Решение № 9519 от 7.07.2014 г. на ВАС по адм. д. № 6376/2014 г.

Решение № 9519 от 7.07.2014 г. на ВАС по адм. д. № 6376/2014 г., IV о., докладчик съдията Бисерка Цанева Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба, подадена от Консорциум "ОПТИКС-БУЛАВТО", представляван от Иван Петров Чолаков, с участници "ОПТИКС" АД и "БУЛАВТО" АД срещу решение № 342 от 19.03.2014 г., допълнено с решение № 495 от 15.04.2014 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-191/2014 г. С касационната жалба са наведени доводи за неправилност и необоснованост на обжалваното решение, като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. По подробно изложени съображения, касационният жалбоподател прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение по същество на спора, с което да бъде потвърден оспорения акт на възложителя. Претендира разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, не изразява становище по жалбата. Ответникът - Главна дирекция "Пожарна безопасност и защита на населението", чрез процесуалният си представител изразява становище, с което изрично заявява, че не оспорва жалбата. Претендира разноски за производството. Ответникът - "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ООД, гр. София, като участник в Консорциум "Авто Инженеринг ДАТ - КОН", представляван от Росен Маринов, оспорва жалбата по изложени съображения от процесуалният си представител. Претендира разноски. Ответникът - "Дат - Кон" ООД, Позела, Словакия, като участник в Консорциум "Авто Инженеринг ДАТ - КОН", представляван от Росен Маринов, оспорва жалбата по изложени съображения от процесуалният си представител. Претендира разноски. Представителят на върховната административна прокуратура заявява неоснователност на жалбата по изложени съображения. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба подадена от надлежна страна, срещу акт, подлежащ на обжалване и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП за процесуално допустима, а разгледана по същество за основателна, по следните съображения: Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. образувано е по подадена жалба от Консорциум "Авто Инженеринг ДАТ-КОН" срещу Решение № ОП-РЕ-9 от 31.01.2014 г. на директора на Главна дирекция "Пожарна безопасност и защита на населението" - Министерство на вътрешните работи за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на високопроходими пожарогасителни автомобили с оборудване за мониторинг при гасене на горски пожари, среден тип, клас М, категория 3, отговарящи на норма Евро 6", открита с Решение № ОП-РЕ-122 от 04.11.2013 г. на възложителя. В жалбата за изложени възражения за незаконосъобразно отстраняване на дружеството от процесната процедура. Твърди, че консорциума е представил Техническо предложение, което съответства на изискването, посочено в т. 3.3 "Комуникация", подточка 3.3.1 "УКВ Цифрова мобилна радиостанция" от техническата спецификация и на практика, няма несъответствие на техническото предложение на Консорциум "Авто Инженеринг ДАТ-КОН" с изискванията на възложителя, посочени в техническата спецификация. Следващото възражение е, че при разглеждането на документите в плик № 2 и по конкретно при проверка на техническото предложение, комисията се е отклонила съществено от предписанията на ЗОП и е направила справка в електронната страница в интернет на производителя KENWOOD www. electronics. co. uk на регулируемата изходна мощност на предложената ултракъсовълнова цифрова мобилна радиостанция модел KENWOOD NX-720E. Визира, че в резултат на тази проверка комисията се е задоволила само да констатира, че регулируемата изходна мощност на модела е от 5 до 25 W, а не от 1 до 25 W. По този начин оценителният орган незаконосъобразно е подменил изрично предложените от участника технически параметри с други различни от изискуемите, което се явява нарушение на правилата от Раздел II "Разглеждане, оценка и класиране на офертите" от ЗОП. Отбелязва, че на практика, комисията е кредитирала публикуваната техническа информация в електронна страница в интернет, в която е напълно възможно да съществуват грешки, за които обикновено не се носи отговорност и в същото време е игнорирала напълно, писмено декларираните технически параметри. Следващото твърдение е, че комисията, след установяване разминаването на данните е била длъжна да упражни правомощието си по чл. 68, ал. 11, т. 2, буква " а" и " б" от ЗОП и да изиска разяснения или допълнителни доказателства за заявените данни в плик № 2. Като не го е направила е осъществила второ нарушение, изразяващо се в пропуск да извърши предвидените в чл. 68, ал. 11, т. 2, буква " а" и " б" от ЗОП действия, което е довело до отстраняването на Консорциум "Авто Инженеринг ДАТ-КОН" от участие в процедурата, без да са налице основания за това. С