Решение № 5510 от 19.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 10086/2012 г.

Решение № 5510 от 19.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 10086/2012 г., I о., докладчик съдията Светлозара Анчева Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от АПК и чл. 160, ал. 6 ДОПК. Образувано е по касационна жалба на Марчело Джотолов в качеството му на управител на "ИН-80" ООД - гр. София срещу решение № 3138/12.06.2012 г., постановено по адм. дело № 5421/2011 г. по описа на Административен съд, София-град, с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу РА № 1100984/18.02.2011 г., издаден от старши инспектор по приходите в ТД на НАП - гр. София, потвърден с решение № 811/17.05.2011 г. на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. София при ЦУ на НАП за установени данъчни задължения за корпоративен данък за 2006 г. в размер на 49 166,47 лв. и за 2007 г. в размер на 15 753,18 лв., ведно с начислените лихви за забава. В касационната жалба се съдържат възражения срещу действията на органите по приходите в ревизионното производство и искане за спиране на делото до приключване на наказателно дело от общ характер № 5249/2011 г. на Софийски градски съд срещу Марчело Джотолов за извършени престъпления по чл. 255, ал. 3 във връзка с ал. 1, т. 1 от Наказателния кодекс - избягване на плащане на данъци в особено големи размери по чл. 35, ал. 1 ЗОДФЛ (отм.) за 2006 г. и чл. 48 ЗДДФЛ за 2007 г. Досежно обжалваното съдебно решение оплакванията са за неправилно прилагане от съда на материалния закон при определяне основата за облагане с преки данъци. Според касатора липсата на достъп до счетоводната документация на дружеството поради изземването й във връзка с наказателното дело, го лишава от възможността да оспори с необходимите доказателствени средства ордерите и обясненията на лицата по сделките с цесия, както и да посочи цената на цедираните вземания. Подробни съображения са изложени в касационната жалба, с която се иска отмяна на обжалваното съдебно решение и отмяна на ревизионния акт като незаконосъобразен. В съдебно заседание касационната жалба се поддържа от адв. Бойков. Ответникът по касационната жалба директорът на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. София при ЦУ на НАП с променено наименование, считано от 1.01.2013 г. с ДВ, бр. 94/2012 г. на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" чрез процесуалния си представител юриск. Кирова я оспорва. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба, тъй като съдът правилно е приложил материалния закон и е обосновано. Върховният административен съд, I отделение счита, че касационната жалба е подадена от надлежно легитимирана страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е процесуално допустима, а разгледана по същество е частично основателна поради следните съображения: За ревизираната 2006 г. първоинстанционният съд е установил, че жалбоподателят не е отчел приходи по РКО № 607/1.12.2006 г., издаден от "Ихтиман Транс" АД за 39 000 лв. и РКО № 656/29.12.2006 г. за същата сума и от същия издател, като те са подписани от управителя на посоченото дружество Николай Русанов. Прието е от съда от дадените пред ревизията обяснения от "Ихтиман Транс" АД, че се касае за договор за прехвърляне на вземания от "Чугонолеене" АД по договор за превоз на работници и служители в размер на 147 837,51 лв. и неустойка от 113 574,61 лв. до датата на сключване на договора за цесия. Въз основа за това е прието, че са извършени плащания в полза на ревизираното лице, като за услугата не е издадена фактура. Относно "Агроконсулт" ЕООД съдът също е установил, че е издаден РКО от 16.01.2006 г. за сумата от 46 000 лв., получена лично от М. Джотолов. Със споразумение към договора за цесия от 16.01.2006 г. съдът е установил, че финансовите отношения между ЕТ "Светлин Илчовски" и Красимир Маринов, като едноличния търговец е платил по банкова сметка на "Агроконсулт" ЕООД, като в РКО е посочен текст "да се заплати на Митко Колев, представляващ "ИН-80" ООД". Съдът се е позовал и на обяснения на Николай Русанов, който е съобщил, че е получил нотариална покана на 