Определение № 2548 от 05.03.2024 г. на ВАС по адм. д. № 12022/2023 г.

Производството е по чл. 229, ал. 1, т. 2 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 64, ал. 3 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). Образувано е по частна жалба на „Неосат” ЕАД, представлявано от изпълнителния директор М. Заяков, чрез процесуален представител адвокат П. Петков, против определение № 1474/30.11.2023 г. постановено по адм. дело № 1353/2023 г., по описа на Административен съд – София-област, с което жалбата на дружеството против разпореждане № РоткЗЗК-4/09.11.2023 г. на председателя на Комисия за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ е отхвърлена. Релевирани са доводи за неправилност на обжалваното определение поради необосноваността му и постановяването му в противоречие с процесуалния и материалния закон. Искането е за отмяната му и разрешаване на спора по същество. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, чрез процесуален представител мл. експерт М. Горанова, изразява становище за неоснователност на частта жалба, моли тя да бъде отхвърлена, като бъде потвърдено обжалваното определение. Върховният административен съд, състав на четвърто отделение, след като прецени направените оплаквания във връзка със становището на ответната страна и събраните по делото доказателства, констатира следното: Частната жалба е допустима като подадена срещу определение, което подлежи на касационно обжалване съобразно чл. 64, ал. 3 от ЗЗК, в преклузивния срок по чл. 230 от АПК и от активно легитимирана съобразно чл. 200, ал. 2 от АПК страна. Разгледана по същество, жалбата е основателна. Административен съд - София-област е сезиран с жалба от „Неосат” ЕАД против разпореждане № РоткЗЗК-4/09.11.2023 г. на председателя на КЗК, с което на основание чл. 38, ал. 4 от ЗЗК, е отказано образуването на производство по глава VІІ от ЗЗК за установяване на извършено от „Булсатком” ЕООД нарушение. Разпореждането за отказ е мотивирано с обстоятелството, че случаят не попада в обхвата на приоритетите за правоприлагане, определени с Правилата за приоритизиране на искания за образуване на производство по глава ІХ и ХІІ от ЗЗК, приети с решение № 606/10.06.2021 г. на КЗК и обнародвани в ДВ, бр. 51 от 18.06.2021 г. (по-нататък само Правилата). Председателят на КЗК е счел, че искането не изпълнява критериите на чл. 7 и 9 от тези Правила, тъй като липсва вероятност от установяване на нарушение и образуването на производство не би довело до ефективно използване на ресурсите на КЗК. За да достигне до този извод, председателят на КЗК е преценил, „Неосад” ЕАД има изключително право на ползване на софтуера мидълуер и може да се възползва от защита на правата си по гражданскоправен ред за твърдяното неправомерно използване от страна на „Булсатком” ЕООД. Също така за периода след 2018 г., каквото е и направеното искане, няма представени доказателства, че предприятието „Булсатком” ЕООД използва така посочения софтуер. На последно място, обуславя заключението си с обстоятелството, че двете конкуренти предприятия са сключили съответните споразумения или получили разрешения за ползване на оборудване и на софтуер от техния производител „Делта Електроникс” ООД. Административен съд - София-област е приел, че разпореждането е законосъобразно. Преценил е, че същото е постановено в условията на чл. 38, ал. 4 от ЗЗК от компетентен орган- председателя на КЗК; при издаването му не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила; разпореждането е мотивирано с посочването на фактическите и правните основания за издаването му. Съдът е приел, че разпореждането съответства и на материалния закон. Така постановеното определение е неправилно. На основание чл. 38, ал. 1, т. 3 от ЗЗК, „Неосат” ЕАД е подала искане вх. № ВХР- 1953/06.10.2023 г. за образуване на производство по глава VІІ от ЗЗК. В искането се твърди, че от „Булсатком” ЕООД извършва нарушение по чл. 29 от ЗЗК. Изложени са твърдения от искателя, че „Булсатком” ЕООД е използвал неправомерно софтуер от вида мидълуер, без да разполага с надлежно учредени права за ползване на последния, който се ползва за цифрови сателитни приемници модели ZHD-100, ZHD-200, ZHD-210 с предвидени модули и функционалности, за периода от юни 2018 г. до момента на предявяването на