отделните автобуси. Смята за неправилни изводите на КЗК относно допуснато нарушение от членовете на комисията свързано с провеждане на оглед на автобусите и преценка на състоянието им, след като са отразени индивидуалните оценки на членовете на комисията и крайната техническа оценка. Излага също, че не е допуснато нарушение по смисъла на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП, след като в протокола са отразени техническа и финансова оценка и начина на формирането. Моли, да се отмени обжалваното решение и се присъдят направените разноски по делото. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Заинтересованата страна - Никан Лайн" ООД, гр. Пловдив, чрез процесуалния си представител адв. Деков, оспорва жалбата като неоснователна и излага доводи за правилност на обжалваното решение. Излага, че са допуснати нарушения от възложителя при оценяването на офертите, което обуславя отмяна на решението му. Моли, да се остави в сила обжалваното решение. Заинтересованите страни - НАпредък - Пътнически превози" АД, като участник в ДЗЗД АВтобусни превози 2008", ЕТ ЕВротур - Марко Марков", като участник в ДЗЗД АВтобусни превози 2008" и ДТЕЦ МАрица Изток 2" ЕАД, редовно призовани не се явяват и не вземат становище по жалбата. Жалбата е подадена от активно легитимирана страна, в срока по чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки и е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е частично основателна. С решение № 1016 от 13.11.2008 г. по преписка № КЗК - 515/557/2008 г. на Комисията за защита на конкуренцията, е отменено като незаконосъобразно Решение взето с Протокол № 16/25.08.2008г на Съвета на директорите (СД) на ДТЕЦ Марица Изток 2" ЕАД, за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: СПециализиран автобусен превоз на работници и служители в ДТЕЦ Марица Изток 2" ЕАД по направление Раднево- ТЕЦ 2- Раднево и Нова Загора- ТЕЦ 2 - Нова Загора за дневноработещ и сменен персонал" и е върната процедурата за ново разглеждане на офертите при спазване на мотивите изложени в решението. КЗК след пълна идентификация на субектите в производството е изяснила фактическите обстоятелства относно откриването и провеждането на обществената поръчка, както и класирането на участниците, като е направила извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на възложителя, поради допуснати нарушения по провеждане на процедурата. Приети са за нарушения: 1. нарушение на Раздел III. 2.3.2 от Обявлението, с който за доказване на техническите възможности на участниците възложителя е изискал всеки един от тях да представи лиценз за обществен превоз на пътници на територията на Р България или Евро- лиценз за всеки един автобус по Наредба № 33/03.11.1999 г. ( нотариално заверено копие), като за някои от подизпълнителите на участниците, липсват издадени лицензи за автобусите посочени в техническото предложение; 2. нарушение при определяне на техническата оценка, като в протокола на комисията и приложените към него оценителни листи на членовете на комисията, не е отразено състоянието на представените от участниците автобуси, а единствено са представени получените точки по всеки един показател, без приложен последващ документ обективиращ действия на комисията за провеждане на оглед и преценка на състоянието на автобусите; 3. нарушение на чл. 72, ал. 1 ЗОП, поради това, че протоколът на комисията не съдържа кратко описание на предложенията на участниците, след като критерият за оценка е Икономически най-изгодна оферта", а от индивидуалните оценителни листове (таблица 1) не става ясно, по какъв начин членовете на комисията са достигнали до получените оценки, тъй като няма изложени данни в какво състояние са оценяваните автобуси. По изложените съображения КЗК е отменила като незаконосъобразно обжалваното решение на възложителя, като е преценила, че сключения договор от възложителя за изпълнение е в нарушение на чл. 41, ал. 3 и ал. 4 от ЗОП и е върнала преписката за ново разглеждане на офертите при спазване на дадените указания. От доказателствата по делото се установява, че с решение по т. 12 от Пр. № 11/04.06.2008 г. на Съвета на директорите на ДТЕЦ Марица изток 2" ЕАД е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: СПециализиран автобусен превоз на работници и служители в ДТЕЦ Марица изток 2" ЕАД по направление Раднево- ТЕЦ 2 - Раднево и Нова Загора- ТЕЦ 2- Нова Загора за дневноработещ и сменен