7.10.2006 г., според която с договор за цесия бившият съпруг Христо Найденов е прехвърли своето вземане от 247 877 лв. на Лъчезар Лефтеринов, като на 15.11.2006 г. е сключен договор за цесия, с който Найденов е прехвърлил вземането си към "Агропродукт" ООД по две изпълнителни дела на частен съдебен изпълнител. Установено е от съда, че пак за 2006 г. дружеството-жалбоподател не е отчел приходи за 2006 г. по квитанция за ПКО № 387/22.12.2006 г., издаден от "ИН-80" ООД на Иво Балевски за 50 000 лв., но и тази сума не е намерила отражение в счетоводството на жалбоподателя. Не са отчетени като приход и 48 000 лв., представляващи разлика между платените 120 000 лв. от Венко Евтимов по договор за от 15.03.2006 г. и договор от 5.04.2006 г. за прехвърляне на вземания от 260 000 лв. на 120 000 лв. между "ЕМА" ООД и "ИН-80" ООД. Според договор за прехвърляне на вземане между Венко Хорозов и "ИН-80" ООД към длъжника Боримир Никушев за 10 000 щатски долара и съставен ПКО № 185/2.05.2006 г. на 5 000 щатски долара от Никушев и е представена разписка за погасяване на цялото задължение от Никушев по договора от 3.01.2006 г. Изводите, направени от съда са, че жалбоподателят въпреки задължението не е декларирал приходи от 270 100 лв. и затова законосъобразно приходните органи са определили данъчно задължение по ЗКПО (отм.) в размер на 49 166,47 лв. За 2007 г. първоинстанционният съд съдът е приел, че с квитанция към ПКО № 52/24.01.2007 г., издаден от дружеството-жалбоподател на Кънчо Пенев за 10 000 евро отново по договор за цесия от 6.12.2006 г. между жалбоподателя и "Ви Пи Ай Консултинг" ЕООД. Съдът се е позовал и на установеното от ревизията недеклариране на приходи от 10 000 щатски долара, платени от Хари Арзуман на жалбоподателя през март 2007 г. и по договор за цесия от 1.08.2007 г. между жалбоподателя и "Метел Джен" АД, като е установено от съда, че общо са неотчетени приходи в размер на 168 558 лв. и затова законосъобразно приходните органи са определили данъчни задължения по ЗКПО в размер на 15 573,80 лв. Обжалваното решение е правилно в частта за установените данъчни задължения за 2006 г. и неправилно за 2007 г. по следните мотиви. С касационната жалба се иска спиране на основание чл. 229, ал. 1, т. 4 ГПК на производството до решаване на нохд № 5249/2011 г. на Софийски градски съд, което наказателно преследване се води срещу управителя на "ИН-80" ООД Мачело Джотолов за престъпления по чл. 255, ал. 3 във връзка с ал. 1, т. 1 НК за избягване установяването и плащането на данъчни задължения в особено големи размери по чл. 35 ЗОДФЛ (отм.) за 2006 г. и чл. 48 ЗДДФЛ за 2007 г. Това искане е неоснователно. Няма преюдициалност на наказателното производство спрямо административното такова. Наказателното преследване е за данъчни задължения на физическото лице Марчело Джотолов, а настоящето производство е с оглед обжалване на решение на първоинстанционния съд за установени от приходните органи данъчни задължения на юридическото лице "ИН-80" ООД, чийто управител е Марчело Джотолов. Установяването на данъчни задължения между юридическото лице и физическото лице, съдружник и управител на юридическото лице не може да бъдат в отношения на преюдициалност и нито едно от двете съдебни производства не е в зависимост от другото. В тази връзка правилно първоинстанционния съд се е позовал на ТР № 1/2009 г. на ОСНК на ВКС, според което извършването на ревизия и издаване на ревизионен акт не е необходима предпоставка за определяне на задължение по чл. 255 НК и за ангажиране на наказателна отговорност по чл. 255 - чл. 257. Правилно съдът е приел и че обратната хипотеза не е основание за преюдициалност на производствата, респ. за спиране на настоящето. Относно оплакването, че неправилно съдът не е уважил възраженията му за извършване на ревизията по особения ред по чл. 122, ал. 1, т. 4 ДОПК и неизвършване на необходимия анализ по ал. 2 на същата разпоредба, то е неоснователно. Правилно приходните органи за ревизираната 2006 г. са извършили ревизията по особения ред на чл. 122 ДОПК, тъй като безспорно е установено липсата на счетоводна отчетност. Касаторът излага доводи, че поради изземването