искането, съгласно раздел 2, т. 3 от искането /стр. 6/. Тъй като предявеното искане е такова по чл. 38, ал. 1, т. 3 от ЗЗК, председателят на КЗК може с мотивирано разпореждане да откаже да образува производство, ако случаят не попада в обхвата на приоритетите за правоприлагане, определени с правила, приети от комисията и публикувани на нейната интернет страница съгласно разпоредбата на чл. 38, ал. 4 от ЗЗК. Тези правила са приети с решение № 606/10.06.2021 г. на КЗК, обявени са на интернет-страницата на комисията и са публикувани в "Държавен вестник". Съобразно Правилата, преценката за приоритетност с извършва по определените в раздел ІІ критерии. Съгласно чл. 12 от Правилата, за да оцени случая, комисията може да се позове на един или повече от критериите, посочени в раздел ІІ като тежестта, дадена на всеки от тях, се основава на оперативната самостоятелност на комисията съгласно чл. 38, ал. 4 от ЗЗК. При прилагането на критериите за приоритизиране се преценяват конкретните факти и обстоятелства за всеки отделен случай. Неправилно административният съд е споделил извода на решаващия орган за липсата на аргументи за наличието на нарушение на „Булсатком” ЕООД, чрез което да се уврежда конкуренцията и благосъстоянието на потребителите. Разпоредбата на чл. 3 от Правилата предвижда, оперативна самостоятелност на КЗК с цел приоритизиране на производствата по глави девета и дванадесета от ЗЗК комисията може да извършва оценка съгласно следните критерии: съществено влияние върху конкуренцията на пазара, съществено значение за благосъстоянието на потребителите, стратегическо значение за политиката по правоприлагане на правилата за защита на конкуренцията, вероятност за установяване на нарушение, вероятно въздействие от действията на КЗК, рационално използване на ресурсите, въздействие върху икономическото положение на доставчика при твърдения за нарушения по глава седма „б“, годишни приоритети. Така посоченият критерий в настоящия случай следва да бъде успоредно четен с разпоредбата на чл. 4, ал. 3 вр. ал. 2, и ал. 1 от Правилата, която предвижда определяне на използваното понятие за вероятност за съществено влияние върху конкуренцията на пазара когато съществуват индикации едно или две предприятия да имат значителен пазарен дял. Съгласно публично достъпна информация и също така наведена в частната касационната жалба, става ясно, че предприятието „Булсатком” ЕООД притежава от пазарните дялове на предприятията, предоставящи платена телевизия на дребно за 2022 г. - 26,7 %, като така е поставена на второ място, а през 2021 г. този процентен дял е бил 31,3 %, което е отреждало на предприятието челно място в класацията. Тази информация е видна от Годишния доклад за 2022 г. на Комисията за регулиране на съобщенията от юни 2023 г., на страница 55, таблица 12. Посочените факти и обстоятелства обуславят изпълнението на предвидения критерии по чл. 4, ал. 3 от Правилата за наличието на значителен пазарен дял, което е предпоставка за вероятност за съществено влияние върху конкуренцията на пазара по предоставяне на платена телевизия на дребно. Това от своя страна предоставя възможност за оказване на съществено влияние за благосъстоянието на потребителите, както и е от стратегическо значение за политиката по правоприлагане на правилата за защита на конкуренцията в този сектор от икономиката свързан предоставяне на електронни съобщителни услуги, свързани с пренос и разпространение на телевизионни програми до крайните потребители-абонати. С оглед на което, следва да се приеме, че са изпълнение 3 от алтернативните критерии предвидени в чл. 3 от Правилата. Поради това, само на това основание следва КЗК да образува производство и да се произнесе по искането на искателя. На следващо място, следва да бъде отбелязано, че обжалваното определение на АССГ е издадено в противоречие с фактите по делото, тъй като не е спорно, че между „Булсатком” ЕООД и „Делта Електроникс” ООД са налице договорни взаимоотношения, както и сключен лицензионен договор между двете дружества за система за условен достъп до „Булкрипт” от 01.07.2019 г., както и споразумение от 13.07.2018 г., съгласно представено по преписката Решение № 229/31.03.2022 г. на КЗК по преписка № КЗК-540/2021 г. Поради което буди недоумение излагането на мотиви към неотносими факти по спора, които да бъдат в основата на отказа на националния орган за защита на конкуренцията да образува производство. От друга страна както КЗК, така и АССО спират своя анализ само до това, че съгласно решението в производството пред ЗАПСП / влязло в сила решение №1196/ 31.10.2022 г. по т. дело № 2132/2021 г. на СГС, потвърдено с решение №468/10.07.2023 г. по в.