тези действия помощният орган не е осигурил спазването на принципите за равнопоставеност и прозрачност, прокламирани в чл. 2 от ЗОП. Излагат се доводи, че възложителят не е оценил напълно и вярно фактическата и правна обстановка по проведената процедура, с което е допринесъл за вземане на незаконосъобразно решение, тъй като от формална страна в протокол № ОП-118/30.01.2014 г. няма данни изискването на чл. 72, ал. 3 от ЗОП да е изпълнено т. е. възложителят не е приел протокола, а само го е утвърдил, при това без да е поставил датата на която го е направил. Счита, че това нарушение се явява съществено, тъй като не са спазени императивни разпоредби на закона, регламентиращи начина на приемане на работата на комисията и отчитане на сроковете за издаване на решение, след приемане на протокола от възложителя. Като следващо съществено нарушение е посочено неупражняването на контрол по чл. 36а от ЗОП от възложителя. Така възложителят е нарушил принципите за свободна и лоялна конкуренция при възлагането на обществените поръчки, с което е постановил незаконосъобразно решение, което следва да бъде отменено. Следващата група твърдения са свързани с това, че офертата на Консорциум "Оптикс-Булавто" неправилно е допусната до оценяване и класиране в процедурата, тъй като е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя- липсва сертификат за съответствие на предлаганите пожарогасители с EN-3. 4. и декларация за съответствие на предлагания пожарен автомобил с EN-1846. Не са налице и декларирани условия за сервизно обслужване. От приложената възлагателна преписка е установено, че с Решение № ОП-РЕ-122 от 04.11.2013 г. на директора на Главна дирекция "Пожарна безопасност и защита на населението" - Министерство на вътрешните работи е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на високопроходими пожарогасителни автомобили с оборудване за мониторинг при гасене на горски пожари, среден тип, клас М, категория 3, отговарящи на норма Евро 6". С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. В документацията за участие се съдържат изисквания, в които е посочено, че в Плик № 1 участниците следва да представят: "Описание и фотографски снимки (каталози без ценови листи) на базовото шаси, надстройката (субструктурата), мотопомпата, генератора, системата за наблюдение, мобилната и носимата радиостанции, апаратура за анализ, които ще се доставят. "; в "Допълнителни принадлежности" от техническата спецификация е изискано участниците да декларират доставянето на 1 брой пожарогасител прахов 6 kg ABC, отговарящ на БДС EN-3 или еквивалент; "Участникът следва да декларира минимални гаранционни срокове и гаранционни условия, по подробно зададени параметри, както и че при доставката ще предостави документи, които са подробно описани. Със Заповед № 3-1001 от 16.12.2013 г. на директора на ГД ПБЗН - МВР, на основание чл. 34 от ЗОП, е назначена комисия за разглеждане, оценка и класиране на подадените оферти. От съдържанието на Протокола, от работа на помощния орган, се констатира, че комисията е отворила подадените две оферти, осъществени са действията по чл. 68, ал. 4 и ал. 5 от ЗОП. Комисията е разгледала документите, съдържащи се в Плик № 2 от офертите на участниците и е направила своите констатации, предвид на които е допуснала до оценяване и класиране офертата на участника Консорциум "Оптикс-Булавто". Не е допуснала до оценяване и класиране офертата на участникът Консорциум "Авто Инженеринг ДАТ-КОН" и е предложила на възложителя да бъде отстранен от по-нататъшно участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 във връзка с чл. 54, ал. 1 ЗОП. В Протокола, комисията е предложила да класира на първо място - Консорциум "Оптикс-Булавто". Протоколът е подписан с особено мнение от инсп. Стоян Ангелов, който е отбелязал като становище, че в офертата на Консорциум "Авто Инженеринг ДАТ-КОН" е налице пълно съответствие в диапазона от 5 до 25 W, а несъответствието е само в диапазона от 1 до 5 W, които са първите 17 % от целия изискуем диапазона на регулировка. В тази връзка Ангелов, в особеното си мнение е посочил, че комисията е следвало да използва възможностите по чл. 68, ал. 11, т. 1 и т. 2 от ЗОП. С Решение № ОП-РЕ-9 от 31.01.2014 г. на директора на Главна дирекция "Пожарна безопасност и защита на населението" -Министерство на вътрешните работи, на основание чл. 73 от ЗОП и протокола от работата на комисията за разглеждане, оценка и класиране на подадените оферти, са класирани участниците и е определен изпълнител на обществената поръчка. Възложителят изцяло е възприел мотивите, решенията и класирането на оценъчната комисия. При тези данни по делото, с атакуваното пред настоящата инстанция решение № 342 от 19.03.2014 г., допълнено с решение № 495 от 15.04.2014 г., постановено по преписка № КЗК-191/2014 г., КЗК е приела за основателни твърденията на дружеството във връзка с незаконосъобразното му отстранява на осн. чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП и е отменила като незаконосъобразно решение № ОП-РЕ-9 от 31.01.2014 г. на директора на Главна дирекция "Пожарна безопасност и защита на населението" за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на високопроходими пожарогасителни автомобили с оборудване за мониторинг при гасене на горски пожари, среден тип, клас М, категория 3, отговарящи на норма Евро 6, открита с решение № ОП-РЕ-122 от 04.11.2013 г. на възложителя", като е върнала преписката за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка от етап разглеждане на документите в Плик № 2, съобразно мотивите. За да стигне до този правен извод КЗК е преценила като основателен довода на оспорващата страна, че не е налице несъответствие между условията на възложителя и офертата на Консорциум "Авто Инженеринг ДАТ-КОН" по отношение на декларираната изходна мощност от 1 до 25 W, както и че представените каталози служат за визуално онагледяване на предлаганата стока и за представяне в най-общ смисъл на възможностите на производителя. Посочила е, че каталозите не биха могли да бъдат възприети като средство за доказване съответствието на частите на автомобила с минималните технически възможности. Изтъкнала е, че не е без значение фактът, че каталозите се издават от производителите на съответните части и често съдържат редица варианти на една или няколко характеристики на съответната стока. В тази връзка е приела, че възложителят незаконосъобразно е отстранил от участие Консорциум "Авто Инженеринг ДАТ-КОН" на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Не може да се приеме за основателна тезата на оценъчната комисия, че има несъответствие в техническото предложение на жалбоподателя, тъй като е предложена единствено и само цифрова мобилна радиостанция, с изходна мощност в размер от 1 до 25 W. За неоснователни са приети твърденията в жалбата, че офертата на "Оптикс- Булавто" неправилно е допусната до участие, тъй като представената от него оферта не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. Така постановеното от КЗК решение е необосновано и влиза в противоречие с приложимите материалноправни разпоредби. Върховният административен съд счита за неправилен направеният от Комисията извод, че не са налице несъответствия между условията на възложителя и офертата на Консорциум "Авто Инженеринг Дат Кон". Неправилно от органа по преразглеждане е прието, че представените каталози служат за визуално онагледяване на предлаганата стока и за представяне в най- общ смисъл на възможностите на производителя. В документацията за участие, раздел III, 2.3 от обявлението, възложителят в точка 2 е поставил изискване към участниците като минимално ниво на доказване на техническите им възможности за изпълнение на поръчката, да представят описание и фотографски снимки, чрез които да онагледят съответствието на стоките с изискванията на възложителя по Техническата спецификация. Задължение на участниците е да представят в Плик № 1 "Описание и фотографски снимки (каталози без ценови листи) на базовото шаси, надстройката (субструктурата), мотопомпата, генератора, системата за наблюдение, мобилната и носимата радиостанции, апаратура за анализ, които ще се доставят". За прецизност на изложението следва да се отбележи, че техническите условия свързани с процедурата, както и вида на процедурата са приети и одобрени от възложителя с Решението за откриване. Ако някой от участниците е имал възражения относно заложените от възложителя изисквания, то той е имал законовата възможност да обжалва именно това решение и там да изложи своите възражения. След влизане в сила на решението на възложителя за откриване на процедурата, какъвто е настоящия случай, документацията, както и заложените в нея изисквания са станали задължителни за участниците, поради и което е недопустимо оспорване в настоящото производство. Отделно от това при неяснота относно някои от изискванията за участника съществува правната възможност да направи запитвания по реда на чл. 29 от ЗОП, за което няма доказателства да е извършено от "Авто Инженеринг ДАТ КОН" . В процедурите за възлагане на обществени поръчки, съгласно чл. 51, ал. 1, т. 5 от ЗОП, за доказване на техническите възможности на участниците, възложителят може да изиска образци, описание и/или фотографски снимки на стоките, които ще се доставят, чиято автентичност трябва да бъде доказана, ако възложителят изисква това. Ето защо участниците могат да удостоверят съответствието на доставяните стоки с брошури и каталози, доколкото в тях се съдържа както описание на стоките (техниката) - технически параметри, дизайн, така и снимков материал. Това