персонал" и са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. За доказване на техническите възможности на участника, с Раздел III. 2.3 от документацията възложителят е изискал представянето на лиценз за обществен превоз на пътници на територията на Р. България или Евро- лиценз за всеки един автобус по Наредба № 33/03.11.1999 г. ( нотариално заверено копие), като е указано, че непредставянето на някои от изброените документи води до отстраняване на участника от процедурата. КЗК обективно е установила, че по преписката на МАрица изток автотранспорт" ЕООД е представен списък по Приложение № 1 от Техническото предложение, в който са описани 14 бр. автобуси, като за всеки един от автобусите участникът е посочил модел, регистрационен номер, година на производство, брой места, собственост и линията, която ще бъде обслужвана с него. По представения Лиценз № 00670/04.07.2000 г. на дружеството за извършване на автомобилен превоз в страна, с приложен списък на превозните средства, с които ще се осъществява превоза на пътници, се установява, че между изброените автобуси под номера в списъка 24, 25, 30, 34 и 35, са и тези които дружеството е посочило в списъка на автобусите, с които ще изпълни обекта на обществената поръчка. Дружеството е приложило и Лиценз № 00077/29.03.2000 г. на името на АВтобусни превози" ООД, придружен от списък, в който са изброени автобусите, с които дружеството може да извършва обществен превоз на пътници, като под № 11 е посочен автобуса, който е предложен за изпълнение на обществената поръчка. Установено е също така, че към офертата на МАрица изток автотранспорт" ЕООД е приложен и Лиценз № 02409/ 03.11.2006 г. на ЕТ ЛИляна Тодорова - Титан", с приложен към него списък на автобусите, с които следва да се извършва обществения превоз на пътници, като под номера № 2, 4 и 5 са посочени автобусите, които дружеството е предложило за изпълнение на обекта на обществената поръчка. Дружеството също е представило Лиценз № 0785 на името на фирма КАратсТоянови" ООД издаден от Министерство на транспорта на Република България за международен автомобилен превоз на пътници, към лиценза има приложен списък на превозните средства, с които следва да бъде изпълнен превоза на пътници, като в списъка не е посочен предложения в Приложение № 1 към Техническото предложение автобус Кесборер Сетра с рег. № Х 8806 ВА. Правилно КЗК е приела, че представените лицензи са валидни към момента на провеждането на обществената поръчка, а представените копия са нотариално заверени, в съответствие с изискванията на възложителя. Освен това представените лицензи от дружеството за подизпълнителите, са относими към доказване на възможностите за изпълнение на обществената поръчка на дружеството участник. С оглед обаче, на констатираните несъответствия между автобусите с валиден лиценз и посочените автобуси в списъка към Приложение № 1 от Техническото предложение, а именно за автобус Кесборер Сетра с рег. № Х 8806 ВА на КАрат- Стоянови" ООД (подизпълнител), който не е включен в списъка с лиценз, КЗК правилно е приела, че има допуснато нарушение в офертата на участника МАрица изток автотранспорт" ЕООД. Установено е също така във връзка с изискването на възложителя, че ДЗЗД АВтобусни превози 2008" е представило два отделни списъка по Приложение № 1 на участниците в гражданското дружество- ЕТ ЕВротур- Марко Марков" и НАпредък Пътнически превози" АД, от които автобус с рег. № СТ 5557АК - Сетра и автобус с рег. № СТ 5755АК - Сетра не фигурират в списъка към Лиценз № 00072, издаден на 29.03.2005 г., валиден до 28.03.2010 г. на ЕТ ЕВротур- Марко Марков, а за НАпредък Пътнически превози" АД от посочените в списъка към Приложение № 1 автобуси Ивеко - Покер, само автобус с рег. № СН 1873 съответства на посочените в списъка на автобусите към Лиценз № 0603/ 01.01.2007 г. на дружеството, валиден до 31.12.2011 г. В тази връзка КЗК е правилно е приела, че посочването на автобуси в списъка към Приложение № 1 на участника, респ.- подизпълнителите, които не фигурират в лицензите за превоз на пътници с автобус, представлява съществено нарушение на изискванията на възложителя заложени в документацията и обявени на участниците. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема за неоснователни доводите на жалбоподателя, че липсата на част от автобусите в приложения списък към лицензите не съставлява нарушение, поради издаден евролиценз, в който не се посочват автобусите, за които е издаден лиценза. Жалбоподателят като участник в обществената поръчка е следвало да се съобрази с изискванията на възложителя в тази част, след като с решението за откриване на процедурата, което е влязло в сила, са посочени като задължителни по отношение на участниците и са в съответствие с изискванията на чл. 10, ал. 1, във връзка с чл. 9, т. 2 от Наредба № 33/03.11.1999 г. за обществен превоз на пътници и товари на територията на Република България. Неспазването на изискванията на възложителя обуславя нарушение на чл. 54, ал. 1 от ЗОП. Неоснователни са възраженията в жалбата относно приетото за нарушение от КЗК, че при определяне на техническата оценка в протокола на комисията и приложените към него оценителни листи на членовете на комисията, не е отразено състоянието на представените от участниците автобуси, а единствено са представени получените точки по всеки един показател, без приложен последващ документ обективиращ действия на комисията за провеждане на оглед и преценка на състоянието на автобусите. Видно от одобрената документация от възложителя и обявлението за обществената поръчка в Раздел III. 1.4) ДРуги особени условия, приложими към изпълнението на поръчката" са посочени като условия: 1. След отваряне на офертите на участниците в процедурата ще бъдат изпратени покани с посочената дата, място и час за извършване на оглед на автобусите, представени в офертата. Техническото състояние на автобусите трябва да отговаря на техническите условия, описани в документацията и задължително да е с изправна и работеща климатична и вентилационна система. 2. Изискванията за качество трябва да са съобразени, съгласно изискванията по Наредба № 33/03.11.1999 г. на МТ, публикувана в ДВ бр. 101/23.11.1999 г. с последните изменения и допълнения в бр. 46/06.06.2006 г. Установените от КЗК фактически обстоятелства в тази връзка са обективни и правилни. По протокол рег. № 8106 от 06.08.2008 г., приключен на 22.08.2008 г. на комисията по провеждане на процедурата, назначена от възложителя и приложените към него оценителни листи на членовете й, се установява, че не е отразено състоянието на представените от участниците автобуси, а са представени получените точки по всеки един показател. По преписката са приложени писма, с които конкурсната комисия е уведомила участниците за предстоящ оглед на автобусите предложени в офертите им, но няма представен последващ документ обективиращ действията й, относно извършен оглед и преценката на членовете на комисията за състоянието на автобусите, в съответствие с обявените от възложителя изисквания в тази връзка и в съответствие с изискванията на Наредба № 33/03.11.1999 г. При липсата на документ установяващ извършване на огледа, КЗК правилно е приела, че не може да се извърши контрол върху оценяването по показателите формиращи техническата оценка и комисията по провеждане на процедурата е дала необосновани оценки по отношение състоянието на автобусите. Видно от определената формула за оценяване на офертите техническата оценка по отделните показатели, включително оценка на състоянието на автобусите, е определяща при формирането на комплексната оценка, респ. класирането на участниците. Нарушаването на изискванията на възложителя при оценяване на офертите от комисията по провеждане на процедурата обуславя извод за нарушение при формиране на общата оценка и определяне на крайното класиране на участниците. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя и за незаконосъобразност на решението на КЗК относно констатирано нарушение на чл. 72, ал. 1 от ЗОП. КЗК е приела, че е допуснато съществено нарушение от възложителя на чл. 72, ал. 1 и чл. 73, ал. 1 от ЗОП, поради това, че не става ясно как са получени резултатите от техническата оценка на офертите на участниците, поради липса на констатации по огледа и индивидуални оценъчни листи, които препятстват извършването на контрол за законосъобразност. Направените от КЗК правни изводи са правилни и законосъобразни. Комисията по чл. 34 от ЗОП има задължение при съставяне на протокола за нейната работа по чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП да отрази резултатите от разглеждането и оценяването на офертите, включително кратко описание на предложенията на участниците и оценките по всеки показател, когато критерият е икономически най-изгодна оферта. Това изискване е необходимо при