на цялото счетоводство от органите на досъдебното производство, той не е могъл да я предостави. От факта на изземване касаторът не може да извлича благоприятни за себе си обстоятелства. Нещо повече, приходните органи са получили достъп до счетоводната документация с разрешение на органите на досъдебното производство, но е установено по несъмнен начин, че за 2006 г. дружеството не е отчитало счетоводно приходи от разходно-касови ордери, описани по-горе от посочените фирми и физически лица. Във връзка със сключените договори за цесия за прехвърляне на вземания не са издавани и факти и съответно те не са осчетоводявани. Тези констатации на приходните органи по никакъв начин не са опровергани нито в хода на ревизията, нито в съдебното производство пред първоинстанционния съд, каквото е задължението на ревизирания субект по чл. 124, ал. 2 ДОПК. С оглед изложеното настоящият съдебен състав счита, че в тази обжалвана част (за 2006 г.) първоинстанционното решение не страда от пороците, визирани от каса тора и затова като правилно следва да бъде оставено в сила - чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК. За ревизираната 2007 г. решението на първоинстанционния съд е неправилно постановено. Константна е съдебната практика, че не се ценят доказателства, които са събрани след срока на ревизията по чл. 114 ДОПК. Установено е безспорно по делото, че срокът на ревизията е бил до 15.10.2010 г. след съответното му удължаване от компетентен орган. Ревизионният доклад № 1005671/29.10.2010 г. и в него не са предложени за установяване на данъчни задължения за ревизираната 2007 г. С протокол за приобщаване № 1005671/15.02.2011 г. са приобщени доказателства от досъдебното производство и само въз основа на тях с РА № 1100984/18.02.2011 г. са установени процесните задължения за корпоративен данък за 2007 г. в размер на 15 753,18 лв., ведно с начислените лихви за забава. Неоснователно касаторът излага доводи, че в случая е налице нищожност на ревизионния акт в тази му част, поради приобщаване на доказателства след изтичане срока на ревизията. Ревизионният акт е валиден, но е незаконосъобразен в частта за определените данъчни задължения по ЗКПО за 2007 г. именно поради допуснатите нарушения. Съдебната практика на ВАС е категорична, че събирането, респ. приобщаването на доказателства извън срока на ревизията може да доведе само до изключване на доказателства, събрани след срока, както и че това не може да обуслови извод за нищожност на акта - вж. решения по адм. дела № 5489/2010 г., № 2622/2008 г. и др. Неправилно първоинстанционният съд се е позовал на разпоредбата на чл. 155, ал. 3 ДОПК, тъй като тя е неотносима към този спорен въпрос. Цитираната разпоредба касае възможността, дадена от законодателя на решаващия орган при административното обжалване на ревизионния акт да събира доказателства, а в случая това е направено от ревизиращите органи след изтичане срока на ревизията, след изготвяне на ревизионния доклад и три дни преди издаването на ревизионния акт. С оглед гореизложеното настоящият съдебен състав на касационната инстанция счета, че в частта, в която жалбата на касатора е отхвърлена за определения корпоративен данък за внасяне с ревизионния акт е неправилно и следва да бъде отменено. На основание чл. 222, ал. 1 АПК следва да се постанови друго решение по съществото на спора, с което ревизионния акт в посочената част - корпоративен данък за 2007 г. в размер на 15 753,18 лв., ведно с начислените лихви за забава, да се отмени като незаконосъобразен. Решението следва да се отмени и за сумата 765,06 лв. присъдено в полза на дирекция "ОДОП" - гр. София юрисконсултско възнаграждение. Относно искането на касатора на разноски, то следва да се уважи за сумата от 54,60 лв., съобразно уважената част, като се има предвид, че са направени разноски за държавни такси за съдебните производства общо в размер на 75 лв. и 150 лв. за депозит за разпит на свидетели, а за адвокатско възнаграждения няма такива, тъй като в пълномощното за първата съдебна инстанция не е уговорен адвокатски хонорар. Водим от горното и в същия смисъл Върховният административен съд, I отделение,