следва и от обстоятелството, че изискването на възложителя е да се онагледи съответствието на предлаганите стоки с изискванията по техническата документация. Това съответствие се установява като се сравнят изискванията по техническата документация с техническите и др. данни за изделията, които ще се доставят. В тази връзка, технически данни се съдържат именно в каталози и брошури, както и във виртуалното пространство - в интернет-страници на производителите, следователно няма пречка да се ползват с доказателствена сила. По тази причина, не може да бъде споделен извода на КЗК, че каталозите се издават от производителите на съответните части и често съдържат редица варианти на една или няколко характеристики на съответната стока, право и избор на производителите е в какви варианти и с какви параметри да произвеждат своите изделия. Доколкото в конкретния случай не са представени сигурни и надеждни данни от производителя, че конкретният модел цифрова мобилна радиостанция Kenwood NX-720E се произвежда от него в различни варианти по отношение на изходящата мощност, които варианти да отговарят на изискванията на възложителя, то КЗК необосновано е възприела, че съществуват такива варианти. От участника Консорциум "Авто Инженеринг ДАТ КОН" е представена брошура на български език с технически параметри на изделието цифрова мобилна станция Kenwood NX-720E, като в техническата му оферта е посочено, че ще се доставя радиостанция с изходна мощност в размер от 1 до 25 W. В същото време този параметър явно не кореспондира с описанието и снимките, които са представени за същата радиостанция. Налице е несъответствие между декларираното от участника и представеното по брошура. В брошурата от производителя на изделието Kenwood NX-720E е записано, че изходната мощност на модела е от 5 до 25 W, като този диапазон не покрива изискуемия от възложителя диапазон от 1 до 25 W. Установяването на това несъответствие е било възможно най-рано на етап разглеждане на документите в Плик № 2 на участниците. Ето защо неоснователно е било и твърдението, че при отварянето на плик № 2 комисията е следвало да даде указания за представянето на доказателства, изясняващи това разминаване в данните, предоставено от този участник. Задължението на помощния орган на възложителя за изискване на допълнителни данни и документи е визирано само в чл. 68, ал. 7 и ал. 8 от ЗОП, отнасящи се за документите в Плик № 1, а по отношение на другите пликове законодателят е предвидил в чл. 68, ал. 11, т. 2 от ЗОП при необходимост помощният орган да изиска разяснения или допълнителни доказателства относно данни от документите, съдържащи се в пликове № 2 и № 3. Следователно в случая не се касае за задължение на конкурсната комисия, а до възможност, която се реализира спрямо съдържащи се вече в офертата документи. Тъй като в процесния случай в техническата оферта на "Авто Инженеринг ДАТ-КОН" са представени едни параметри на предложената радиостанция, с мощност от 1 до 25W, а в в представените описание и фотографски снимки друга - от 5 до 25W, следва да се приеме, че предвидената възможност не е приложима в настоящата хипотеза, защото би предоставила право на участника да промени техническото си предложение в нарушение на чл. 68, ал. 11, т. 2, б. "б" ЗОП. Представянето на друго описание и снимки напрактика би довело до промяна в техническата оферта. Законосъобразно помощният орган на възложителя, след като е съпоставил представените в Плик № 1 брошури и тяхното съдържание с техническото предложение на участника е отстранил от участие Консорциум "Авто Инженеринг ДАТ-КОН" на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП - представяне на оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. По изложените съображения решението на КЗК, с което е приет за незаконосъобразен акт на възложителя за класиране на участниците и избор на изпълнител като неправилно следва да бъде отменено. Предвид липсата на установени други нарушения при проведената процедура, жалбата на "Авто Инженеринг ДАТ-КОН" срещу решение № ОП-РЕ-9 от 31.01.2014 г. на директора на Главна дирекция "Пожарна безопасност и защита на населението" за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на високопроходими пожарогасителни автомобили с оборудване за мониторинг при гасене на горски пожари, среден тип, клас М, категория 3, отговарящи на норма Евро 6", като неоснователна следва да бъде отхвърлена. С оглед изхода на спора основателно се явява искането за разноски, предявено от ответника Главна дирекция "Пожарна безопасност и защита на населението"-МВР. Поради това "Авто Инженеринг ДАТ-КОН" следва да бъде осъдено да им заплати сумата от 300 лева, представляваща направените по делото разноски за юрисконсултско възнаграждение. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,