т. дело № 78/2023 г. на САС/, нямало купуване на нови приемници от дружеството-доставчик, което обуславяло липса на нарушение. Това на първо място обективно не следва от установените факти по делото, тъй като дори и в самото решение е установено, че дружеството е купувало такива приемници към февруари 2021 г. Освен това следва да бъде отбелязано, че конкуренцията може да бъде засегната и чрез вече предоставените приемници, които не са сменени с нови такива, тъй като софтуера от типа мидълуер продължава да се използва. Именно тези факти следва да бъдат изследвани и са основание за образуване на производството. Неправилно е прието, че подаденото искането съдържа твърдения за факти и обстоятелства относими към нарушения по ЗАвПСП, чиято защита е по друг ред. Посочено е на влязло в сила решение №1196/31.10.2022 г. по т. дело № 2132/2021 г. на СГС, потвърдено с решение №468 /10.07.2023 г. по в.т. дело № 78/2023 г. на САС, с което по иск предявен от П. Заяков по чл. 95б ал. 1 т. 1 от ЗАПСП срещу „Булсатком“ ЕООД, е признато за установено, че дружеството е извършело нарушение на авторското право на П. Заяков върху компютърна програма, представляваща софтуер от вида мидълуер използващ се за цифрови сателитни приемници модели ZHD-100, ZHD-200 и ZHD- 210, което нарушение се изразява в осъществено използване на това произведение без съгласието на автора, чрез действия по разпространението му сред неограничен брой лица с предоставяне срещу възнаграждение на потребители на услугата сателитна телевизия на цифрови сателитни приемници, в които компютърната програма е инсталирана, които действия са извършени в периода от 2011 г. до месец юни 2018 г., както и през месец февруари 2021 г. Със същото решение е отхвърлен искът за осъждане на „Булсатком“ ЕООД да преустанови нарушението на авторското право на П. Заяков, видно от мотивите за което е липсата на доказателства за това, че към момента на постановяване на решението това нарушение продължава. Приложението на правилата касаещи защита на интелектуалната собственост и тези уреждащи правилата за защита свободна конкуренция по своето естество представляват различни правни отрасли с различни преследвани цели и защита на различни обществени отношения. Поради това, търсената защита по един правен ред, не изключва приложението на друг правен ред, още повече, че двете производства не следва да се смесват, тъй като използват различни правни институти и установеното нарушение на правилата в едно от производствата, не е обуславящо за другото производство /виж Решение № 7174 от 28.06.2023 г. постановено по адм. дело № 2735/2023 г., по описа на ВАС/. Още повече, правилно е посочено от частният жалбоподател, че Комисията неправилно е приела, че „Неосад“ ЕАД е придобила от автора П. Заяков изключително право на използване. От разрешението за ползване на горепосочения софтуер от 05.09.2020 г. /стр. 53 от преписката пред КЗК/ е видно, че то е срочно и липсва изрична клауза, която да предвижда отстъпено изключително право на ползване, поради което е приложима нормата предвидена в разпоредбата на чл. 36, ал. 4, изречение второ от ЗАПСП, и следва да се приеме, че е отстъпено неизключително право за използване на произведението. На последно място, следва да се посочи, че КЗК вече е допуснала между същите страни, но по искане на „Булсатком“ ЕООД с вх. № 1219/27.07.2023 г. /стр. 75 по преписката пред КЗК/ да образува производство срещу „Неосад“ ЕАД с № КЗК-569/14.07.2023 г. относно сходни спорни правоотношения и в частност едно от исканията е именно свързано със софтуера в приемниците на „Булсатком“ ЕООД – Middleware /стр. 5-7 от искането/. Поради, това се явяват непоследователни действията на Комисията при образуване производство срещу „Неосад“ АД, но не и срещу „Булсатком“ ЕООД. Мотивиран така и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК във връзка с чл. 236 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,