извършване на проверка на законосъобразността при оценяване на участниците по описанието на офертите и съответствието с определените от възложителя критерии. Комисията по провеждане на процедурата не е отразила предложенията на кандидатите при мотивиране изпълнението на показателите, извършването на оглед на автобусите и оценяването им в съответствие със заложените от възложителя критерии. Правилен е извода на КЗК, че е допуснато съществено нарушение на посочената законова разпоредба, след като комисията не е отразила предложенията на кандидатите при оценяването по техническите показатели и като краен резултат при определянето на общата оценка, което препятства осъществяването на контрол за законосъобразност. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че КЗК е изложила законосъобразни правни изводи по констатираните нарушения в проведената процедура за обществена поръчка, които обуславят като краен резултат незаконосъобразност на решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка, въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. При осъществяване на проверката за законосъобразност в съответствие с чл. 168, ал. 1 от АПК, настоящият съдебен състав приема, че КЗК при постановяване на обжалваното решение е допуснала нарушение на чл. 122г, ал. 1, т. 2 от ЗОП, при наличие на фактически обстоятелства за приложение на чл. 122г, ал. 4 от ЗОП. При установяване на фактическата обстановка с т. 14 КЗК е приела, че по данни от регистъра на Агенцията за обществени поръчки на 02.10.2008 г. е сключен договор за изпълнение между възложителя и определения за изпълнител участник МАрица изток автотранспорт" ЕООД, но преди да е влязло в сила определение от 09.09.2008 г. на КЗК, с което е оставено без уважение искането на НИкан Лайн" ООД за спиране на процедурата за изпълнение, което му е било съобщено на 16.09.2008 г. По делото не се установяват данни относно влизане в сила на определението. При тези данни настоящият състав приема, че в хода на производството пред КЗК, преди постановяване на обжалваното решение, възложителят е сключил договор за изпълнение на поръчката с участника класиран на първо място МАрица изток автотранспорт" ЕООД. КЗК е приела, че договорът е сключен в нарушение на чл. 41, ал. 3 и ал. 4 от ЗОП, без да е имала правомощие да се произнася по действителността на договора, поради което е постановила решението си по чл. 122г, ал. 1, т. 2 от ЗОП. Наличието на сключен договор за изпълнение обуславя различни правни последици и изход на процеса, независимо от действителността на сключения договор, която се установява в друго производство. След като са установени допуснати нарушения при провеждане на процедурата за обществена поръчка и решението на възложителя е прието за незаконосъобразно, при сключен договор за изпълнение в съответствие с чл. 122г, ал. 4, във връзка с ал. 1, т. 2, предл. 2 от ЗОП, следва да бъде установена незаконосъобразност на решението на възложителя, а не да се отменя решението като незаконосъобразно и да се връща преписката на възложителя за ново разглеждане на офертите. По изложените съображения обжалваното решение, с което е отменено като незаконосъобразно Решение взето с Протокол № 16/25.08.2008г на Съвета на директорите (СД) на ДТЕЦ Марица Изток 2" ЕАД, за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: СПециализиран автобусен превоз на работници и служители в ДТЕЦ Марица Изток 2" ЕАД по направление Раднево- ТЕЦ 2- Раднево и Нова Загора- ТЕЦ 2 - Нова Загора за дневноработещ и сменен персонал" и върната процедурата за ново разглеждане на офертите при спазване на указанията на КЗК, следва да бъде отменено, като в съответствие с чл. 122г, ал. 4, във връзка с ал. 1, т. 2, предл. 2 от ЗОП, се постанови решение по същество, с което се установи незаконосъобразност на решението на възложителя за класиране на участниците и обявяване на изпълнител по процесната обществена поръчка, предвид сключен договор за изпълнение в хода на производството по обжалване на решението на възложителя с участника МАрица изток автотранспорт" ЕООД, обявен за изпълнител на обществената поръчка. В съответствие с чл. 122г, ал. 4 от ЗОП сключения договор запазва действието си, а заинтересованите лица имат право да търсят обезщетение по реда на ГПК. При този изход на процеса разноски по делото за настоящата инстанция не следва да се присъждат. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,